Comissão de Valores Mobiliários

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ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 11 DE 02.04.2019

Participantes

·       MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE
·       CARLOS ALBERTO REBELLO SOBRINHO – DIRETOR
·       FLÁVIA MARTINS SANT’ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA
·       GUSTAVO MACHADO GONZALEZ – DIRETOR
·       HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA – DIRETOR

Outras Informações

Ata divulgada no site em 02.05.2019, exceto decisões referentes aos processos:

- 19957.009590/2018-01 (Reg. 1321/19) e 19957.000861/2019-35 (Reg. 1355/19) divulgadas em 03.04.2019;

- RJ2016/4098 (Reg. 0205/16) e 19957.009411/2017-46 (Reg. 0847/17) divulgadas em 10.04.2019; e

- 19957.07811/2018-06 (Reg. n° 1360/19), divulgada em 27.06.2019.



Na forma do art. 11 da Deliberação CVM 558/08 e devido à manifestação de impedimento da Diretora Flávia Perlingeiro, os Processos Administrativos Sancionadores abaixo relacionados foram redistribuídos para a relatoria do Diretor Carlos Rebello, conforme sorteio realizado em Reunião do Colegiado de 08.01.19:

 

PAS
Reg. 0766/17 - 19957.006688/2016-36(*) – DCR
Reg. 0817/17 - 19957.008901/2016-44(*) – DCR


(distribuídos ao mesmo Relator por conexão)


(*) DGG manifestou-se suspeito

 

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PROC. SEI 19957.008107/2018-62

Reg. nº 1362/19
Relator: SGE

Trata-se de proposta de Termo de Compromisso apresentada por Dibens Leasing S.A. – Arrend. Mercantil (“Dibens Leasing”), seu acionista controlador, Itaú Unibanco S.A. (“Itaú Unibanco”) e Ricardo Nuno Delgado Gonçalves (“Ricardo Gonçalves”), Diretor Presidente da Dibens Leasing e Diretor do Itaú Unibanco (em conjunto “Proponentes”), previamente à instauração de Processo Administrativo Sancionador pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP, nos termos do art. 7º, §3º, da Deliberação CVM n° 390/01. 

O presente processo foi instaurado a partir de autodenúncia apresentada por Itaú Unibanco e Dibens Leasing (subsidiária integral do Itaú Unibanco) na qual informaram à CVM terem negociado, entre si, nos dias 17 e 19.04.18, debêntures emitidas pela Dibens Leasing, dentro do período de vedação de 15 dias anteriores à divulgação das demonstrações contábeis trimestrais da Dibens Leasing referentes ao primeiro trimestre de 2018. 

Em sua análise, a SEP concluiu que, (i) tendo em vista a data de divulgação das Informações Trimestrais de 31.03.18 da Dibens Leasing, ocorrida em 04.05.18, o período de vedação – disposto no art. 13, § 4º, da Instrução CVM nº 358/02 – teve início em 19.04.18, o que englobaria, dentre as negociações informadas, apenas as operações efetuadas em 19.04.18, as quais, inclusive, foram detectadas em relatório produzido pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI; (ii) por se tratar de negociação de debêntures, a exceção prevista no § 2º do art. 15-A da Instrução CVM nº 358/02, no caso concreto, encontrava-se afastada, uma vez que a possibilidade de formalização de planos individuais de investimento é restrita à negociação de ações; (iii) ante o exposto, houve potencial infração ao art. 13, § 4º, da Instrução CVM nº 358/02; (iv) apesar de o período de vedação não ter sido respeitado, não houve ganho e tampouco perda evitada por qualquer das partes (controlador ou Companhia) envolvidas nas negociações ocorridas em 19.04.18, uma vez que tanto as negociações efetivadas durante o período de vedação quanto aquelas posteriores à divulgação das Demonstrações Financeiras foram realizadas nas mesmas condições de precificação; e (v) pelo fato de se tratar de negociações entre a própria companhia e seu acionista controlador era pertinente a alegação da Dibens Leasing de que tais negociações não trouxeram prejuízos a terceiros. 

Em 24.08.18, Dibens Leasing e Itaú Unibanco apresentaram proposta conjunta de celebração de Termo de Compromisso, na qual se propuseram a pagar à CVM o valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), individualmente, totalizando R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). 

Em razão do disposto no art. 7º, §5º, da Deliberação CVM nº 390/01, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM apreciou os aspectos legais da proposta de Termo de Compromisso apresentada, tendo concluído pela inexistência de óbice jurídico à sua celebração. 

O Comitê de Termo de Compromisso (“Comitê”), conforme faculta o art. 8º, §4º, da Deliberação CVM nº 390/01, decidiu negociar as condições da proposta de Termo de Compromisso apresentada, tendo manifestado, preliminarmente, ser necessário constar como proponentes, além da Dibens Leasing e Itaú Unibanco, os diretores responsáveis pelas negociações das debêntures. Posteriormente, os Proponentes informaram que “o diretor responsável pela área da Tesouraria do Conglomerado Itaú Unibanco que negociou as mencionadas debêntures é o Sr. Ricardo Nuno Delgado Gonçalves”. 

Nesse sentido, diante das características do caso concreto, o Comitê sugeriu a modificação da proposta para as seguintes obrigações pecuniárias, a serem pagas em parcela única, em benefício do mercado de valores mobiliários:

(i) Ricardo Gonçalves: R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais);

(ii) Dibens Leasing: R$ 40.000,00 (quarenta mil reais); e

(iii) Itaú Unibanco: R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).

Em 04.01.19, os Proponentes enviaram nova proposta conjunta de Termo de Compromisso aderindo à contraproposta do Comitê. 

Dessa forma, o Comitê entendeu que a aceitação da proposta final apresentada seria conveniente e oportuna, já que, após negociação dos seus termos, representaria compromisso suficiente para desestimular a prática de atitudes assemelhadas, razão pela qual recomendou ao Colegiado a sua aceitação. 

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando o parecer do Comitê, deliberou pela aceitação da proposta de Termo de Compromisso apresentada, tendo ressalvado, no entanto, seu entendimento unânime no sentido de que as demonstrações financeiras não devem ser consideradas, por definição, informação relevante nos termos do art. 2º da Instrução CVM nº 358/02. 

Na sequência, o Colegiado, determinando que o pagamento será condição do Termo de Compromisso, fixou os seguintes prazos: (i) vinte dias para a assinatura do Termo, contados da comunicação da presente decisão aos Proponentes; e (ii) dez dias para o cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas, a contar da publicação do Termo de Compromisso no sítio eletrônico da CVM. 

A Superintendência Administrativo-Financeira – SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas. Por fim, o Colegiado determinou que, uma vez cumpridas as obrigações pactuadas, conforme atestado pela SAD, o Processo seja definitivamente arquivado em relação aos Proponentes.

CONSULTA A RESPEITO DA ELEIÇÃO EM SEPARADO DE MEMBRO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO – PROC. RJ2016/4098 E PROC. SEI 19957.009411/2017-46

Reg. nº 0205/16 e 0847/17
Relator: DGG

O Processo CVM RJ 2016/4098 e o Processo CVM SEI nº 19957.009411/2017-46 tratam de divergências entre a Vale S.A. (“Vale” ou “Companhia”) e alguns de seus acionistas minoritários com relação à extensão do direito de eleição em separado atribuído pelos §§ 4º e 5º do artigo 141 da Lei nº 6.404/1976 aos acionistas minoritários detentores de ações com direito a voto e de ações preferenciais destituídas de direito de voto e da vantagem a que se refere o artigo 18 da mesma lei.

O Processo CVM nº RJ 2016/4098 (“Primeiro Caso”) trata da possibilidade de acionistas minoritários solicitarem a adoção de eleição em separado em uma assembleia geral extraordinária convocada para preencher um cargo do conselho de administração, originalmente eleito em votação majoritária, que ficou vago em razão da renúncia de um de seus membros.

O Primeiro Caso chegou ao Colegiado em razão de recurso interposto pela Companhia contra entendimento da SEP consubstanciado no Relatório de Análise nº 23/2016-CVM/SEP/GEA-4 e reiterado no Relatório de Análise nº 29/2016-CVM/SEP/GEA-4.

De acordo com a área técnica, desde que detivessem ações suficientes para alcançar o percentual previsto na lei, os acionistas minoritários teriam direito de adotar a eleição em separado, uma vez que (i) o conselho de administração ainda não contava com conselheiros eleitos em separado e (ii) a assembleia geral extraordinária iria, de fato, deliberar sobre a eleição de novo membro e não apenas ratificar o nome proposto pelo conselho de administração.

Já no entendimento da Companhia, as eleições para preenchimento de cargo vago no conselho de administração deveriam seguir o procedimento de votação utilizado na eleição do conselheiro a ser substituído, sendo, portanto, descabida a pretensão dos minoritários.

Por sua vez, o Processo CVM nº 19957.009411/2017-46 (“Segundo Caso” e, em conjunto com o Primeiro Caso, os “Processos”) discutiu a adoção do procedimento de votação em separado para preenchimento de novos cargos criados por alteração estatutária durante o mandato de um conselho de administração eleito por votação majoritária.

Nesse Segundo Caso, a Vale não questionou o direito dos minoritários de solicitar a instalação de colégios apartados na forma dos §§ 4º e 5º do artigo 141 da Lei nº 6.404/1976. Discordou, contudo, da interpretação do minoritário reclamante acerca das regras estatutárias relativas à eleição do conselho de administração. Para o reclamante, o estatuto da Vale previa expressamente que duas vagas do conselho seriam reservadas para membros indicados por minoritários titulares de ações com e sem direito de voto, independentemente do atingimento das participações exigidas pelos §§ 4º e 5º do artigo 141 da Lei nº 6.404/1976.

Por sua vez, a Companhia argumentou que seu estatuto, ao tratar do tema, apenas replicava os dispositivos da Lei nº 6.404/1976 que disciplinam a eleição de membros do conselho de administração por colégios apartados. Em linha com o entendimento da Companhia, a SEP concluiu que não poderia se falar em “reserva compulsória de vagas no conselho de administração da Companhia para eleição em separado de acionistas não controladores cujas participações não atendam aos critérios expressamente previstos naqueles dispositivos”.

Alternativamente, o investidor alega que os percentuais previstos no § 4º do artigo 141 da Lei nº 6.404/1976 deveriam ser flexibilizados para permitir que minoritários presentes ao conclave elegessem separadamente um membro do conselho mesmo que não detivessem a participação exigida no dispositivo legal.

No Segundo Caso, a SEP, nos termos do Relatório nº 103/2017-CVM/SEP/GEA-4 e do Relatório nº 109/2017-CVM/SEP/GEA-4, acompanhou a posição da Vale e opinou pelo desprovimento dos pleitos do reclamante. Em sua manifestação final, o reclamante não se insurgiu contra o mérito dos entendimentos da SEP e da Companhia, mas alegou falta de uniformidade nos procedimentos adotados pela Vale em relação à eleição em separado.

Em seu voto, o Diretor Relator Gustavo Gonzalez destacou, preliminarmente, que os Processos chegaram ao Colegiado em razão de recursos que já haviam perdido o seu objeto. Contudo, em virtude do fato de se tratar de situações ainda não enfrentadas pelo Colegiado, com as quais outras companhias poderiam, eventualmente, se deparar, o Relator entendeu oportuna a análise das questões jurídicas enfrentadas nos Processos, a fim de transmitir uma orientação clara ao mercado acerca do tema. Nesse sentido, propôs o recebimento dos recursos na forma de consulta.

Em seguida, o Diretor Relator Gustavo Gonzalez teceu algumas considerações gerais sobre o tema da eleição dos membros do conselho de administração, abordando a sua evolução legislativa, as finalidades almejadas pelo legislador quando da criação dos procedimentos de voto múltiplo e de eleição em separado (previstos no artigo 141, caput e §§ 4º e 5º, respectivamente, da Lei nº 6.404/1976), bem como as principais diferenças entre ambos os mecanismos.

Quanto à questão jurídica tratada no Primeiro Caso – a possibilidade de adoção de eleição em separado no preenchimento de cargo vago do conselho de administração originalmente eleito por votação majoritária –, o Diretor Relator Gustavo Gonzalez reconheceu que a interpretação gramatical dos §§ 4º e 5º do artigo 141 da Lei nº 6.404/1976 não fornecia elementos que permitissem chegar a uma conclusão definitiva sobre a controvérsia e que a doutrina e a jurisprudência quase não haviam se debruçado sobre o tema.

Em sua análise, Gonzalez constatou que, de um lado, a tese dos reclamantes teria como mérito aumentar as possibilidades de os minoritários indicarem membros para o conselho de administração, mas, de outro, entendia serem mais numerosos e pertinentes os argumentos em favor da tese da Companhia de que o direito de eleger membro em separado seria cabível apenas quando da eleição do conselho de administração como um todo.

Nessa linha, o Relator desenvolveu quatro principais argumentos em favor da tese considerada por ele como a mais acertada, notadamente referentes: (i) à interpretação histórica da criação da eleição em separado; (ii) ao próprio conceito do instituto; (iii) à existência de situações inconciliáveis; e (iv) à vedação ao voto plural.

No que tange à interpretação histórica do instituto, Gonzalez salientou que a eleição em separado teria sido “originalmente concebida em resposta a uma limitação do sistema do voto múltiplo – o qual, sem sombra de dúvidas, só é cabível quando da eleição de todo o conselho. Assim nas hipóteses em que, na eleição de todo o conselho, o voto múltiplo não cumpria a finalidade de assegurar a representatividade da minoria no conselho de administração – que, pelo critério da lei, ocorria quando a composição do órgão era inferior a cinco membros –, titulares de 20% do capital votante passavam a ter a faculdade de eleger um membro do órgão”. Para o Relator, a reforma promovida pela Lei nº 10.303/2001, que ampliou os direitos assegurados aos minoritários por meio da eleição em separado, não teria tido o condão de alterar a ocasião em que tal prerrogativa poderia ser requerida.

Quanto ao conceito do instituto, o Diretor Relator Gustavo Gonzalez destacou que a eleição em separado não consistiria em um direito autônomo de eleger membros para o conselho de administração, mas de transferir para colégios apartados vagas que seriam preenchidas pelo colégio geral, seja a eleição geral realizada por votação majoritária, seja por voto múltiplo. Nessa linha, o pressuposto necessário e fundamental para a criação de um colégio em separado seria justamente a existência de uma eleição geral para o conselho de administração.

Para o Relator, a substituição de um membro não se enquadraria nessa hipótese, de modo que permitir a adoção de eleição em separado em tal situação significaria criar uma reserva de vaga aos minoritários simplesmente por reunirem extemporaneamente a participação legal exigida, alijando o controlador da eleição do substituto de conselheiro originalmente por ele eleito. Na visão do Relator, não teria sido essa a mecânica consagrada na lei, que contemplou o princípio majoritário como regra geral.

Em reforço à tese da incompatibilidade da adoção da eleição em separado para preenchimento de cargos vagos originalmente eleitos por votação majoritária, Gustavo Gonzalez sublinhou, ainda, a existência de situações inconciliáveis. Nesse sentido, salientou a possibilidade de existência de um cenário em que, restando vaga apenas uma cadeira no conselho, “tanto os minoritários titulares de ações com direito a voto, quanto os preferencialistas com ações sem direito a voto ou com tal direito restrito tivessem condições de eleger membro com base no § 4º do artigo 141 (isso para não falar nos preferencialistas com a prerrogativa do artigo 18)”.

Segundo o Relator, a eleição em separado somente poderia conduzir à extrapolação do limite do estatuto caso fosse necessária para garantir ao controlador majoritário a maioria do conselho (nos termos do artigo 141, § 7º da Lei nº 6.404/1976), não tendo a Lei Societária conferido prerrogativa semelhante aos acionistas minoritários, de modo que a situação descrita não comportaria solução apta a conciliar cumulativamente os interesses de acionistas minoritários titulares de ambas as espécies de ações.

Com relação ao último argumento, Gonzalez destacou que as ações empregadas na eleição majoritária – ainda que não tenham prevalecido – não poderiam ser novamente utilizadas para instalar um colégio eleitoral distinto para eleger candidatos, ainda que se tratasse da substituição de um membro, sob pena de violação da vedação ao voto plural. Assim, para o Relator, a prerrogativa da eleição em separado somente poderia ser utilizada na substituição de um membro do órgão colegiado quando o cargo vago houvesse sido originalmente preenchido pelo colégio eleitoral apartado.

Ao enfrentar a questão jurídica atinente ao Segundo Caso – possibilidade de adoção do procedimento de votação em separado para preenchimento de novos cargos criados por alteração estatutária durante o mandato de um conselho de administração eleito por votação majoritária – o Diretor Relator reiterou todos os argumentos apresentados na análise do Primeiro Caso, concluindo que, de fato, a eleição em separado seria compatível apenas com a eleição de todo o conselho de administração.

Ainda sobre o Segundo Caso, Gustavo Gonzalez analisou a possibilidade de flexibilização, por decisão da CVM, ou a obrigação de flexibilização, pela própria Companhia, dos quóruns de instalação dos colégios apartados previstos no artigo 141, §§ 4º e 5º, conforme pleiteado pelo reclamante.

Após algumas considerações sobre o quórum de instalação previsto nos §§ 4º e 5º do referido dispositivo e de uma análise da evolução legislativa do artigo 291 da Lei nº 6.404/1976, o Relator concluiu que não caberia à CVM flexibilizar o quórum legalmente previsto para a adoção de eleição em separado.

Quanto à obrigação de a Companhia flexibilizar o referido quórum, o Diretor Relator inicialmente destacou a possibilidade de companhias adotarem arranjos formais e informais por meio dos quais o controlador se compromete a incluir na chapa a ser proposta à assembleia nome(s) de pessoa(s) indicada(s) por outro(s) acionista(s). Embora se trate de boa prática de governança, o Relator destacou que tais acordos não se confundiriam com a faculdade conferida pela lei de adoção de eleição em separado. Tais acordos informais teriam, ainda, caráter precário, na medida em que não gerariam um direito permanente de indicação, mas dependeriam de acerto com o controlador a cada assembleia.

Assim, o Relator reconheceu que, no Segundo Caso, os controladores da Vale optaram por adotar arranjo eventual permitindo aos acionistas minoritários que assim desejassem indicarem candidatos para o conselho de administração na eleição majoritária. Contudo, segundo Gonzalez, tal acerto pontual não teria criado uma obrigação permanente do controlador da Vale com os demais acionistas da Companhia, tampouco se traduzido em flexibilização do quórum legal para adoção da eleição em separado.

Do mesmo modo, o Relator destacou que a previsão contida no estatuto da Companhia não teria tido a finalidade de criar uma reserva de vaga no conselho de administração aos acionistas minoritários – sendo tal redação mera reprodução do disposto nos §§ 4º e 5º do artigo 141 da Lei nº 6.404/1976.

Por fim, o Diretor Relator teceu algumas considerações sobre os procedimentos adotados pela Vale nas assembleias gerais ordinárias de 2015 e 2017, que deliberaram sobre a eleição do conselho de administração.

A esse respeito, salientou que “no material preparado para as assembleias, a Vale parece ter tentado antever a possibilidade de eleição em separado, sendo, contudo, infeliz na forma como apresentou a informação ao mercado”, visto que “ao divulgar, no material referente à AGO 2015, a chapa indicada pelo acionista controlador, a Companhia apontou apenas 9 (nove) candidatos, indicando, de forma segregada, o nome do outro conselheiro a ser eleito, caso os acionistas minoritários não perfizessem o quórum estabelecido nos §§ 4º e 5º da Lei Societária. No material referente à AGO 2017, a Companhia limitou-se a apresentar 9 (nove) candidatos, sem sequer apontar o décimo indicado caso os minoritários não lograssem atingir o percentual para a adoção da eleição em separado.”

No entender do Relator, a forma mais correta de proceder à divulgação do material atinente à eleição do conselho em assembleia, nesse caso, teria sido “por meio da apresentação dos 10 (dez) nomes a serem indicados pelo controlador, apontando qual(is) dos indicados deixaria(m) de ser eleito(s) caso os minoritários exercessem a faculdade prevista em lei de adoção da votação em separado”.

Discordou, ainda, da opção adotada pela Companhia de deixar um cargo do conselho de administração vago quando da eleição do órgão na AGO 2017. Em resumo, na visão de Gonzalez, independentemente da razão que teria justificado tal opção, a prática iria não apenas de encontro com a própria lógica estabelecida pelo artigo 150 da Lei nº 6.404/1976 – que regulou minuciosamente o processo de substituição temporária e definitiva de membros em caso de vacância, a fim de evitar o desfalque do órgão colegiado –, bem como com o estatuto social da Companhia que previa um número fixo de membros do conselho.

Em razão disso, o Relator recomendou que a Companhia aprimorasse os procedimentos adotados nas próximas assembleias que viessem a eleger os membros de seu conselho de administração, em linha com o disposto no voto por ele proferido.

Diante de todo o exposto, o Colegiado, por unanimidade, acompanhou a proposta do Diretor Relator Gustavo Gonzalez de receber os recursos apresentados no âmbito dos Processos como consulta e, no mérito, acompanhou, por unanimidade, o entendimento do Diretor Relator nos termos do voto por ele apresentado.
 

CONSULTA ACERCA DA POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE PROCEDIMENTO DIFERENCIADO EM OPA PARA CANCELAMENTO DE REGISTRO DE COMPANHIA ABERTA - PROC. SEI 19957.007811/2018-06

Reg. nº 1360/19
Relator: SRE/GER-1

Trata-se de consulta apresentada pela Enel Brasil Investimentos Sudeste S.A. (“Enel” ou “Consulente”), em expedientes de 13.08.18 e 03.10.18, sobre a possibilidade de realização de oferta pública de aquisição de ações para cancelamento de registro da Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S.A. (“Eletropaulo” ou “Companhia”) com adoção de procedimento diferenciado, nos termos do art. 34 da Instrução CVM nº 361/02 (“Instrução CVM 361”). A Consulente também solicitou tratamento confidencial à Consulta, com base no art. 4º-A da Instrução CVM 361.

O procedimento diferenciado proposto remete ao processo competitivo que resultou na aquisição de controle da Eletropaulo pela Consulente, realizado por meio de OPA voluntária concorrente (“OPA Concorrente Enel”), nos termos do art. 257 da Lei nº 6.404/76 (“LSA”), e concluído por meio de leilão realizado na B3 em 30.05.18. A esse respeito, a Consulente afirmou ter adquirido, tanto por meio da OPA Concorrente Enel, como por meio de aquisições supervenientes no período de 30 dias após sua realização, o equivalente a 93,3% do total de ações que compõem o capital social da Companhia (95,1% do free float).

Nesse contexto, a Consulente entende ser do interesse da Companhia o cancelamento de seu registro como companhia aberta, tendo em vista, principalmente: (i) a baixa liquidez das ações de emissão da Companhia; (ii) a depreciação significativa sofrida pelas ações desde a OPA Concorrente; (iii) o fato de que, na percepção da Enel, a atual cotação das ações de emissão da Companhia não refletiria seu valor justo; e (iv) a incapacidade de a Companhia atender ao requisito mínimo estipulado no Regulamento do Novo Mercado referente ao percentual de ações em circulação.

Desse modo, a Consulente solicitou que as ações adquiridas no âmbito daquela OPA para aquisição de controle fossem consideradas como concordantes com o cancelamento de registro da Companhia, para fins de cômputo do quórum de 2/3 de que trata o inciso II do art. 16 da Instrução CVM 361, em uma eventual OPA para cancelamento de seu registro. Adicionalmente, a Consulente solicitou autorização para a realização de resgate das ações de emissão da Companhia remanescentes em circulação, conforme previsto no art. 4º, § 5º, da LSA, o qual estaria sujeito ao lançamento da OPA para cancelamento de seu registro que seria realizada ao mesmo preço oferecido na OPA Concorrente Enel.

Em sua análise, nos termos do Memorando nº 20/2019-CVM/SRE/GER-1, a Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE entendeu que a confidencialidade da consulta poderia ser enquadrada no art. 4º-A da Instrução CVM 361, pois trata-se de OPA projetada, de modalidade que exige o registro na CVM (para cancelamento de registro) e cuja intenção ainda não foi divulgada ao mercado. Entretanto, ressalvou que a partir da deliberação pelo Colegiado da CVM, a consulta e a respectiva decisão deveriam ser tornadas públicas, pois a partir desse momento o ofertante teria as informações necessárias para que decida realizar ou não a OPA em questão. Nesse sentido, registrou que caberia à CVM, após a divulgação, fixar um prazo para que a Consulente e potencial ofertante da OPA apresentasse o pedido de registro da oferta ou “anunci[asse] ao mercado, de maneira inequívoca, que não pretende realizar a OPA dentro do período de 6 (seis) meses”, em observância ao previsto no § 4º do art. 4º-A da referida norma.

Quanto ao mérito, a área técnica manifestou-se contrariamente ao pleito, tendo ressaltado que o procedimento diferenciado proposto estaria em conflito com:
(i) o §4º do art. 4º da LSA, pois, na prática, estaria tratando a OPA Concorrente Enel como uma OPA unificada que congrega a modalidade “para cancelamento de registro”, sendo que a mesma não foi realizada, à época, por acionista controlador ou pela própria companhia. Ademais, ainda que uma OPA para aquisição de controle pudesse ser unificada com uma OPA para cancelamento de registro , destacou que a OPA realizada em 2018 não observou os requisitos atinentes às OPAs para cancelamento de registro;
(ii) a previsão normativa contida no art. 21 da Instrução CVM 361, pois retiraria do titular de ações em circulação no momento da OPA o direito de decidir sobre o cancelamento de registro;
(iii) a disposição constante do Edital da OPA Concorrente Enel (nos termos do item 1.6 do referido documento), que previa que aquela oferta não implicaria o cancelamento de registro da Companhia, nem sua saída do Novo Mercado da B3; e
(iv) o princípio geral de OPA previsto no inciso II do art. 4º da Instrução CVM 361, pois a sua adoção resultaria no fato de que os titulares de ações em circulação que não alienaram suas ações no âmbito da OPA Concorrente Enel não foram dotados dos elementos necessários à tomada de uma decisão refletida e independente quanto à aceitação daquela OPA.

O Diretor Gustavo Gonzalez apresentou manifestação de voto em que ressaltou, inicialmente, a importância de a CVM analisar esse tipo de matéria em sede de consulta, visto que muitas vezes o lançamento de uma OPA envolve discussões jurídicas complexas, muitas vezes inéditas – assim como a situação do caso concreto. Destacou, ademais, que em determinadas situações não é possível segregar o enfrentamento de tais questões do próprio processo de registro, mas quando o é – tal como no caso em questão – a consulta deve ser o instrumento prestigiado.

A seu ver, a possibilidade de manutenção da consulta em sigilo é um componente importante para que as consultas passem a ser mais utilizadas, visto que em certas matérias, o tratamento confidencial é pré-condição para que o assunto seja levado à CVM em sede de consulta. Gonzalez pontuou, de um lado, que consultas como a em questão não podem ser mantidas indefinidamente em sigilo, em observância à Lei nº 12.527/2011, que estabelece a publicidade como preceito geral e o sigilo como exceção. De outro lado, o Diretor destacou a importância do sigilo no contexto de preparação das ofertas públicas, reconhecido pela regulamentação da CVM, nos termos do art. 4º-A da Instrução CVM 361 e da recente Deliberação CVM nº 809/2019.

Gonzalez pontuou, ainda, que o preceito geral de publicidade dos atos da administração estabelecido pela Lei nº 12.527/2011 não afastaria as regras de sigilo previstas nas legislações específicas, como, por exemplo, aquela prevista no artigo 157, § 5º da LSA, sob pena de torná-las letra morta.

Na mesma linha, o Diretor ressaltou que, dentre outras finalidades, o sigilo, nesses casos, busca evitar uma volatilidade excessiva do mercado em razão da possibilidade de lançamento de uma OPA. Registrou que essas ofertas usualmente envolvem um preço superior àquele praticado no mercado, de modo que o anúncio de uma OPA costuma ter um impacto bastante significativo na cotação das ações-objeto. Assim, na visão do Diretor, a divulgação imediata da resposta da CVM à consulta tornaria pública a possibilidade de a Enel formular uma OPA para cancelamento de registro, sem que, de fato, haja uma decisão concreta a esse respeito, e, por conseguinte, a informação geraria enorme especulação no mercado, sem cumprir a finalidade de informar os investidores.

Diante disso, Gustavo Gonzalez sugeriu a manutenção do tratamento confidencial à presente consulta pelo prazo de 6 (seis) meses, contados da data de decisão do Colegiado, ou até que seja publicado o fato relevante referente à OPA ou publicado o seu instrumento, a fim de que a Consulente possa tomar uma decisão quanto à viabilidade e conveniência de lançar uma OPA para cancelamento de registro da Eletropaulo e, findo esse prazo, que seja conferida publicidade tanto à consulta quanto à decisão do Colegiado, por meio da publicação do extrato da ata.

Ademais, na hipótese de o processo somente se tornar público após o decurso do prazo de seis meses, o Diretor propôs, em linha com o disposto no art. 4º-A, §4º, da Instrução CVM 361, que a Consulente, quando da divulgação da decisão da CVM, seja instada a (i) publicar o instrumento de OPA, nos termos do art. 11 da Instrução CVM 361 ou (ii) anunciar ao mercado, de maneira inequívoca, que não pretende realizar a OPA dentro do período de 6 (seis) meses – a fim de evitar a criação de uma volatilidade excessiva em razão da expectativa de lançamento de uma OPA. O Diretor Gustavo Gonzalez registrou, ainda, que, na hipótese de a informação escapar ao controle da Enel ou se houver oscilação atípica na cotação ou volume das ações de emissão da Eletropaulo, ela deverá observar o disposto no § 2º do art. 4º-A da Instrução CVM 361, bem como no parágrafo único do art. 6º da Instrução CVM nº 358/02.

No mérito, Gonzalez recapitulou os requisitos necessários à OPA para cancelamento de registro, a fim de examinar a possibilidade de compatibilização dos procedimentos adotados na OPA Concorrente Enel com aqueles exigidos para a referida OPA obrigatória. Em sua análise, o Diretor Gustavo Gonzalez considerou que (i) o preço da OPA Concorrente Enel atenderia ao requisito de “preço justo” determinado pela LSA, visto ter sido formado a partir de um processo amplamente competitivo para a aquisição do controle originário da Eletropaulo, envolvendo partes altamente sofisticadas; (ii) a Consulente se propôs a apresentar laudo de avaliação quando do lançamento da pretendida OPA para cancelamento de registro, em observância ao artigo 8º da Instrução 361; (iii) deveria ser conferida aos acionistas titulares de 10% das ações em circulação da Eletropaulo a prerrogativa de requerer a revisão do valor da oferta, nos termos do artigo 4º-A da LSA; e (iv) à ocasião da OPA Concorrente Enel, a Consulente não era acionista controladora da Companhia e, portanto, não se enquadrava no rol de legitimados para lançar uma OPA para cancelamento de registro, tendo como única alternativa viável a realização de uma OPA subsequente para então concluir pela viabilidade da compatibilização dos procedimentos.

Sendo possível compatibilizar os procedimentos em questão e tendo em vista as circunstâncias específicas do presente caso, notadamente (i) a concentração extraordinária das ações de emissão da Companhia decorrente do resultado da OPA Concorrente Enel; (ii) a baixa liquidez de tais ações; (iii) a ausência de interesse dos acionistas remanescentes em participar da vida social, haja vista a exígua participação nas assembleias e o não exercício do direito de preferência na subscrição de novas ações; e (iv) a depreciação significativa sofrida pelas ações desde a OPA Concorrente Enel, o Diretor Gustavo Gonzalez opinou pela possibilidade de adoção do procedimento diferenciado proposto, uma vez que, em seu entendimento, a ”proposta em questão atende não somente ao melhor interesse da Companhia – que se desonera dos excessivos custos de manutenção de uma companhia aberta com free float significativamente reduzido e pouco participativo – como confere aos acionistas remanescentes o recebimento de preço vantajoso pela aquisição de suas ações”, que seria 23,71% superior ao valor de cotação atual das ações de emissão da Eletropaulo.

Na mesma direção, o Diretor manifestou-se pela possibilidade de deliberação em assembleia sobre o resgate previsto no § 5º do art. 4º da LSA, uma vez finalizado o prazo da OPA para cancelamento de registro.

Gonzalez reconheceu que a utilização do quórum de adesão da OPA Concorrente Enel no cômputo do quórum de sucesso da OPA para cancelamento de registro, faria com que já se soubesse de antemão, mesmo antes da realização da segunda oferta, que a Companhia teria o seu capital fechado e que os acionistas teriam suas ações compulsoriamente resgatadas na forma do artigo 4º, § 5º da LSA e que tal ponto não teria passado despercebido pela área técnica.

Contudo, assinalou que os argumentos levantados pela SRE – que salientava, em suma, a possibilidade de os acionistas da Eletropaulo terem decidido manter-se na Companhia, listada no segmento do Novo Mercado da B3, acreditando na melhora de sua rentabilidade ao longo do tempo sob a gestão do novo controlador–, a seu ver, não representariam justificativas para negar o procedimento especial proposto na consulta por, ao menos, três razões: (i) a OPA Concorrente Enel resultou na concentração extraordinária das ações de emissão da Companhia pela Consulente, gerando um desenquadramento no percentual mínimo de ações em circulação determinado pelo Regulamento do Novo Mercado – o que, a rigor, inviabilizaria a manutenção da Companhia naquele segmento de listagem; (ii) os dados referentes à atual base acionária da Companhia não indicavam a existência de uma base ativa de acionistas que realmente permaneceram na Companhia por acreditar em sua valorização no longo prazo; e (iii) seria de fundamental importância o sopesamento dos interesses de todas as partes envolvidas, visto que quando presentes circunstâncias excepcionais que não justificam a manutenção do registro de companhia aberta e desde que sejam adotados procedimentos que garantam o cumprimento dos requisitos fundamentais para o cancelamento de registro, previstos na LSA e na Instrução CVM 361, o interesse da Companhia não deveria sucumbir aos interesses dos acionistas minoritários remanescentes.

Para Gonzalez, o ponto seria especialmente salutar nas situações em que as ações em circulação representassem uma parcela ínfima do capital social, ainda mais quando tal concentração decorresse de operações societárias legítimas e que não poderiam, por definição serem aglutinadas a uma OPA para cancelamento de registro.

Por fim, o Diretor destacou que a CVM não pode descuidar da proteção daqueles que investem no mercado brasileiro, mas que isso não significaria que os interesses legítimos dos demais participantes devam ser sempre sacrificados.

Após a manifestação de voto do Diretor Gustavo Gonzalez, a reunião foi suspensa por pedido de vista do Diretor Henrique Machado.

 

ESTA DECISÃO FOI TORNADA PÚBLICA EM 27.06.19, QUANDO NÃO MAIS SUBSISTIAM MOTIVOS QUE IMPEDISSEM SUA DIVULGAÇÃO.

PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA DELIBERAÇÃO CVM Nº 558/08 – PROCEDIMENTOS DE RELATORIA E SORTEIO

Reg. nº 6213/08
Relator: PTE

O Colegiado, por unanimidade, aprovou a proposta apresentada pelo Presidente Marcelo Barbosa de alteração na Deliberação CVM nº 558/08, que dispõe sobre o procedimento de sorteio de processos e as normas relativas a impedimento e suspeição dos membros do Colegiado. Tal modificação tem como objetivo permitir que o Presidente da CVM atue como relator de processos submetidos ao Colegiado em igualdade de condições com relação aos Diretores e não mais de forma alternada.

PROPOSTA DE DESCONTINUIDADE DE PROGRAMA DE BDR NÍVEL III COM ADOÇÃO DE PROCEDIMENTO DIFERENCIADO - PPLA PARTICIPATIONS LTD. – PROC. SEI 19957.009969/2018-11

Reg. nº 1345/19
Relator: SRE/GER-1 (Pedido de vista PTE)

O Diretor Carlos Rebello declarou-se impedido, tendo deixado a sala durante o exame do caso. 

Trata-se de expediente apresentado pela B3 S.A. – Brasil, Bolsa, Balcão (“B3”), em observância ao item 6.6.7, § 6º, do Manual do Emissor da B3 (“Manual do Emissor”), submetendo à análise da CVM procedimento diferenciado para descontinuidade voluntária do programa de Certificado de Depósito de Ações – BDR Nível III (“Programa de BDR”) de emissão de PPLA Participations Ltd. (“Companhia”), que consiste na realização de oferta pública de aquisição (“OPA”) de units e BDR (“Oferta”), a ser realizada pelo BTG Pactual Holding S.A. (“Ofertante”). 

De acordo com o documento encaminhado, a B3 atestou o cumprimento dos procedimentos propostos pelo Ofertante para descontinuidade do referido programa, cabendo à CVM, portanto, aprovação final da proposta, tendo em vista tratar-se de procedimento diferenciado, conforme o disposto no Manual do Emissor. 

A justificar a descontinuidade do Programa de BDR e o consequente cancelamento de registro de emissor estrangeiro da Companhia, o Ofertante argumentou essencialmente que: (i) “as Units e os BDRs de emissão da Companhia possuem liquidez apenas e exclusivamente na B3, de tal forma que nenhum outro valor mobiliário da Companhia possui qualquer forma de liquidez ou alternativa para a efetiva e recorrente negociação em qualquer outro ambiente de negociação, incluindo, a Euronext em Amsterdam, na Holanda, um mercado regulado operado pela Euronext Amsterdam N.V. (“Euronext”), na qual as Ações estão diretamente listadas”; (ii) as Units sempre possuíram baixa liquidez, decorrente do baixo volume de negociação diário; (iii) haveria necessidade de racionalização dos custos operacionais da Companhia; (iv) na hipótese de eventual aplicação dos mecanismos previstos no item 6.6.7, subitem “iii”, alíneas “a” e “b” do Manual do Emissor (“Período de Transferência” e “Sale Facility”), os atuais titulares de Units e dos BDRs não possuiriam uma alternativa para a efetiva e livre negociação dos valores mobiliários da Companhia na Euronext; (v) diante das especificidades da Companhia, os procedimentos necessários à descontinuidade do Programa de BDRs não possuem previsão específica na regulação aplicável e inviabilizam a eventual aplicação dos mecanismos previstos no Manual do Emissor; e (vi) a Companhia abriu tratativas com a Euronext de forma a iniciar os procedimentos necessários ao cancelamento da listagem das Units e das Ações subjacentes atualmente listadas no mercado por ela regulado e operado, cujo procedimento possui como premissa a aprovação e conclusão da descontinuidade do Programa de BDRs no Brasil. 

A Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE, por meio do Memorando nº 14/2019-CVM/SRE/GER-1, destacou que o procedimento proposto observa, em grande parte, as regras previstas para as OPA para cancelamento de registro, nos termos da Instrução CVM nº 361/02, contando, por exemplo, com preço baseado em laudo de avaliação, nos termos do inciso I do art. 16, quórum de sucesso de 2/3, nos termos do inciso II do mesmo artigo, opção de venda nos 3 meses seguintes à OPA, nos termos do § 2º do art. 10, e contratação de instituição intermediária, inclusive com garantia da liquidação financeira da Oferta, nos termos do art. 7º. 

Por outro lado, a área técnica ressaltou que o procedimento não prevê a possibilidade de titulares de no mínimo 10% dos BDR em circulação requererem a realização de conclave para deliberarem sobre eventual elaboração de nova avaliação para fins de determinação do valor da Companhia, em linha com os requisitos previstos nas OPA para cancelamento de registro constantes do art. 4º-A da Lei das S.A. (“LSA”) e dos arts. 23 e 24 da Instrução nº CVM 361/02. Segundo a área técnica, a falta de tal previsão enfraqueceria o procedimento proposto, uma vez que limitaria os titulares de BDR em circulação a (i) aceitarem uma oferta a um preço baseado em laudo de avaliação contratado pelo Ofertante, sem a opção de decidirem pela contratação de um eventual segundo laudo, a ser elaborado por instituição por eles escolhida, ou (ii) passarem a ser titulares de ações de emissão da Companhia em Bermudas, sem qualquer liquidez, e que sequencialmente não serão admitidas à negociação em nenhum mercado regulamentado caso o quórum de sucesso da Oferta seja atingido. 

Ademais, a SRE ponderou que, ainda que o sucesso da Oferta esteja sujeito ao atingimento do quórum de 2/3, tal fato, por si só, não seria considerado suficiente pelo arcabouço regulatório aplicável ao cancelamento de registro de companhias abertas brasileiras, para que seja possível constatar que a OPA foi realizada a preço justo, havendo a necessidade de que os titulares de ações em circulação tenham o direito de requerer um segundo laudo, nos termos do art. 4º-A da LSA. 

A SRE também enfatizou que o atual Laudo de Avaliação foi objeto de diversas reclamações, as quais, ainda que não tenham revelado, em análise preliminar da área técnica, a presença de falha ou imprecisão na metodologia adotada, demonstrariam que a possibilidade de requisição de um segundo laudo poderia ser de grande valia aos detentores de BDR em circulação no presente caso. 

Por fim, a área técnica observou que o procedimento ordinário previsto no Manual do Emissor dá aos titulares de BDR em circulação as opções de monetização de seu investimento a preço praticado em mercados de negociação nos quais se pressupõe haver liquidez, ou manutenção de tal investimento, desde que haja também liquidez das ações que lastreiam os BDR em seu mercado principal de negociação, de modo que a presença de liquidez naqueles mercados trará opções ao investidor de receber algo em troca dos BDR que tem como base preço definido por partes independentes em um mercado líquido, o qual poderia, em tese, ser considerado como justo. 

Diante do exposto, e com base nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a SRE manifestou-se favoravelmente à aprovação do procedimento de descontinuidade de Programa de BDR da Companhia, desde que seja incluída em tal procedimento a possibilidade de os titulares de BDR em circulação requererem a elaboração de nova avaliação da Companhia, em linha com o previsto no art. 4º-A da LSA e nos arts. 23 e 24 da Instrução CVM nº 361/02, sendo o prazo de 15 dias para tal requisição contado da data da divulgação da decisão do Colegiado da CVM que delibere pela aprovação do procedimento em questão. 

O Presidente Marcelo Barbosa, que havia solicitado vista na reunião de 12.03.19, proferiu voto acompanhando a manifestação da área técnica, que também foi acompanhada pelos Diretores Henrique Machado e Flávia Perlingeiro. 

O Diretor Gustavo Gonzalez, por sua vez, apresentou voto divergindo da maioria do Colegiado e da SRE. Em linha com a área técnica, Gonzalez defende a análise dos pedidos de procedimento diferenciado para descontinuidade voluntária de programas de BDR seja sempre pautada pelos princípios de razoabilidade e proporcionalidade, tendo como base de comparação aquilo que é garantido aos detentores de BDR nos procedimentos ordinários definidos na regulamentação aplicável, e não as exigências impostas às companhias abertas brasileiras para o cancelamento de registro. Entende, contudo, que a aplicação desse enunciado ao caso concreto leva à conclusão diametralmente oposta àquela defendida pela área técnica. 

Nesse sentido, Gonzalez aponta que o regime proposto pela Ofertante é muito mais rigoroso e protetivo do que o procedimento padrão previsto para a descontinuidade voluntária de um programa de BDR. Isto porque replica, quase que na totalidade, uma oferta pública para cancelamento de registro de companhia brasileira, incluindo não só as exigências legais como os requisitos adicionais instituídos no normativo da CVM. Assim, o procedimento proposto pela Ofertante previa a realização de oferta a preço justo, apurado em laudo, e estabelecia que o programa somente seria descontinuado caso uma maioria qualificada dos titulares de BDR aderisse à oferta. Nenhuma dessas prerrogativas, destacou Gonzalez, existe no procedimento padrão previsto para a descontinuidade voluntária de um programa de BDR, que também não contem a exigência adicional que a SRE impõe como condição para o registro do programa. 

Diante do exposto, o Diretor Gustavo Gonzalez entende que a exigência de que o procedimento diferenciado para descontinuidade voluntária do Programa BDR da Companhia inclua a possibilidade de os titulares de BDR solicitarem a revisão do preço da Oferta, não é razoável nem proporcional ao procedimento padrão para descontinuidade de planos estabelecido na regulação aplicável. 

O Colegiado, por maioria, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pela aprovação do procedimento diferenciado de descontinuidade do Programa de BDR proposto pela Companhia e aprovado pela B3, desde que tal procedimento passe a contar com a possibilidade de revisão de seu preço, em linha com a regra contida no art. 4º-A da LSA e replicada nos arts. 23 e 24 da Instrução CVM nº 361/02. Restou vencido o Diretor Gustavo Gonzalez, que votou pela aprovação do procedimento diferenciado, conforme proposta apresentada.

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN – INTIMAÇÃO PARA FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES – EMPIRICUS RESEARCH PUBLICAÇÕES LTDA. – PROC. SEI 19957.009590/2018-01

Reg. nº 1321/19
Relator: SIN/GAIN (Pedido de vista DCR)

Trata-se de recurso interposto pela Empiricus Research Publicações Ltda. (“Empiricus” ou “Recorrente”) em 12.2.2019 em face de decisão da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais (“SIN”) que intimou a Recorrente a fornecer login e senha de acesso a todo o conteúdo disponível em seu website pelo período de 1 (um) ano.

A referida solicitação foi formulada no curso de processo administrativo instaurado para apreciar denúncia formulada pela Associação dos Analistas e Profissionais de Investimento do Mercado de Capitais (“APIMEC”) em 15.10.2018, segundo a qual a Empiricus estaria divulgando por meio de seu website relatórios de análise elaborados por analistas não credenciados junto à entidade autorizada pela CVM. Além disso, desde 2017, a Superintendência de Orientação aos Investidores (“SOI”) recebeu diversas reclamações envolvendo a atuação da Empiricus.

Com o objetivo de apurar as aludidas reclamações e a denúncia formulada pela APIMEC, em 22.10.2018, foi solicitado pela primeira vez à Empiricus que fornecesse acesso ao conteúdo de seu website, de modo que a CVM pudesse avaliar se o material divulgado pela Recorrente poderia ser caracterizado como relatório de análise nos termos do art. 1º, §§1 º e 2º da Instrução CVM nº 598/18.

Nesta oportunidade, a Empiricus apresentou manifestação declarando entender que não estaria sujeita às disposições da Instrução CVM nº 598/18 e, em paralelo, ajuizou ação declaratória em face da CVM e da APIMEC requerendo que fosse declarado “que a Empiricus não tem obrigação de se cadastrar como analista de valores mobiliários na CVM ou na APIMEC, e por isso, não está sujeita às limitações das Instruções Normativas nº 388, 483 e 598 da CVM e, como consequência, não tem a obrigação de enviar suas publicações para controle da CVM ou da APIMEC”.

Em decisão proferida pela 19ª Vara Cível Federal de São Paulo em 7.11.2018, foi deferida parcialmente a tutela provisória requerida “para suspender a exigência de credenciamento da autora para atuação como analista de valores mobiliários, bem como para suspender a exigibilidade das multas aplicadas”.

Posteriormente, por meio da Procuradoria Federal Especializada junto à Autarquia, a CVM obteve junto ao Tribunal Regional da 3ª Região (“TRF”) o deferimento de tutela de urgência para suspender a referida decisão. Conforme divulgado em comunicado de 20.12.2018, a decisão do TRF considerou a inexistência de comprovação de que o conteúdo do material produzido pela Empiricus não se enquadraria na definição de “relatório de análise”, como previsto na Instrução CVM nº 598/18.

Diante da decisão do TRF, em 28.1.2019, foi encaminhada nova intimação à Empiricus reiterando a solicitação de concessão de acesso irrestrito ao conteúdo divulgado em seu website, em face da qual foi interposto o recurso objeto desta análise.

Em linhas gerais, alegou a Recorrente que: (i) exerceria atividade editorial e jornalística, motivo pelo qual a fiscalização e regulação pela CVM do conteúdo, formato e linguagem do material por ela publicado configuraria expressa censura; (ii) muito embora reconheça ter exercido, anteriormente, atividade de consultoria, submetendo-se, à época, à regulamentação da CVM, teria restringido, gradualmente, as suas atividades nesse segmento, adequando-se a novo modelo de negócios, o que restaria refletido em seu novo objeto social; (iii) nesse sentido, as publicações financeiras e econômicas por ela comercializadas seriam padronizadas e disponibilizadas de maneira isonômica e massificada a todos os seus assinantes, não sendo prestado qualquer tipo de consultoria ou assessoria personalizada; e (iv) não auferiria nenhuma receita com a compra, intermediação ou negociação de valores mobiliários, por si ou por terceiros, direta ou indiretamente, de modo que não participaria do mercado de distribuição de valores mobiliários.

Por essas razões, requereu que o presente recurso fosse: (i) recebido em ambos os efeitos, devolutivo e suspensivo; e (ii) provido para revogar a determinação de fornecimento de login de acesso ao conteúdo de seu website e declarar que a Recorrente não é devedora de qualquer valor relativo a eventual multa cominatória imposta pela CVM.

Ao apreciar as razões de recurso, a SIN ressaltou que o objetivo da solicitação formulada seria justamente assegurar à CVM a possibilidade de conduzir as diligências necessárias para apurar a pertinência das reclamações apresentadas por determinados investidores e, ainda, avaliar, de maneira conclusiva, se a Empiricus estaria produzindo e comercializando relatórios de análise sem o devido registro de analista de valores mobiliários, nos termos do art. 1º, §§ 1º e 2º da Instrução CVM nº 598/18.

Esclareceu, ainda, que, caso entendesse pela ocorrência de qualquer irregularidade realizada no âmbito de sua competência, inclusive à luz das reclamações apresentadas por investidores, a CVM teria o poder legal de intimar a Recorrente ainda que esta não exercesse a atividade típica de analista de valores mobiliários, sem que tal atuação pudesse configurar qualquer ofensa ou restrição à alegada liberdade de expressão ou de imprensa.

Nesse sentido, a área técnica fez referência ao disposto nas alíneas “f” e “g” do inciso I do art. 9º da Lei nº 6.385/76, os quais confeririam à CVM o poder de solicitar de analistas de valores mobiliários ou – no caso da alínea “g” – de outras pessoas quaisquer, naturais ou jurídicas, envolvidas em indícios de atos ilegais e práticas não equitativas, as informações necessárias à elucidação dos fatos, bem como intimá-los a prestar tais informações sob pena de multa cominatória, cuja aplicação prescindiria da abertura de processo administrativo sancionador.

Nesses termos, a SIN propôs o recebimento do recurso nos efeitos devolutivo e suspensivo, consoante os itens V e VI da Deliberação CVM n° 463/03, e a manutenção da decisão recorrida.

Pedido de vistas

Após solicitar vista do processo na reunião do Colegiado de 19.2.2019, o Diretor Carlos Rebello ressaltou que, por ora, não estaria sob análise do Colegiado a caracterização da Empiricus como analista de valores mobiliários, tema cuja complexidade imporia o aprofundamento de discussões antecipadas pela Recorrente em sede judicial, especialmente no que diz respeito à distinção entre a atuação de analistas de valores mobiliários e editores de publicações especializadas no mercado de capitais.

Para ilustrar tal complexidade, o Diretor resgatou a experiência norte-americana sobre o tema, com destaque para a decisão da Suprema Corte no julgamento do caso Lowe vs. SEC, precedente norteador a partir do qual se consolidou o entendimento acerca do tratamento regulatório a ser conferido aos editores responsáveis pela publicação de “investments newsletters”, os quais, na visão da Suprema Corte e em contraposição à posição sustentada pela SEC, enquadrar-se-iam em exceção prevista pelo próprio Investment Advisers Act of 1940 para as “bona fide publications”.

Outra temática associada à atuação de tais agentes e cuja relevância foi destacada pelo Diretor em sua manifestação de voto diz respeito à linguagem a ser adotada em materiais publicitários e no conteúdo comercializado por estes veículos, tema que ensejaria, inclusive, a atuação de outras entidades reguladoras (ou autorreguladoras), as quais também partilhariam da preocupação da CVM quanto à divulgação de informações verdadeiras, claras e completas sobre os temas econômicos tratados.

Apresentadas estas considerações e sob a ressalva de que tais discussões foram expostas brevemente apenas para destacar a cautela com que o tema deve ser tratado, o Diretor Carlos Rebello passou à análise do recurso, que tem por objeto o exame do cabimento da solicitação encaminhada à Empiricus no sentido de que seja disponibilizado acesso a todo o conteúdo de seu website pelo período de 1 (um) ano.

Inicialmente, Rebello afastou a alegação da Recorrente de que a “fiscalização e regulação pela CVM do conteúdo, formato e linguagem do material por ela publicado configura[ria] manifesta censura”, por entender que a solicitação formulada pela SIN não teria por objetivo controlar ou restringir o conteúdo divulgado pela Empiricus, mas fornecer subsídios para que a CVM possa avaliar a pertinência das reclamações formuladas contra a Recorrente.

Esclareceu, ainda, que, a seu ver, a concessão de acesso integral ao website da Recorrente seria do interesse da própria Empiricus, visto que permitiria à CVM avaliar todo o conteúdo por ela publicado e não pautar-se tão somente nas informações públicas disponibilizadas em seu website e nos materiais publicitários por ela divulgados.

Ademais, conforme assinalado pelo Diretor, a solicitação formulada pela SIN estaria amparada na previsão do inciso I, alínea “g” c/c inciso II, ambos do art. 9º da Lei nº 6.385/76, a qual autorizaria à CVM a solicitação de informações a qualquer pessoa, natural ou jurídica, ainda que não submetida a sua regulação, “quando da ocorrência de qualquer irregularidade a ser apurada” por esta autarquia.

Desse modo, diante das reclamações apresentadas por alguns investidores a respeito da atividade desempenhada pela Empiricus, a CVM estaria autorizada a solicitar o acesso ao conteúdo integral de seu website a fim de instruir o processo administrativo instaurado para avaliar a suposta atuação irregular da Recorrente como analista de valores mobiliários.

Nada obstante, ao final de sua manifestação, o Diretor Carlos Rebello recomendou que a comunicação encaminhada pela CVM: (i) indicasse como seu fundamento tão somente a alínea “g” do inciso I, do art. 9º da Lei nº 6.385/76, não havendo que se fazer menção à alínea que autoriza a solicitação de informações a “consultores e analistas de valores mobiliários”, enquadramento que, no presente caso, seria justamente o que a CVM busca examinar a partir dos elementos obtidos; (ii) elencasse os processos administrativos abertos para apreciação das reclamações que servem de fundamento à solicitação da SIN, bem como o meio pelo qual a Recorrente poderia ter acesso ao conteúdo de tais processos; e (iii) apresentasse as razões pelas quais foi solicitado o acesso ao conteúdo do website pelo período de 1 (um) ano, em consonância com a motivação de tal solicitação.

Observadas estas recomendações, o Diretor Carlos Rebello votou pelo recebimento do recurso interposto pela Empiricus nos efeitos devolutivo e suspensivo e, no mérito, pelo seu não provimento.

Entendimento do Colegiado

Ao analisar o caso, bem como o voto proferido pelo Diretor Carlos Rebello, o Colegiado fez considerações relacionadas a dois principais pontos: (i) fundamentação jurídica e motivação da solicitação da SIN; e (ii) prazo de acesso ao login e senha a serem fornecidos pela Empiricus.

Os Diretores Henrique Machado e Gustavo Gonzalez destacaram inicialmente que o objeto do recurso se restringe aos limites do poder requisitório da CVM, previsto no art. 9º da Lei nº 6.385/76, razão pela qual não se manifestariam quanto à caracterização do exercício da atividade de analista de valor mobiliário. Os diretores reconhecem que os fatos e as circunstâncias que permeiam o caso concreto evidenciam que a área técnica tem à sua disposição um conjunto de indícios que lhe permite alcançar conclusões que, embora ainda não definitivas, são suficientemente robustas para nortear a atuação da SIN, mas entendem que a discussão antecipada do mérito pelo Colegiado não se coaduna com a atual fase de instrução processual e poderia, inclusive, comprometer etapas dos procedimentos em curso em âmbito administrativo e judicial.

Noutro ponto, os Diretores asseveraram não ser despicienda a discussão sobre a alínea do art. 9º a ser utilizada na fundamentação do requerimento. A contrário, considerando a redação do dispositivo, entendem que o fundamento legal pode implicar em requisitos adicionais para o requerimento, além de ser, evidentemente, elemento mínimo do ato administrativo. Destacaram, contudo, que o memorando da SIN adequadamente fundamenta o pedido em ambas as alíneas, “f” e “g” do art. 9º, denotando a convicção inicial da área técnica quanto ao exercício da atividade de analista de valor mobiliário, sem prejuízo de seu poder/dever de requerer de outras pessoas informações necessárias à apuração de irregularidades no âmbito do mercado de valores mobiliários.

Na mesma linha, entenderam que o requerimento da SIN encontra-se devidamente motivado não somente pelos documentos constantes do processo, do qual a Recorrente é parte, mas também pelo amplo conjunto de fatos públicos e notórios que escancaram as razões do pedido formulado. Ambos os fatos, aliados ao contencioso estabelecido em âmbito judicial, tornam até despropositado o debate quanto à existência ou não da motivação do pedido de acesso às informações relativas ao serviço prestado pela Recorrente.

Por sua vez, o Presidente Marcelo Barbosa e a Diretora Flávia Perlingeiro, por entenderem que a alínea “g” do inciso I do art. 9º da Lei nº 6.385/76 é o dispositivo que guarda maior correspondência com esta etapa da atuação da área técnica, e também por ser suficiente para legitimar o exercício dessa prerrogativa pela SIN nos termos da referida lei, acompanharam o voto proferido pelo Diretor Carlos Rebello quanto a esse aspecto.

Ainda sobre esse tópico, o Colegiado esclareceu que embora a alínea “g” do inciso I do art. 9º da Lei n 6.385/76 possa abranger amplo leque de situações, o dispositivo deve ser utilizado com cautela nas atividades de supervisão desempenhadas pela CVM, tendo como fundamento a existência de indícios da ocorrência de irregularidades que mereçam ser apuradas mediante processo administrativo. A propósito, o Colegiado destacou que, no caso concreto, são vastos e notórios os elementos que sugerem a ocorrência de atos ilegais e, portanto, justificam a atuação da CVM nesse sentido.

Nesse contexto, o Presidente Marcelo Barbosa e a Diretora Flávia Perlingeiro reconheceram ser importante que os elementos subjacentes à motivação de requisições como a do presente caso sejam, na medida do possível e desde que não haja prejuízo à atividade investigativa, levados ao conhecimento dos regulados. Desse modo, manifestaram-se favoráveis à ressalva feita pelo Diretor Carlos Rebello – de que o conteúdo da comunicação que será encaminhada pela CVM ao Recorrente deverá contemplar as razões que embasaram a requisição da SIN – e acrescentaram que, além da indicação das reclamações dos investidores, também deveria ser incluída a referência à denúncia apresentada pela APIMEC.

No que se refere ao período em que o acesso ao login e senha a serem conferidos pela Empiricus deverá permanecer disponível à CVM, o Colegiado, por maioria, vencido o Diretor Carlos Rebello, acompanhou integralmente a manifestação da SIN. Na visão do Presidente e dos Diretores, deve-se reconhecer a discricionariedade das áreas técnicas para fixar prazos dessa natureza, uma vez que, por serem responsáveis pela atividade de supervisão, estão em melhores condições de avaliar as reais necessidades para o adequado desenvolvimento dessa função. Ademais, entenderam que o prazo de 1 (um) ano fixado pela SIN observa os limites de proporcionalidade e razoabilidade.

O Presidente Marcelo Barbosa afirmou, ainda, que, na fixação dos prazos em solicitações similares a deste recurso, as áreas técnicas devem ponderar, considerando as circunstâncias de cada caso, os efeitos sobre os regulados em face das vantagens obtidas por meio da requisição evitando-se, com isso, a imposição de ônus desnecessários aos administrados. Portanto, ainda que o prazo de 1 (um) ano seja considerado razoável, a SIN deverá diligenciar para que, caso possível, os trabalhos sejam concluídos antes do término do referido prazo.

Observou também o Presidente Marcelo Barbosa, com relação às referências feitas na manifestação de voto do Diretor Carlos Rebello ao cenário no mercado norte-americano, que embora sejam elementos úteis na análise do caso, é importante que tal avaliação seja feita com a devida consideração das diferenças existentes entre os dois mercados, como por exemplo seus graus de maturidade e sistemas jurídicos.

Diante de todo o exposto, o Colegiado, por unanimidade, deliberou pelo conhecimento do recurso nos efeitos devolutivo e suspensivo e, no mérito, pelo seu não provimento.

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN – INTIMAÇÃO PARA FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES – INVERSA PUBLICAÇÕES LTDA. – PROC. SEI 19957.000861/2019-35

Reg. nº 1355/19
Relator: SIN/GAIN (Pedido de vista DCR)

Trata-se de recurso interposto pela Inversa Publicações Ltda. (“Inversa” ou “Recorrente”) em 25.2.2019 em face de decisão da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais (“SIN”) que intimou a Recorrente a fornecer login e senha de acesso a todo o conteúdo disponível em seu website pelo período de 1 (um) ano.

A referida solicitação foi formulada no curso de processo administrativo instaurado a partir de comunicação encaminhada pela Associação dos Analistas e Profissionais de Investimento do Mercado de Capitais (“APIMEC”) em 26.10.2018 informando “a descontinuidade no envio dos relatórios de análise sobre valores mobiliários pela Inversa”, bem como a alteração do cadastro de dois analistas associados à Recorrente de “credenciados” para “licenciados”, status que não os autorizaria a desempenhar a atividade de análise de valores mobiliários.

Ao analisar o website da Recorrente, a área técnica também teria identificado indícios de que a Inversa estaria ofertando publicações que consistiriam em recomendações de investimento em valores mobiliários, conforme sinalizado no Memorando nº 27/2019-CVM/SIN/GAIN.

Com o objetivo de apurar a denúncia formulada pela APIMEC e o teor das referidas publicações, em 5.2.2019, foi solicitado à Inversa que fornecesse acesso ao conteúdo de seu website pelo período de 1 (um) ano.

Em resposta, a Inversa encaminhou correspondência eletrônica declarando entender “não ser devido o fornecimento de login para acesso irrestrito às suas publicações, sobretudo pelo excessivo prazo de 1 (um) ano, uma vez que (i) sua atividade empresarial é puramente jornalística e informativa, não podendo ser qualificada como consultora ou analista de valores mobiliários (...) e (ii) a solicitação feita com base no inciso “g” do art. 9 da Lei Federal n° 6.385/76 não foi acompanhada de qualquer justificativa, de forma que a Inversa sequer foi informada de qual seria a dita ‘irregularidade a ser apurada”.

Em 26.2.2019, a Inversa interpôs recurso contra a decisão da SIN de solicitar acesso ao conteúdo disponível em seu website, tendo argumentado que: (i) sempre desenvolveu atividades de caráter eminentemente editorial, não tendo nunca atuado como analista, consultora de valores mobiliários ou qualquer outro participante do mercado de capitais nem tampouco mantido registro junto à CVM ou a entidades credenciadoras, de modo que a fiscalização e regulação do conteúdo, formato e linguagem do material por ela publicado configuraria expressa censura; (ii) as publicações financeiras e econômicas por ela comercializadas seriam padronizadas e disponibilizadas de maneira isonômica e massificada a todos os seus assinantes, sendo a sua atividade remunerada justamente a partir da comercialização de tais publicações; (iii) não deveriam incidir sobre ela as limitações e obrigações estabelecidas pela CVM para regular a atividade de analista de valores mobiliários, entre as quais a de disponibilizar seus relatórios mediante requisição desta autarquia; e (iv) a CVM sequer teria mencionado a irregularidade, ato ilegal ou prática equitativa na qual teria incorrido a Inversa, de modo a justificar a sua solicitação.

Ao final, requereu que o presente recurso fosse: (i) recebido em ambos os efeitos, devolutivo e suspensivo; e (ii) provido para revogar a determinação de fornecimento de login de acesso ao conteúdo de seu website e declarar que a Recorrente não é devedora de qualquer valor relativo a eventual multa cominatória imposta pela CVM.

Ao apreciar as razões de recurso, a área técnica ressaltou que o objetivo da solicitação formulada seria justamente assegurar à CVM a possibilidade de conduzir as diligências necessárias para apurar a pertinência das alegações de que a Inversa estaria produzindo e comercializando relatórios de análise sem o devido registro de analista de valores mobiliários, nos termos do art. 1º, §§ 1º e 2º da Instrução CVM nº 598/18.

Segundo a SIN, apesar das alegações da Inversa de que não exerceria atividade típica de analista de valores mobiliários, tal discussão antecipada não faria sentido para os propósitos da solicitação formulada, a qual, como exposto, teria por objetivo esclarecer se a atividade desempenhada pela Recorrente estaria sujeita à regulação da CVM.

Acrescentou que, a seu ver, a reação da Recorrente à solicitação da CVM seria incoerente, uma vez que seria dela o interesse em conceder acesso ao conteúdo divulgado em seu website, de modo a comprovar a sua alegação de que não exerce atividade de analista de valores mobiliários.

Quanto ao cabimento da solicitação formulada à Recorrente, a SIN fez referência ao disposto nas alíneas “f” e “g” do inciso I do art. 9º da Lei nº 6.385/76, os quais confeririam à CVM o poder de solicitar de analistas de valores mobiliários ou – no caso da alínea “g” – de outras pessoas quaisquer, naturais ou jurídicas, envolvidas em indícios de atos ilegais e práticas não equitativas, as informações necessárias à elucidação dos fatos, bem como intimá-los a prestar tais informações sob pena de multa cominatória, cuja aplicação prescindiria da abertura de processo administrativo sancionador.

Nesses termos, a SIN propôs o recebimento do recurso nos efeitos devolutivo e suspensivo, consoante os itens V e VI da Deliberação CVM n° 463/03, e a manutenção da decisão recorrida.

Pedido de vistas

Após solicitar vista do processo na reunião do Colegiado de 26.3.2019, o Diretor Carlos Rebello destacou a semelhança entre o presente caso e o Processo Administrativo SEI 19957.009590/2018-01 – também objeto de análise pelo Colegiado nesta ocasião – não apenas em decorrência da relação existente entre a Empiricus Research Publicações Ltda. (“Empiricus”) e a Inversa, sociedades integrantes do mesmo grupo empresarial, como principalmente em vista da similitude das decisões objeto de recurso e dos fundamentos levantados por tais agentes.

Entendeu, assim, não ser necessário reprisar todas as considerações expostas na manifestação de voto proferida no âmbito do referido processo, em especial as reflexões sobre direito comparado, em relação às quais o Diretor fez referência ao inteiro teor do referido voto.

No mérito, concluiu, também neste caso, pelo não provimento do recurso interposto pela Inversa por entender que a solicitação formulada pela SIN estaria amparada na autorização conferida à CVM pelo art. 9º, inciso I, alínea “g”, da Lei nº 6.385/76 de solicitar acesso a informações de qualquer pessoa, natural ou jurídica, ainda que não submetida a sua regulação, “quando da ocorrência de qualquer irregularidade a ser apurada” por esta autarquia.

Ademais, ressaltou, em linha com o exposto pela SIN, que a solicitação formulada à Recorrente não teria por objetivo controlar ou restringir o conteúdo divulgado pela Inversa, mas fornecer subsídios para que a CVM possa avaliar a pertinência da denúncia formulada pela APIMEC e das suspeitas levantadas pela SIN a partir de uma primeira análise de determinadas publicações divulgadas em seu website.

Nada obstante, ao final de sua manifestação de voto, o Diretor Carlos Rebello recomendou que a comunicação encaminhada pela CVM: (i) indicasse como seu fundamento tão somente a alínea “g” do inciso I, do art. 9º da Lei nº 6.385/76, não havendo que se fazer menção à alínea que autoriza a solicitação de informações a “consultores e analistas de valores mobiliários”, enquadramento que, no presente caso, seria justamente o objeto de exame pela CVM; (ii) explicitasse a motivação para a solicitação de informações, neste caso, as razões com base nas quais a autarquia entendeu por bem apurar a ocorrência de irregularidade envolvendo a Inversa; e (iii) apresentasse as razões pelas quais foi solicitado o acesso ao conteúdo do website pelo período de 1 (um) ano, em consonância com a motivação de tal solicitação.

Observadas estas recomendações, o Diretor Carlos Rebello votou pelo recebimento do recurso interposto pela Inversa nos efeitos devolutivo e suspensivo e, no mérito, pelo seu não provimento.

Entendimento do Colegiado

Ao analisar o caso, bem como o voto proferido pelo Diretor Carlos Rebello, o Colegiado fez considerações relacionadas a dois principais pontos: (i) fundamentação jurídica e motivação da solicitação da SIN; e (ii) prazo de acesso ao login e senha a serem fornecidos pela Inversa.

Os Diretores Henrique Machado e Gustavo Gonzalez destacaram inicialmente que o objeto do recurso se restringe aos limites do poder requisitório da CVM, previsto no art. 9º da Lei nº 6.385/76, razão pela qual não se manifestariam quanto à caracterização do exercício da atividade de analista de valor mobiliário. Os diretores reconhecem que os fatos e as circunstâncias que permeiam o caso concreto evidenciam que a área técnica tem à sua disposição um conjunto de indícios que lhe permite alcançar conclusões que, embora ainda não definitivas, são suficientemente robustas para nortear a atuação da SIN, mas entendem que a discussão antecipada do mérito pelo Colegiado não se coaduna com a atual fase de instrução processual e poderia, inclusive, comprometer etapas dos procedimentos em curso em âmbito administrativo e judicial.

Noutro ponto, os Diretores asseveraram não ser despicienda a discussão sobre a alínea do art. 9º a ser utilizada na fundamentação do requerimento. A contrário, considerando a redação do dispositivo, entendem que o fundamento legal pode implicar em requisitos adicionais para o requerimento, além de ser, evidentemente, elemento mínimo do ato administrativo. Destacaram, contudo, que o memorando da SIN adequadamente fundamenta o pedido em ambas as alíneas, “f” e “g” do art. 9º, denotando a convicção inicial da área técnica quanto ao exercício da atividade de analista de valor mobiliário, sem prejuízo de seu poder/dever de requerer de outras pessoas informações necessárias à apuração de irregularidades no âmbito do mercado de valores mobiliários.

Na mesma linha, entenderam que o requerimento da SIN encontra-se devidamente motivado não somente pelos documentos constantes do processo, do qual a Empiricus é parte, mas também pelo amplo conjunto de fatos públicos e notórios que escancaram as razões do pedido formulado. Ambos os fatos, aliados ao contencioso estabelecido em âmbito judicial, tornam até despropositado o debate quanto à existência ou não da motivação do pedido de acesso às informações relativas ao serviço prestado pela Recorrente.

Por sua vez, o Presidente Marcelo Barbosa e a Diretora Flávia Perlingeiro, por entenderem que a alínea “g” do inciso I do art. 9º da Lei nº 6.385/76 é o dispositivo que guarda maior correspondência com esta etapa da atuação da área técnica, e também por ser suficiente para legitimar o exercício dessa prerrogativa pela SIN nos termos da referida lei, acompanharam o voto proferido pelo Diretor Carlos Rebello quanto a esse aspecto.

Ainda sobre esse tópico, o Colegiado esclareceu que embora a alínea “g” do inciso I do art. 9º da Lei n 6.385/76 possa abranger amplo leque de situações, o dispositivo deve ser utilizado com cautela nas atividades de supervisão desempenhadas pela CVM, tendo como fundamento a existência de indícios da ocorrência de irregularidades que mereçam ser apuradas mediante processo administrativo. A propósito, o Colegiado destacou que, no caso concreto, são vastos e notórios os elementos que sugerem a ocorrência de atos ilegais e, portanto, justificam a atuação da CVM nesse sentido.

Nesse contexto, o Presidente Marcelo Barbosa e a Diretora Flávia Perlingeiro reconheceram ser importante que os elementos subjacentes à motivação de requisições como a do presente caso sejam, na medida do possível e desde que não haja prejuízo à atividade investigativa, levados ao conhecimento dos regulados. Desse modo, manifestaram-se favoráveis à ressalva feita pelo Diretor Carlos Rebello – de que o conteúdo da comunicação que será encaminhada pela CVM ao Recorrente deverá contemplar as razões que embasaram a requisição da SIN – e acrescentaram que, além da indicação das reclamações dos investidores, também deveria ser incluída a referência à denúncia apresentada pela APIMEC.

No que se refere ao período em que o acesso ao login e senha a serem conferidos pela Inversa deverá permanecer disponível à CVM, o Colegiado, por maioria, vencido o Diretor Carlos Rebello, acompanhou integralmente a manifestação da SIN. Na visão do Presidente e dos Diretores, deve-se reconhecer a discricionariedade das áreas técnicas para fixar prazos dessa natureza, uma vez que, por serem responsáveis pela atividade de supervisão, estão em melhores condições de avaliar as reais necessidades para o adequado desenvolvimento dessa função. Ademais, entenderam que o prazo de 1 (um) ano fixado pela SIN observa os limites de proporcionalidade e razoabilidade.

O Presidente Marcelo Barbosa afirmou, ainda, que, na fixação dos prazos em solicitações similares a deste recurso, as áreas técnicas devem ponderar, considerando as circunstâncias de cada caso, os efeitos sobre os regulados em face das vantagens obtidas por meio da requisição evitando-se, com isso, a imposição de ônus desnecessários aos administrados. Portanto, ainda que o prazo de 1 (um) ano seja considerado razoável, a SIN deverá diligenciar para que, caso possível, os trabalhos sejam concluídos antes do término do referido prazo.

Observou também o Presidente Marcelo Barbosa, com relação às referências feitas na manifestação de voto do Diretor Carlos Rebello ao cenário no mercado norte-americano, que embora sejam elementos úteis na análise do caso, é importante que tal avaliação seja feita com a devida consideração das diferenças existentes entre os dois mercados, como por exemplo seus graus de maturidade e sistemas jurídicos.

Diante de todo o exposto, o Colegiado, por unanimidade, deliberou pelo conhecimento do recurso nos efeitos devolutivo e suspensivo e, no mérito, pelo seu não provimento. 

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS – DENIS KRAUS DE SOUZA/ XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. - PROC. SEI 19957.000876/2018-12

Reg. nº 1364/19
Relator: SMI/GME

Trata-se de recurso interposto por Denis Kraus de Souza (“Recorrente”) contra decisão da BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados (“BSM”) que indeferiu seu pedido de ressarcimento no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), movido em face de XP Investimentos CCTVM S.A. (“Reclamada”). 

Em sua Reclamação, o Recorrente relatou que, em 09.05.16, teria emitido uma ordem de venda de 20 minicontratos de WDOM16 e, posteriormente, teria verificado que sua ordem havia sido executada ao preço de R$ 3.586,50, previamente ao momento de alta no mercado de dólar, que, em seguida, teria começado a se estabilizar. Destacou, ainda, que, logo após tal período, a área de risco da Reclamada teria liquidado sua posição de forma compulsória, sem permitir que ficasse posicionado por mais tempo, a fim de possibilitar reversão do seu prejuízo. Diante disso, requereu o ressarcimento no valor total de R$ 14.370,00 (quatorze mil trezentos e setenta reais). 

Em sua defesa, a Reclamada argumentou que, após a operação de venda do Recorrente, o derivativo WDOM16 teria sofrido brusca variação de modo que, não havendo garantia suficiente para sustentar a posição de venda do Recorrente, foi efetuado o encerramento compulsório do negócio, resultando em um valor negativo de R$ 3.170,00. Nesse sentido, destacou que: (i) o contrato de intermediação firmado entre as partes permite que a Reclamada exija garantias adicionais ao investidor, bem como imponha limites operacionais e estabeleça mecanismos que visem limitar riscos excessivos à imposição de tais limites, cujos critérios constam em manual disponível em seu sítio eletrônico; e (ii) a ficha cadastral assinada pelo Recorrente autoriza a Reclamada liquidar direitos e ativos, adquiridos por conta e ordem do investidor, caso existam débitos pendentes em seu nome. Diante disso, alegou que, considerando que as corretoras são obrigadas a zelar pela higidez do mercado e não estão autorizadas a financiar os seus clientes, a Reclamada teria sido obrigada a efetuar o correspondente ajuste na conta do cliente. 

A Superintendência de Auditoria de Negócios – SAN, a pedido da Superintendência Jurídica da BSM – SJUR, elaborou relatório destacando que, no momento da efetivação da venda de 20 de minicontratos de WDOM16, havia um excesso de garantia na conta do Recorrente e que, no entanto, com a evolução desfavorável do mercado em relação ao investidor, foi verificado que sua conta apresentava insuficiência de garantia no valor de R$ 3.068,04, ocasião em que houve o encerramento de sua posição. O relatório também registrou que a Reclamada teria notificado o Recorrente quanto ao ajuste de alavancagem e liquidação compulsória realizados na posição vendida. 

A SJUR, em sua análise, destacou que a Instrução CVM n° 301/99 estabelece a autorização dada pelo investidor ao intermediário para poder encerrar compulsoriamente sua posição, no caso de não haver garantias suficientes em seu nome, disposição que foi reproduzida na ficha cadastral do Recorrente. Ademais, destacou que a referida norma também dispõe que, no evento de liquidação compulsória, não há obrigatoriedade de notificação prévia do investidor. Desse modo, a SJUR considerou regular e legítima a conduta da Reclamada, não tendo havido, portanto, a configuração de hipótese de ressarcimento, na forma do art. 77 da Instrução CVM n° 461/07. O Diretor de Autorregulação da BSM acompanhou a manifestação da SJUR, tendo decidido pela improcedência do pedido de ressarcimento. 

Ao apreciar o recurso, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI identificou, por meio de gráfico da cotação do dólar no dia da operação contestada, que as cotações teriam se acomodado após o pico de volatilidade. No entanto, considerando a imprevisibilidade do comportamento futuro de um ativo, ressaltou que a Reclamada não dispunha de meios para prever a evolução futura das cotações. Assim, a SMI entendeu que a Reclamada, ao ter liquidado compulsoriamente a posição do Recorrente, no momento em que as garantias se tornaram insuficientes, teria seguido seu Manual de Risco, evitando, por essa razão, um possível prejuízo futuro maior. À vista disso, a área técnica acompanhou a decisão da BSM no sentido de indeferir o pedido de ressarcimento. 

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica consubstanciada no Memorando nº 23/2019-CVM/SMI/GME, deliberou pelo não provimento do recurso apresentado, com a consequente manutenção da decisão da BSM que indeferiu o pedido de ressarcimento.

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS – JOÃO LUIZ PRATES BASSUMA/ XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. - PROC. SEI 19957.004938/2018-65

Reg. nº 1363/19
Relator: SMI/GME

Trata-se de recurso interposto por João Luiz Prates Bassuma (“Recorrente”) contra decisão da BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados (“BSM”) que indeferiu seu pedido de ressarcimento no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), movido em face de XP Investimentos CCTVM S.A. (“Reclamada”). 

Em sua Reclamação, o Recorrente afirmou que, no dia 10.11.16, entre 12h20 e 17h40, devido à instabilidade sistêmica nos canais de comunicação com a Reclamada, teria ficado impossibilitado de acessar sua conta para liquidar sua posição, uma vez que havia aberto venda de 250 WDOZ16 na manhã daquele dia, o que lhe teria causado prejuízos no valor total de R$ 257.013,17 (duzentos e cinquenta e sete mil, treze reais e dezessete centavos). 

Em sua defesa, a Reclamada afirmou que, embora tivesse alertado seus clientes quanto a uma possível instabilidade na plataforma XP Mobile, não houve falha no sistema na data indicada na Reclamação. Além disso, ainda que houvesse ocorrido indisponibilidade na plataforma, existiriam outras opções de acesso para que o Recorrente pudesse inserir sua ordem de encerramento de posição. No mesmo sentido, destacou que o Recorrente teria acessado o sistema XP Mobile 357 vezes naquele dia, bem como outros sistemas de negociação disponíveis, o que demonstraria que o prejuízo reclamado decorreria das próprias decisões do Recorrente, que teria optado voluntariamente por manter sua posição. 

A Superintendência de Auditoria de Negócios – SAN da BSM elaborou relatório em que concluiu pela ausência de evidências quanto à indisponibilidade dos canais de atendimento da Reclamada na semana de realização da operação contestada. Além disso, a BSM considerou que o Recorrente estava ciente da condição de instabilidade da plataforma XP Mobile em 10.11.16, já que teria sido informado pelo preposto da Reclamada (“Preposto”) no dia anterior após questioná-lo a respeito, assim como teria recebido a informação, no próprio dia 10, de que outras plataformas de negociação estariam disponíveis. Refutou, ainda, o argumento do Recorrente de que não teria recebido instrução prévia para o uso de outras plataformas, tendo destacado que o Recorrente poderia ter buscado informações quanto ao funcionamento dessas plataformas alternativas, especialmente porque já que estava ciente das instabilidades que o sistema XP Mobile experimentava. Por fim, registrou que a interrupção do funcionamento de sistemas eletrônicos que se utilizam da internet para se conectar ao sistema de negociação da B3 é um risco presente na atividade dos intermediários e consta expressamente do Contrato de Intermediação e Custódia e Outras Avenças firmado entre Recorrente e Reclamada, tendo o participante a obrigação de fornecer alternativas para o investidor, o que teria ocorrido no caso concreto. 

À vista do exposto, a BSM entendeu não ter sido demonstrada falha na conduta da Reclamada e decidiu pela improcedência do pedido, em razão de não estar configurada hipótese de ressarcimento prevista no art. 77 da Instrução CVM 461/07. 

A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, em manifestação consubstanciada no Memorando nº 24/2019-CVM/SMI/GME, acompanhou a decisão da BSM pela improcedência do pedido de ressarcimento. Na visão da SMI, os documentos dos autos evidenciam que o Recorrente dispunha de uma série de alternativas para acessar a Reclamada ou o seu Preposto, a fim de liquidar a sua posição de venda de 250 minicontratos de WDOZ16. No entanto, destacou que, pelo teor dos e-mails trocados entre o Recorrente e o Preposto, percebe-se que, aparentemente, o Recorrente não procurava sistemas para negociar o encerramento de sua posição, mas sim sistemas que apresentassem a cotação em tempo real, o que poderia justificar os 357 acessos à plataforma e a sua solicitação para uso de sistemas alternativos. 

Ademais, a despeito da alegação de que teria havido pane no telefone da mesa de operações da Reclamada no Rio de Janeiro, a SMI fez referência ao número de telefone que constava da assinatura de e-mail do Preposto, linha telefônica localizada em São Paulo. Da mesma forma, a área técnica salientou que o Recorrente também poderia ter utilizado o e-mail como forma de transmissão alternativa de ordens à Reclamada, visto que teria utilizado essa forma de comunicação para questionar sobre a instabilidade do sistema uma hora antes do encerramento do negócio reclamado, tendo recebido uma reposta quase imediata do Preposto. 

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo não provimento do recurso apresentado, com a consequente manutenção da decisão da BSM que indeferiu o pedido de ressarcimento.

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