CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

· MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE
· HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA – DIRETOR
· GUSTAVO MACHADO GONZALEZ – DIRETOR
· FLÁVIA MARTINS SANT’ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA

Reunião realizada eletronicamente, por videoconferência.

Outras Informações

Foi sorteado o seguinte processo:
 

Ata divulgada no site em 22.10.2020, exceto decisões referentes ao:
- PAS 19957.007552/2016-43 (Reg. nº 0775/17) divulgada em 22.09.2020; e
- PAS 19957.001484/2020-95 (Reg. nº 1921/20) divulgada em 25.09.2020.

AUTORIZAÇÃO PARA AQUISIÇÃO DE TOTALIDADE DO CAPITAL SOCIAL DE SOCIEDADE DE TECNOLOGIA - B3 S.A. - BRASIL, BOLSA, BALCÃO – PROC. SEI 19957.005839/2020-15

Trata-se de pedido formulado por B3 S.A. – Brasil, Bolsa, Balcão (“B3” ou “Requerente”), nos termos do art. 13, V, da Instrução CVM nº 461/2007, solicitando autorização para aquisição de 100% do capital social da BLK Serviços Financeiros Ltda. (“BLK”), sociedade de tecnologia especializada no desenvolvimento de telas e algoritmos de negociação, da qual já havia adquirido 75% de participação do capital.

Nos termos do pedido, a B3 destacou que: (i) a gestão diligente de ambientes de negociação eletrônica multilateral exige o fornecimento de telas de negociação eletrônica com capacidade e resiliência suficientes para processar alto volume de transações em curto intervalo de tempo; e, nessa direção, (ii) a BLK exerce a atividade de provedora de desenvolvimento de softwares e algoritmos de alta frequência para o mercado de capitais e derivativos financeiros, prestando serviços para investidores e intermediários, e sua principal plataforma é a RoboTrader, certificada pela B3 como provedora de acesso direto. Quanto à análise de riscos trazidos pela aquisição à atividade da entidade administradora de mercados organizados, a B3 ressaltou que a BLK desenvolve suas atividades observando o sigilo imposto às operações financeiras de acordo com a legislação aplicável, e apresentou relatório de análise de riscos, tendo observado que o risco trazido pela BLK para a companhia seria de nível residual baixo, uma vez que não afetaria as operações dos demais segmentos da B3.

Ao analisar o pedido por meio do Memorando nº 30/2020-CVM/SMI, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI ressaltou, com base nos critérios constantes do § 1º do artigo 13 da Instrução CVM nº 461/2007 e em conformidade com casos precedentes analisados pelo Colegiado, que haveria conexão entre as atividades de uma entidade administradora do mercado de bolsa e um provedor de telas e algoritmos de negociação, tendo em vista sua complementariedade.

Além disso, a área técnica entendeu que os riscos da nova atividade foram devidamente identificados e os mitigadores propostos pela B3 seriam adequados, sobretudo em face da inexistência de interface entre as redes de comunicação do ambiente de tecnologia da informação da BLK e da B3, o que impediria a migração de dados sistêmicos de um ambiente para o outro. Ademais, a SMI observou que o processo de certificação pela B3 de provedores independentes de serviços ao mercado foi avaliado e considerado robusto e fundamentado na execução de roteiros de testes públicos e pré-definidos, de forma que prevalecem os critérios técnicos para a certificação. Nesse sentido, a área técnica destacou que não foi identificado tratamento não isonômico entre os provedores atuantes no mercado que pudesse ocasionar danos aos investidores e intermediários clientes de prestadores de serviços concorrentes da BLK.

Assim, considerando (i) a governança de gestão de risco, que estaria plenamente consolidada como parte da estrutura organizacional da B3; e (iii) a atividade de monitoramento contínuo da CVM sobre as atividades de registro, negociação e pós-negociação de valores mobiliários, a SMI opinou favoravelmente à concessão da autorização pleiteada.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou conceder a autorização pleiteada.

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  MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PEDIDO DE DISPENSA DE REQUISITO NORMATIVO - AURA MINERALS INC. – PROC. SEI 19957.001484/2020-95

Trata-se de análise dos seguintes pleitos apresentados no âmbito dos pedidos de registro da oferta pública subsequente de distribuição, secundária, de BDR Patrocinado Nível III ("BDRs") representativos de ações de emissão de Aura Minerals Inc. ("Emissora"), tendo como instituição intermediária líder a XP Investimentos Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S.A. (em conjunto com a Emissora, "Requerentes") e de conversão para Nível III do Programa de BDRs relacionado, a saber: (i) pedido de dispensa da exigência de distribuição simultânea de valores mobiliários no Brasil e no exterior , contida no § 1º do art. 4º da Instrução CVM nº 332/00; e (ii) pedido de autorização para assinaturas por ferramentas eletrônicas, especialmente no que se refere ao Contrato de Distribuição e aos respectivos Termos de Adesão e Cartas-Convite das demais Instituições Participantes da Oferta .

Inicialmente, a Emissora havia submetido à CVM pedido de registro da oferta pública de distribuição inicial primária e secundária de BDRs, representativos de ações de sua emissão, concomitante com o pedido de registro de emissor estrangeiro e de Programa de BDR Nível III, tendo sido concedida, em 14.04.2020, a interrupção da análise da referida oferta bem como do registro do programa, nos termos da Instrução CVM nº 400/03 e da Deliberação CVM n° 846/20. Posteriormente foi solicitada a retomada da análise do programa de BDRs nível III com modificação da estruturação da oferta que passaria a ser conduzida sob o rito da Instrução CVM nº 476/09. Nesse sentido, em 23.06.2020 foi registrado programa de BDRs Nível II, adequado à nova estrutura da oferta pública de distribuição, e em 24.06.2020 foi iniciada a oferta pública inicial dos BDRs sob esforços restritos, rito disciplinado pela referida Instrução CVM nº 476/09.

Nos termos do pedido de dispensa, as Requerentes alegaram que, considerando o entendimento da Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE sobre a Instrução CVM nº 332/00 – que, na visão das Requerentes teria antecipado os efeitos da Resolução CVM nº 3/2020 -, “a Companhia se viu obrigada a modificar o seu pleito para o registro de um Programa de BDR Nível II. Não obstante, e conforme já havia sido estruturado, no âmbito da Oferta com Esforços Restritos foram efetivamente realizados esforços de colocação dos BDRs no Brasil e no exterior simultaneamente, da mesma forma como seriam realizados tais esforços no âmbito de uma oferta registrada junto à CVM”. Ademais, destacaram que os esforços de colocação no mercado americano foram realizados com base na Rule 144A, de modo que, segundo as Requerentes, estaria evidenciado o "escrutínio" no exterior, inclusive pelo fato de a Companhia possuir valores mobiliários de sua emissão negociados na Bolsa de Valores de Toronto, “garantindo assim uma maior segurança para os investidores”.

Adicionalmente, as Requerentes invocaram os arts. 2º e 3º, § 1º, I, da Medida Provisória nº 983, de 16 de junho de 2020 e a Medida Provisória nº 2.200, de 24 de agosto de 2001 (“MP 2.200”), para requerer à CVM que fossem aceitos “os documentos da Oferta que venham a ser assinados eletronicamente, na modalidade simples, mas que permitam comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que os respectivos signatários concordem expressamente com tal modalidade, nos termos do artigo 10, parágrafo 2º da MP 2.200.”.

Em análise consubstanciada no Memorando nº 91/2020-CVM/SRE/GER-2, a SRE destacou preliminarmente que, a despeito da alegação das Requerentes, a manifestação acerca da necessidade de que o programa de BDRs estivesse associado à distribuição pública registrada no Brasil não consistiu em nova interpretação da norma e seria decorrente de entendimento pacificado na área técnica que, pelo ineditismo da estrutura da oferta (oferta pública inicial de BDRs através da Instrução CVM nº 476/09), foi objeto de manifestação pela primeira vez no âmbito desse caso concreto.

Conforme observou a SRE, ao dispor que “somente será registrado o programa de BDR Nível III quando for simultânea a distribuição de valores mobiliários no Brasil e no exterior”, já na redação original da Instrução CVM nº 332/00, o termo "distribuição" refere-se à oferta pública de distribuição, cujo registro era impositivo à época, uma vez que o rito de dispensa automática de registro, previsto na Instrução CVM nº 476/09, ainda não existia. Desta forma, a SRE ressaltou que “ao determinar a simultaneidade de realização de oferta pública no Brasil e no exterior para fins de registro do programa de BDR nível III, a ICVM 332/00 necessariamente referia-se ao registro de oferta no Brasil, então única opção, até o advento da Instrução CVM nº 476/09”.

Quanto ao requisito de simultaneidade de ofertas no Brasil e exterior para registro do Programa Nível III, a área técnica frisou que este estaria presente desde a redação original da Instrução CVM nº 332/00.

Prosseguindo a análise, a SRE ponderou que “a adoção da combinação do Regulation S e da Rule 144A, institutos emanados no âmbito da US Securities Act, é comumente empregada como forma de viabilizar a colocação de valores mobiliários de emissores estrangeiros não registrados, junto a investidores americanos e estrangeiros, (...) sendo de conhecimento geral que os citados regramentos não caracterizam oferta pública de distribuição”. Desse modo, na visão da área técnica, não deveria prosperar o argumento de ter sido atendido o requisito de distribuição simultânea, em decorrência dos esforços de colocação mencionados pelas Requerentes, uma vez que tais regramentos constituem safe harbors estabelecidos na normatização americana com vistas a descaracterizar a distribuição pública naquele mercado e as obrigações dela decorrentes.

Quanto ao argumento de que a Emissora se submete ao duplo escrutínio contínuo das entidades regulatórias brasileiras e canadenses, em decorrência de sua listagem na Bolsa de Valores de Toronto e da listagem dos BDRs na B3, a área técnica observou que não se deve confundir o requisito para registro de programa de BDRs nível III, objeto do pedido de dispensa, com a exigência precípua, disciplinada no art. 2º da Instrução CVM nº 332/00, aplicável a todos os níveis de programas de BDR.

Ademais, para a SRE, tal argumento deveria ser relativizado, uma vez que o requisito em relação ao qual se pleiteia a dispensa trata justamente de preocupação relacionada ao momento específico da oferta inicial de valores mobiliários, pois conforme ressaltou, “a oferta pública de distribuição registrada no Brasil de BDRs apenas pode acontecer no âmbito de um programa de nível III, o qual, por sua vez, apenas pode ser registrado com a concomitante realização de oferta sob tal rito, a qual deve ocorrer simultaneamente à distribuição no exterior”. Em síntese, segundo a SRE, “o BDR classificado como nível III tem, portanto, um identificador (...) que se refere ao fato de que o emissor dos valores mobiliários que irão lastrear certificados emitidos no âmbito de um programa nível III passou, ao menos uma vez, pelo escrutínio de dois reguladores em decorrência do rito de oferta pública.”.

Não obstante tais considerações sobre os argumentos apresentados pelas Requerentes, a SRE entendeu que a Emissora estaria em situação particular comparativamente ao que se costuma verificar em relação aos Emissores cujas ações servem de lastro aos BDRs, quando do registro do programa relacionado. Isso porque, no entendimento da área técnica, deveria ser considerado para fins da análise da dispensa, além da “identificação de ofertas públicas anteriores no mercado onde suas ações são negociadas, por meio das quais se poderia considerar atendida a intenção de dupla revisão de uma oferta pública de ações por parte dos entes reguladores do mercado de capitais, o fato de que a Emissora encontra-se sob a jurisdição da OSC [Ontario Securities Commission] já desde pelo menos 1997.”.

Na visão da área técnica, o fato de que, no caso em tela, a listagem no exterior já existiria e não decorreria de obrigação relacionada aos BDRs, significaria que, para além da perspectiva de que o emissor se mantenha sob a supervisão de regulador com o qual a CVM mantém relações de cooperação, haveria histórico de supervisão enquanto Reporting Company sob a jurisdição de Ontario, ampliando assim o arcabouço de proteção aos investidores que poderiam acessar a oferta pública de distribuição dos BDRs emitidos no âmbito de programa de nível III.

Diante do exposto, a SRE manifestou-se favorável, no caso concreto, ao pleito de dispensa da exigência de distribuição simultânea de valores mobiliários no Brasil e no exterior, contida no § 1º do art. 4º da Instrução CVM nº 332/00.

Por fim, a SRE submeteu à apreciação do Colegiado o pleito de Autorização para Assinatura Eletrônica, destacando, com base no art. 1º, § 2º da MP 2.200-2, o seu entendimento de que, para fins de formalização de documentos firmados entre partes no âmbito de oferta pública de distribuição, o uso de outros certificados, além daqueles emitidos pelo ICP-Brasil, deveriam ser objeto de aprovação prévia pela Autarquia.

Após analisar o caso, o Colegiado entendeu que os esforços de distribuição por meio da combinação do Regulation S e da Rule 144A não são aptos a preencher o requisito de distribuição simultânea, previsto no art. 4º, §1º, da Instrução CVM nº 332/00, conforme exposto pela SRE. Em seguida, por unanimidade, deliberou (i) pelo indeferimento do pedido de dispensa da exigência de distribuição simultânea de valores mobiliários no Brasil e no exterior, contida no § 1º do art. 4º da Instrução CVM nº 332/00, e (ii) sem prejuízo do prosseguimento do pedido de registro em referência, pelo retorno do processo à área técnica para a realização de diligências adicionais, a fim de subsidiar sua decisão sobre o uso de assinatura eletrônica diversa do padrão ICP-Brasil em documentos firmados entre partes, que respaldam oferta pública de distribuição.

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  MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PEDIDO DE DISPENSA DE REQUISITOS NORMATIVOS - XP FIC DE FUNDOS INCENTIVADOS DE INVESTIMENTO EM INFRAESTRUTURA RENDA FIXA – PROC. SEI 19957.004883/2020-16

Trata-se de pedido de dispensa de cumprimento dos arts. 16, 66, VI, e 85, todos da Instrução CVM nº 555/14 (“Instrução CVM 555”), formulado por Plural S.A. Banco Múltiplo ("Administrador" ou "Requerente"), na condição de administrador do XP FIC de Fundos Incentivados de Investimento em Infraestrutura Renda Fixa (“XP FIC-FI-Infra” ou Fundo), para as ofertas primárias de emissão de cotas do Fundo.

Nos termos do pedido, o Requerente destacou que: (i) o XP FIC-FI-Infra foi constituído nos termos da Instrução CVM 555 e do art. 3º, §1º, da Lei nº 12.431/11, tendo por objetivo proporcionar rendimentos aos seus cotistas por meio da aplicação de, no mínimo, 95% do seu patrimônio líquido (“PL”) em cotas de emissão de fundos incentivados de investimento em infraestrutura que se enquadrem no art. 3º, caput, da Lei nº 12.431/11 (“FI-Infra”), de acordo com a política de investimento prevista no seu Regulamento; (ii) os FI-Infra terão o XP FIC-FI-Infra como o seu cotista exclusivo, serão administrados pelo Administrador e terão as suas respectivas carteiras geridas pelo gestor do XP FIC-FI-Infra. Os FI-Infra investirão pelo menos 85% de seus respectivos PL: (a) preponderantemente, em debêntures emitidas, nos termos do art. 2º da Lei nº 12.431/11; e (b) em outros ativos emitidos de acordo com o art. 2º da Lei nº 12.431/11 (em conjunto, “Ativos Incentivados”); (iii) as cotas do XP FIC-FI-Infra são destinadas exclusivamente a investidores qualificados e serão ofertadas publicamente, com amplos esforços, nos termos da Instrução CVM 555; e (iv) exclusivamente as cotas da 1ª emissão do XP FIC-FI-Infra poderão ser, alternativamente: (a) depositadas para distribuição no mercado primário em ambiente de bolsa de valores administrado pela B3 S.A. – Brasil, Bolsa, Balcão (“B3”); ou (b) caso não seja possível, por qualquer motivo, realizar a distribuição das cotas da 1ª emissão do XP FIC-FI-Infra em ambiente de bolsa de valores administrado pela B3: (b.i) depositadas para distribuição no mercado primário em ambiente de mercado de balcão organizado administrado pela B3; ou (b.ii) distribuídas no mercado primário fora dos mercados regulamentados de valores mobiliários.

Nesse contexto, o Requerente argumentou que, considerando o possível descasamento entre o valor patrimonial e o valor de mercado das cotas do XP FIC-FI-Infra, uma vez que as cotas do XP FIC-FI-Infra serão depositadas para negociação no mercado secundário, a dispensa ao art. 16 da Instrução CVM 555 visa possibilitar que as cotas do XP FIC-FI-Infra sejam integralizadas: (i) pelo valor patrimonial atualizado da cota, desde a data da 1ª (primeira) integralização de cotas até o dia útil imediatamente anterior à data da efetiva integralização, na forma do Regulamento; ou (ii) pelo preço obtido mediante a aplicação de ágio ou deságio sobre o valor patrimonial atualizado da cota, conforme definido pelo gestor, tendo como base a média do valor de mercado das cotas do XP FIC-FI-Infra apurada em um intervalo de, no mínimo, 30 (trinta) dias.

Com relação à dispensa do requisito constante do art. 66, VI, da Instrução CVM 555, o Requerente afirmou que, diferentemente do que ocorre com outros ativos financeiros, o mercado secundário de Ativos Incentivados ainda é restrito, de modo que, diante de uma oportunidade no mercado, torna-se essencial que a emissão de novas cotas pelo XP FIC-FI-Infra possa ser aprovada de forma ágil e célere. Sendo assim, o Requerente pleiteou que, de forma semelhante ao previsto na Instrução CVM nº 472/08 – relativa aos fundos de investimento imobiliário (“FII”) –, fosse permitido ao Administrador realizar uma ou mais novas emissões de cotas do XP FIC-FI-Infra, conforme orientação do gestor e independentemente de aprovação da assembleia geral de cotistas, até o valor total agregado correspondente a R$ 10.000.000.000,00 (dez bilhões de reais) (“Patrimônio Autorizado”).

Por fim, no que toca ao art. 85 da Instrução CVM 555, o Recorrente sustentou que, “[d]iferentemente da Instrução CVM nº 472/08, contudo, o artigo 132 da Instrução CVM nº 555/14 não enquadra todas as despesas relacionadas à distribuição das cotas como encargos do XP FIC-FI-Infra. (...) Desse modo, busca-se a confirmação da possibilidade de cobrança, pelo [XP] FIC-FI-Infra, de uma taxa de distribuição primária, por cota efetivamente integralizada, a ser paga pelos investidores, incluindo, a critério do Gestor, os cotistas que exercerem o seu direito de preferência (...), quando da integralização das cotas do [XP] FIC-FI-Infra (“Taxa de Distribuição Primária”)”.

Em análise consubstanciada no Memorando nº 9/2020-CVM/SIN/GIFI, a Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN se manifestou favorável aos pleitos apresentados, especificando que, em seu entendimento (i) as novas emissões de cotas do XP FIC-FI-Infra, conforme descritas, e (ii) a cobrança, pelo XP FIC-FI-Infra diretamente dos cotistas entrantes, de uma taxa para arcar com os custos de distribuição primária não envolveriam a necessidade de dispensa da regras da Instrução CVM 555.

Nesse sentido, a SIN afirmou que, caso esteja estabelecido no regulamento do XP FIC-FI-Infra o limite do valor total para eventuais emissões subsequentes, o disposto no inciso VI do art. 66 da Instrução CVM 555 não incidiria sobre essas emissões, uma vez que se tratariam de emissões já previstas e autorizadas desde sempre pelo próprio regulamento do Fundo. Ademais, a SIN observou que, nos termos do pedido apresentado, as emissões futuras que ultrapassem o limite estabelecido nesse regulamento seriam submetidas à assembleia de cotistas do Fundo, tratamento que considerou correto e suficiente para o cumprimento do dispositivo referido.

Além disso, SIN entendeu que o art. 85 da Instrução CVM 555 não disciplina a hipótese apresentada pelo Requerente quanto à "possibilidade de cobrança, pelo [XP] FIC-FI-Infra, de uma taxa de distribuição primária, por cota efetivamente integralizada, a ser paga pelos investidores". Conforme destacou a área técnica, o referido dispositivo trata da forma e dos critérios para cobrança das taxas de administração, performance, ingresso e saída do fundo, sem vedar o que o Requerente propõe para o presente caso. Na mesma linha, a SIN registrou que o fato de a Instrução CVM nº 472/08 explicitar tal possibilidade para os FII (o que não se vê de forma explícita na Instrução CVM 555), não levaria à conclusão de que tal procedimento seria vedado no caso concreto. Ademais, na visão da SIN, “atribuir os custos de uma oferta aos cotistas entrantes parece inclusive medida de melhor justiça na atribuição dos custos do produto a quem diretamente se beneficia da realização da oferta”.

Adicionalmente, considerando as características do caso concreto, em que a taxa de administração anunciada pelo regulamento será menor do que seria caso as despesas de distribuição ocorressem da forma convencional, a SIN ressaltou a importância de explicitar, nos documentos que instruírem cada oferta, não apenas a forma e critérios para a cobrança dessas taxas dos investidores entrantes, mas de igual forma o impacto esperado sobre a taxa de administração advindo dessa forma de atribuição/alocação dos custos da oferta, bem como explicitar no regulamento do fundo, na parte que trata da taxa de administração, ressalva sobre essa característica apontada. Nestes termos, “[s]em prejuízo dessas condições, diante dos propósitos específicos trazidos pelo Requerente para o caso concreto de uma atribuição mais equitativa dos custos de distribuição para os que dela se beneficiam, [a] área técnica não vislumbr[ou] impeditivos na regulação para essa forma de cobrança particular e com os contornos concretos em que foi apresentada”.

Quanto ao pedido de dispensa do art. 16 da Instrução CVM 555, considerando que o caso em tela envolve fundo fechado com prazo indeterminado, com cotas admitidas à negociação em mercado secundário regulamentado, a SIN concordou com a alegação do Requerente de que o valor das cotas das emissões seguintes sigam em linha com o valor das cotas já negociadas no mercado, com vistas a evitar que eventuais disparidades de preços entre as novas cotas e as cotas em circulação venham a prejudicar, de um lado, a viabilidade das futuras ofertas primárias, no caso em que o valor patrimonial das cotas superar o de negociação em mercado. E, no caso inverso, a área técnica ponderou os impactos adversos sobre o próprio mercado de negociação que seria provocado por uma oferta da cota a valor mais baixo que o já negociado. Ademais, no entendimento da SIN, a tutela prevista no art. 16 da Instrução CVM 555 de fato impede a transferência de riquezas entre cotistas de fundos abertos, mas não cumpre com a mesma eficiência casos de fundos fechados listados, nos quais o valor de negociação em mercado parece ser medida adequada para evitar esse risco.

Pelo exposto, a SIN entendeu não haver óbice à dispensa do art. 16 da Instrução CVM 555, bem como concluiu não ser aplicável ao caso o pedido de dispensa do art. 66, VI, e do art. 85, ambos da Instrução CVM 555, tendo, ainda, ressaltado que as caraterísticas ora analisadas devem ser devidamente explicitadas nos documentos que instruírem as respectivas ofertas.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou conceder a dispensa pleiteada.

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  MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO – PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL COMPLEMENTAR – BERNARDO FLORES E RICARDO MOTTIN JUNIOR – PAS SEI 19957.007552/2016-43 (PAS RJ2016/7929)

Trata-se de pedido de reconsideração da decisão proferida pelo Colegiado da CVM, na reunião de 25.08.2020, que indeferiu a produção de prova documental suplementar requerida no âmbito de processo administrativo sancionador instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP, para apurar a responsabilidade dos administradores da Recrusul S.A., Bernardo Flores e Ricardo Mottin Junior (“Requerentes”), por suposta infração aos artigos (i) 156 da Lei nº 6.404/1976 (“LSA”); (ii) 157, §4°, da LSA c/c art. 3º, caput, da Instrução CVM nº 358/2002; e (iii) 177, §3º, da LSA c/c (a) os itens 185 e 22A do CPC 05 (R1), aprovado pela Deliberação CVM nº 642/2010, e (b) art. 176, §5º, III, da LSA.

Em reunião de 25.08.2020, o Colegiado considerou que a produção de prova documental complementar seria, sob o ponto de vista procedimental, inoportuna, e se afiguraria, no mérito, desnecessária, considerando que os fatos em relação aos quais a defesa aludiu à produção de prova documental não estariam em discussão no processo e não constituiriam elemento caracterizador de quaisquer das infrações que foram imputadas aos acusados.

No pedido de reconsideração, os Requerentes alegaram que pretendiam demonstrar, com a prova documental suplementar, que não obtiveram qualquer benefício a partir dos contratos celebrados com a companhia e, pelo contrário, estavam incorrendo em prejuízos, em razão de constantes passivos da companhia que lhes poderiam ter sido - e foram - redirecionados. De acordo com os Requerentes, ocorreria a impossibilidade de se julgar o processo sem a verificação de possível benefício em seu favor.

Além disso, os Requerentes anexaram ao pedido de reconsideração os documentos que, consoante asseveraram, desejavam trazer aos autos com o pedido de produção de provas indeferido pelo Colegiado, notadamente cópias parciais de reclamações trabalhistas movidas em face da Recrusul S.A., alegadamente redirecionadas em desfavor dos referidos administradores. Explicaram que o teriam feito para fins de celeridade processual, caso fosse aceito o pedido de reconsideração, por se encontrar o processo pautado para julgamento na sessão de 29.09.2020.

A Diretora Relatora Flávia Perlingeiro considerou que os documentos anexados pelos Requerentes não tinham relação direta com os fatos acerca dos quais chegou a ser cogitada, por ocasião da apresentação da defesa, a eventual produção de documentos suplementares, mas sem que houvesse sido formulado requerimento específico a esse respeito.

Ademais, destacou a Relatora que os Requerentes não fundamentaram explicitamente o pedido de reconsideração em nenhum dos permissivos previstos no inciso IX da Deliberação CVM nº 463/03, insurgindo-se, aparentemente, contra o mérito propriamente dito da decisão proferida pelo Colegiado em 25.08.2020, que indeferiu o pedido de produção de prova documental complementar, razão pela qual entendeu que o pedido de reconsideração não deveria ser conhecido.

Nada obstante, por não vislumbrar qualquer prejuízo às partes nem ao curso do processo, a Diretora Relatora votou por não determinar o desentranhamento dos referidos documentos, anexados ao pedido de reconsideração, como consequência do seu não conhecimento, inclusive pelo fato de se referirem, em sua grande maioria, a fatos ocorridos após a apresentação da defesa. A diretora ressaltou, no entanto, que a admissão, em caráter excepcional, de sua juntada se daria em homenagem ao princípio da ampla defesa, sem prejuízo de se reafirmar que a regra, nos processos regidos pela Deliberação CVM nº 538/08 (e, atualmente, pela Instrução CVM nº 607, de 2019), é a juntada de documentos pelos acusados por ocasião da apresentação da defesa.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando o voto da Relatora, deliberou pelo não conhecimento do pedido de reconsideração, mantendo-se, contudo, nos autos, os documentos que a esse foram anexados, e determinou o encaminhamento do processo à Divisão de Controle de Processos Administrativos (CCP) para que providencie a intimação dos acusados e de seus advogados, conforme o caso.

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  VOTO DA RELATORA

PROPOSTA CONJUNTA DE CANCELAMENTO DE AUTORIZAÇÃO DE PLATAFORMA ELETRÔNICA DE INVESTIMENTO PARTICIPATIVO - FINCO INVEST SERVIÇOS DE INFORMAÇÃO E HOSPEDAGEM NA INTERNET LTDA. – PROC. SEI 19957.004374/2018-61

Trata-se de proposta apresentada pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI e pela Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE para cancelamento de ofício da autorização da plataforma eletrônica de investimento participativo ("plataforma") Finco Invest Serviços de Informação e Hospedagem na Internet Ltda. ("Finco Invest"), nos termos do art. 17, inciso II, alínea 'b', da Instrução CVM nº 588/17 (“Instrução CVM 588”).

A autorização do registro da plataforma Finco Invest foi concedida por meio do Ato Declaratório nº 16.497, de 24.07.2018, tendo como website o endereço www.fincoinvest.com e um administrador responsável indicado naquela ocasião. Em 14.01.2020, o referido administrador responsável comunicou a alteração do contrato social da Finco Invest, enfatizando a alteração do quadro societário e do administrador responsável, tendo apresentado cópia da 4ª alteração contratual da sociedade. Após diligências adotadas pela área técnica da CVM, a Finco Invest protocolou, em 02.03.2020 e 09.03.2020, suas novas informações cadastrais, pelo que se confirmou que, de fato houve a alteração do (i) quadro societário; (ii) administrador responsável, passando a ser a Fernanda Cristina da Silva Perandré (que mantém união estável com Alexandre Souza de Azambuja, pessoa inabilitada temporariamente pela CVM para o exercício de cargo de administrador); e (iii) do website para o endereço www.fincomarkets.com.br.

Nessa esteira, no curso de suas atividades de supervisão, a SMI e a SRE detectaram evidências de que a Finco Invest teria deixado de atender aos requisitos e condições estabelecidos na Instrução CVM 588. Pela SRE foram apontadas as seguintes irregularidades: (i) administração de fato da empresa (não atendimento aos incisos II, III e V do § 2º do art. 13 da Instrução CVM 588); (ii) operação fraudulenta, tipificada na alínea "c" do inciso II da Instrução CVM nº 8/79; (iii) não condição de investidora qualificada (não atendimento aos requisitos do Anexo 4-A da Instrução CVM 588); (iv) não aderência de EIRELI como emissoras de valores mobiliários (não atendimento à alínea 'a' do inciso I do art. 19 da Instrução CVM 588); e (v) falta de padrões de diligência (não atendimento à alíena 'b' do inciso I do art. 19 da Instrução CVM 588). Com relação à operação fraudulenta, foi apurado pela SRE que a própria Finco Invest subscrevia as ofertas, com o consequente cancelamento sem multa, gerando uma sensação errônea de grande demanda por ofertas de equity crowdfunding, sem a real confirmação de qualquer investimento. Tal prática induzia a erro outras sociedades empresárias de pequeno porte a captarem pela plataforma.

A SMI, por sua vez, identificou irregularidades conforme a seguir: (i) não coerência entre o parecer de auditor de tecnologia da informação para o novo website da plataforma e as evidências apresentadas de que certas funcionalidades não foram devidamente comprovadas, ressaltando-se a não comprovação da segregação dos investimentos (não atendimento ao Anexo 14, art. 1º, inciso IV, da Instrução CVM 588); (ii) não adequação do novo material didático (não atendimento pleno ao Anexo 14, art. 1º, inciso IX, naquilo exigido pelo art. 25, inciso I, alínea 'e', ambos da Instrução CVM 588”); e (iii) não alteração contratual para refletir a nova denominação comercial (não atendimento pleno ao Anexo 14, art. 1º, inciso II, da Instrução CVM 588).

Diante disso, as áreas técnicas encaminharam à Finco Invest o Ofício-Conjunto nº 83/2020-CVM/SMI/GMN-SRE/GER-3 (“Ofício-Conjunto”), de 07.07.2020, o qual foi reiterado nas datas de 10, 15, 16, 22 e 23.07.2020, até a respectiva confirmação de recebimento em 23.07.2020, quando foi iniciada a contagem do prazo de 10 (dez) dias úteis previsto no Ofício-Conjunto, para a manifestação da Finco Invest acerca de irregularidades que ensejariam o cancelamento de ofício da autorização da plataforma. A manifestação da Finco Invest foi protocolada em 27.07.2020, tendo sido objeto de análise por parte das áreas técnicas, que concluíram que a Finco Invest não apresentou fatos novos que pudessem alterar seu entendimento inicial, manifestado no Ofício-Conjunto.

Por essas razões, a SMI e a SRE, por meio do Memorando nº 32/2020-CVM/SMI, propuseram o cancelamento pela CVM da autorização da Finco Invest, conforme o previsto no art. 17, inciso II, alínea 'b', da Instrução CVM 588.

O Colegiado verificou estarem bem caracterizados os elementos que fundamentam o cancelamento de autorização da plataforma, conforme apontados no Memorando n° 32/2020-CVM/SMI, destacando apenas que o exame de mérito acerca da materialidade e autoria de irregularidades anteriormente cometidas deverá ser feito pelo Colegiado por oportunidade de julgamento no âmbito de processo administrativo sancionador que venha a ser instaurado. Sendo assim, o Colegiado, por unanimidade, deliberou pelo cancelamento de ofício da autorização da plataforma eletrônica de investimento participativo Finco Invest Serviços de Informação e Hospedagem na Internet Ltda.

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  MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN – ARQUIVAMENTO DE PROCESSO ADMINISTRATRIVO - AGÊNCIA DE FOMENTO DO ESTADO DO AMAZONAS S.A. - AFEAM – PROC. SEI 19957.006909/2017-57

Trata-se de recurso interposto pela Agência de Fomento do Estado do Amazonas S.A. - AFEAM ("Recorrente"), cotista exclusiva do Expert Valores Fundo de Investimento em Participações (“Fundo”), contra decisão da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN que concluiu pelo arquivamento do presente processo, instaurado para analisar reclamação apresentada pela Recorrente em face dos prestadores de serviços do Fundo, notadamente a BNY Mellon Serviços Financeiros DTVM S.A. (“BNY Mellon” ou “Administradora”), na qualidade de administradora fiduciária, e da Interativa Investimentos Ltda. (“Interativa”), na condição de gestora.

Nos termos da reclamação, a Recorrente alegou, em resumo, a: (i) falta de diligência da Administradora, por permitir que a AFEAM fosse a única cotista do Fundo; (ii) comunicação tardia da Recorrente sobre dois fatos relevantes envolvendo a companhia investida pelo Fundo - Trans-Expert Vigilância e Transporte de Valores S.A. ("Companhia Investida") -, relativos ao incêndio ocorrido nas instalações da Companhia Investida e à suspensão da sua licença de funcionamento perante a Coordenação Geral de Controle de Segurança Privada, com o posterior cancelamento definitivo; (iii) ausência das demonstrações financeiras da Companhia Investida e do Fundo, acompanhadas dos respectivos pareceres de auditoria independente; e (iv) renúncia da Administradora como prestadora de serviços do Fundo, apesar da existência de demandas trabalhistas em face do Fundo, que resultaram no bloqueio de suas contas.

Após análise, a SIN, não obstante ter identificado irregularidades, entendeu que as condutas em questão não seriam suficientemente graves para justificar a instauração de um processo administrativo sancionador, em especial porque o investimento em comento não teve sucesso por fatos não controláveis pelos prestadores de serviços (incêndio na sede da Companhia Investida e perda da autorização). A área técnica considerou, ainda, que se tratava de um fundo exclusivo, destinado a um investidor de fato e de direito considerado como profissional, que demonstrou estar ciente dos riscos inerentes ao investimento e ter participado desde o início da estruturação do Fundo, o que reduziria significativamente a necessidade de tutela da CVM. Desse modo, por força do § 4° do art. 9° da Lei n° 6.385/76 c/c art. 4°, I, "b", da Instrução CVM n° 607/19, e considerando a baixa expressividade da lesão pelas falhas identificadas na atuação dos prestadores de serviços, a SIN decidiu enviar Ofícios de Alerta aos infratores, nos termos do art. 4°, § 2º, da Instrução CVM n° 607/19, a fim de comunicar as infrações e o o consequente arquivamento do presente processo.

Em sede de recurso, a Recorrente argumentou que (i) o ofício de alerta, dado seu caráter educativo, não seria a medida correta para o caso, em razão dos antecedentes da BNY Mellon; (ii) a CVM já teria se manifestado pela possibilidade de responsabilização de administradores fiduciários e gestores de fundos de investimento com cotistas exclusivos, em razão da violação dos deveres fiduciários; e (iii) à luz do alto grau de reprovabilidade das infrações apuradas pela área técnica, deveria ser afastado o entendimento pela baixa expressividade da conduta ou lesão.

Ao apreciar o recurso, nos termos do Memorando nº 12/2020-CVM/SIN/GIES, a SIN destacou que, de acordo com o § 4º do art. 4º da Instrução CVM nº 607/19, somente cabe recurso das decisões de área técnica nos casos em que deixe de lavrar termo de acusação se (i) houver ausência de fundamentação; ou (ii) a decisão estiver em desacordo com posicionamento prevalecente do Colegiado. Em relação ao caso concreto, a área técnica entendeu que sua decisão foi devidamente fundamentada e não está em desacordo com o posicionamento prevalecente no Colegiado, não se enquadrando, portanto, em nenhuma das duas hipóteses de recurso previstas.

A esse respeito, a SIN reiterou os fundamentos de sua decisão pela adoção do ofício de alerta no presente caso, à luz do art. 4º, § 1º, da Instrução CVM n° 607/19. Adicionalmente, a SIN ressaltou que a Interativa, principal responsável pelas infrações elencadas pela área técnica, teve seu registro como administrador de carteira de valores mobiliários cancelado pela CVM em 12.03.2019, o que a impossibilitaria de executar futuros atos irregulares no âmbito do mercado de valores mobiliários. Ademais, em relação à alegação do Recorrente sobre “maus antecedentes”, a área técnica destacou que os “antecedentes de determinada instituição podem contribuir na avaliação de certos aspectos, como a dosimetria de uma pena a ser aplicada em dado sancionador já instaurado, mas pouco influenci[am] na avaliação da existência de justa causa que motive a decisão por um novo processo sancionador. Afinal, não é o fato do regulado ter falhado no passado que permitirá definir se a falha atual é mais ou menos grave”.

Diante do exposto, a área técnica concluiu que o recurso não se enquadraria nas hipóteses previstas no art. 4º, § 4º, da Instrução CVM nº 607/19.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando as conclusões da área técnica, deliberou pelo não conhecimento do recurso.

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  MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SNC – SUSPENSÃO DE RESPONSÁVEL TÉCNICO - AUDIVA AUDITORES INDEPENDENTES EPP – PROC. SEI 19957.003010/2020-88

Trata-se de recurso interposto por V. M. F. (“Recorrente”) contra decisão da Superintendência de Normas Contábeis e de Auditoria – SNC de suspensão do seu cadastro como responsável técnico da Audiva Auditores Independentes EPP (“Audiva”), auditor independente – pessoa jurídica, em decorrência do descumprimento ao Programa de Educação Profissional Continuada (“PEC”), segundo as diretrizes do Conselho Federal de Contabilidade (“CFC”), referente aos anos-base 2017 e 2018, em conformidade com o disposto no § 2º do art. 34 da Instrução CVM nº 308/99.

A referida suspensão passou a vigorar a partir 12.08.2020, devendo perdurar até que a Audiva apresente novo certificado de aprovação do Recorrente no Exame de Qualificação Técnica - Prova Específica CVM, como previsto no art. 30 da Instrução CVM nº 308/99.

Em sede de recurso, o Recorrente argumentou essencialmente que deveria ser considerado “além da sua militância profissional ininterrupta que exige necessários aprimoramentos técnicos, não só como sócio da empresa de Auditoria, mas também, como atuante na área acadêmica e responsável pelos cursos ministrados pela capacitadora Audiva”. Nesse sentido, o Recorrente solicitou a reconsideração da suspensão aplicada, tendo alegado que, embora a NBC PG 12(R3) estabeleça pontos de participação em cursos ou palestras, a decisão da SNC teria desconsiderado “a essência da atuação do profissional em atividades de docência, que exige plena atualização técnica para seu exercício. Os 8 pontos não cumpridos na forma da norma representam pouco em relação aos 40 pontos atribuídos à docência atualizada.".

Em análise consubstanciada no Memorando nº 25/2020-CVM/SNC/GNA, a SNC esclareceu que a NBC PG 12, norma que regulamenta o PEC, definiu, dentre os critérios de pontuação (cujo cumprimento mínimo anual é de 40 pontos), que: (i) as atividades de docência, produção intelectual, participação em comissões técnicas e bancas acadêmicas possuem limitação máxima de 20 pontos por ano; e (ii) as atividades de aquisição de conhecimento como participação em cursos credenciados, eventos credenciados, cursos de pós-graduação e cursos no exterior não possuem limite máximo de pontuação, apenas o mínimo de 8 pontos. Conforme destacou a área técnica, tal regramento visa promover ao profissional a atualização de seus conhecimentos de uma maneira integral, composta com as necessidades básicas de atualização profissional.

Ademais, após consultar o CFC sobre o histórico do Recorrente no programa, a SNC constatou que: (i) nos últimos 8 exercícios do PEC, o Recorrente apenas cumpriu a pontuação requerida no exercício de 2014; (ii) em 2017, o Recorrente apenas contabilizou 20 vinte pontos no PEC, pois, embora o profissional tenha participado de atividades de docência no total de 60 pontos/horas, de acordo com a NBC PG 12, o CFC deveria considerar o limite de 20 pontos para atividade; e (iii) em 2018, o Recorrente não finalizou a sua prestação de contas, tendo apresentado, em relação à pontuação relacionada à aquisição de conhecimento, comprovação de participação em um curso credenciado que totalizou 2 pontos.

Diante disso, na visão da SNC, não seria cabível a tese de que teriam sido cumpridos os 40 pontos requeridos exclusivamente pelo exercício da atividade de docência, uma vez que a referida norma estabelece a pontuação máxima de tais atividades em 20 pontos ao ano, sendo necessários, ainda, um mínimo de 8 pontos em atividades de aquisição de conhecimento. Assim, a área técnica opinou pela manutenção da decisão de suspensão do Recorrente como responsável técnico da sociedade Audiva.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo não provimento do recurso.

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  MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SEP – CONFLITO DE INTERESSE – COMPANHIA ENERGÉTICA DE BRASÍLIA S.A. – PROC. SEI 19957.011059/2019-71

Trata-se de recurso interposto por Companhia Energética de Brasília - CEB (“Recorrente” ou “Companhia”), sociedade de economia mista controlada pelo Governo do Distrito Federal, contra entendimento da Superintendência de Relações com Empresas – SEP, manifestado por meio do Ofício de Alerta nº 3/2020/CVM/SEP/GEA-3 (“Ofício de Alerta nº 3”), após analisar reclamação do Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Urbanas, nas Atividades de Meio Ambiente e nos Entes de Fiscalização e Regulação dos Serviços de Energia Elétrica, Saneamento, Gás e Meio Ambiente no Distrito Federal –STIU-DF (“Reclamante” ou “Sindicato”) em face da Companhia, relacionada ao impedimento dos representantes dos empregados nos Conselhos de Administração das empresas do grupo CEB na participação em discussões sobre a alienação do controle acionário da CEB Distribuição S.A. (“CEB-DIS” ou “Subsidiária”).

Nos termos da reclamação, o Sindicato alegou essencialmente que: (i) a conselheira representante dos empregados no Conselho de Administração da CEB-DIS (“Conselheira”) havia sido induzida pelos demais conselheiros a se retirar da 8ª Reunião Ordinária do Conselho de Administração (ROCA) da CEB-DIS, que trataria do tema privatização, sob a justificativa de haver conflito de interesses; e (ii) houve impedimento da participação do conselheiro representante dos empregados na 585ª ROCA da CEB (“Conselheiro”), em que o referido conselheiro não recebeu os documentos relativos ao item da pauta que se relacionava com a desestatização, com fundamento no entendimento da existência de conflito de interesses.

Por meio do Ofício de Alerta nº 3, a SEP manifestou não haver conflito de interesses por parte do conselheiro de administração eleito pelos empregados da CEB em deliberações relacionadas com o tema privatização da Subsidiária. De acordo com a SEP, o Ofício de Alerta nº 3 não abrangeu o fato ocorrido no Conselho de Administração da CEB-DIS, tendo a área técnica considerado os registros de que a decisão de se retirar da 8ª ROCA partiu da iniciativa da própria Conselheira.

Diante disso, a Companhia requereu, por meio de “recurso ao Ofício de Alerta, com pedido de reconsideração das conclusões previstas nos itens 4(ii), 4(iii) e 5 do Ofício, apresentados nos termos do art. 4º, §4º da ICVM 607 e dos itens I, II e V da DCVM 463, o conhecimento do presente recurso com efeitos suspensivos e o deferimento do presente pedido de reforma, por esta D. Comissão, das determinações constantes do Ofício de Alerta, tornando o atual entendimento nele previsto com relação ao conflito de interesses sem efeito mediante a reversão de tal posicionamento”. Para a Companhia, o conflito do referido conselheiro adviria do fato de a privatização afetar o vínculo empregatício, repercutindo de forma direta nos interesses dos empregados, tendo apresentado pareceres jurídicos de sua consultoria jurídica e da Procuradoria Geral do Distrito Federal.

A SEP analisou o recurso por meio do Relatório nº 76/2020-CVM/SEP/GEA-3, tendo opinado pela manutenção da decisão recorrida, considerando que não foram apresentados fatos novos ou elementos que justificassem mudança do seu entendimento. Adicionalmente, a SEP destacou as considerações da Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM sobre o caso, reiterando sua conclusão pela inexistência de conflito de interesses, com base, em síntese, nos seguintes fundamentos: (i) o representante dos empregados não seria contraparte, nem beneficiário, na operação de privatização da CEB-DIS; (ii) não haveria uma repercussão direta entre a alienação de controle da CEB-DIS e os contratos de trabalho em vigor, na medida em que os empregados da estatal seriam celetistas e, à luz do art. 448 da Consolidação das Leis do Trabalho (“CLT”), “[a] mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados”; (iii) ao tornar obrigatória a representação dos empregados no conselho de administração das empresas estatais, a Lei nº 13.303/2016 teria reconhecido “a relevância de várias perspectivas integrarem a formação da vontade social”; e (iv) a alienação de controle não estaria abrangida na relação de matérias prevista na lei que ensejariam o conflito do conselheiro eleito pelos empregados.

O Diretor Henrique Machado, que havia solicitado vista do processo na reunião de 11.08.2020, destacou inicialmente que os critérios de admissibilidade recursal consagrados na Instrução CVM nº 607/19 são bastante restritos, quais sejam, a ausência de fundamentação da decisão recorrida ou seu desacordo com posicionamento prevalecente no Colegiado, circunstâncias que não se verificam no presente caso. Assim, em linha com precedentes do Colegiado, considerando a governança estabelecida na Autarquia para o exercício das atividades de fiscalização e apuração de responsabilidades no âmbito do mercado de capitais, o Diretor entendeu que o recurso não deveria ser conhecido.

Não obstante, tendo em vista a relevância do tema e a ausência de manifestação antecedente deste Colegiado sobre o assunto, e a fim de orientar a atuação da área técnica, o Diretor Henrique Machado votou pelo recebimento do recurso na forma de consulta, e, sob essa perspectiva, manifestou o entendimento de que a participação do conselheiro representante dos empregados nas discussões relacionadas à alienação do controle acionário da CEB-DIS não encontra respaldo legal por tratar-se de hipótese de conflito de interesses.

Nesse sentido, o Diretor teceu considerações sobre a participação dos empregados no conselho de administração das companhias, instituída na lei societária pela reforma promovida pela Lei nº 10.303/2001, passando a ser obrigatória nas empresas estatais federais a partir da Lei nº 12.353/2010 e, posteriormente, nas estatais das demais esferas federativas, com a edição da Lei nº 13.303/2016 (“Lei das Estatais”). Nesse contexto, o Diretor analisou os deveres e responsabilidades do referido administrador, com enfoque no dever de não atuar em conflito de interesses com a companhia, nos termos do art. 156 da Lei nº 6.404/76 (“LSA”).

Conforme destacou Henrique Machado, a despeito dos debates doutrinários e jurisprudenciais sobre a extensão do art. 156 da LSA, o Colegiado da CVM consolidou o entendimento de que, a tese que orienta esse dispositivo é a do conflito formal de interesses, que impede a priori (e não à luz do sentido do seu voto) a participação do administrador nas situações em que tiver interesse conflitante com a sociedade. Ademais, o Diretor observou que os precedentes da Autarquia também reconhecem que a configuração do conflito resulta de um interesse particular do administrador, não se confundindo com o interesse do acionista que o elegeu, embora ainda pairem dúvidas sobre a extensão do que seria um interesse particular indireto ou mediato.

Em relação ao caso concreto, o Diretor observou que a Lei nº 12.353/2010 traz hipóteses taxativas de conflito que decorrem da expressa condição desse administrador como representante dos empregados, restringindo-lhe a participação nas deliberações sociais sobre assuntos que são de interesse geral dos trabalhadores, mas que podem, ou não, lhe interessar pessoalmente. Assim, destacou que, nos termos do art. 2º, § 3º, da referida Lei, não poderá o conselheiro representante dos empregados intervir “em qualquer operação social em que tiverem interesse conflitante com o da empresa” e nas “discussões e deliberações sobre assuntos que envolvam relações sindicais, remuneração, benefícios e vantagens, inclusive matérias de previdência complementar e assistenciais”, o que, na visão do Diretor Henrique Machado seria o caso dos assuntos relacionados à privatização da CEB-DIS.

Indo adiante, o Diretor observou que, apesar de o vínculo estabelecido entre uma empresa estatal e seus empregados ser regido pela CLT (conforme apontado pela SEP), e as empresas estatais serem dotadas de personalidade jurídica de direito privado, há que se considerar que as empresas estatais se submetem, enquanto entidades da Administração Pública indireta, a regime jurídico híbrido (art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal), em que há uma derrogação parcial das normas de direito privado em favor de certas regras de direito público.

Ademais, o Diretor afirmou que “não se pode ignorar que as privatizações afetam a gestão de recursos humanos e materiais da empresa e resultam em significativa alteração na dinâmica das relações de trabalho, fato contra o qual ordinariamente se insurgem os empregados”. No caso concreto, o Diretor apontou o fato de “a reclamação que deu origem ao presente processo te[r] sido apresentada pelo próprio sindicato dos trabalhadores da Companhia, a demonstrar que estão em jogo os interesses diretos dos empregados”. Além disso, o Diretor ressaltou que a privatização torna facultativa a participação no conselho de representantes dos empregados, fato que pode influenciar o exercício da atividade pelo membro eleito. Em especial, no caso em tela, realçou que a alienação, pela Companhia, de sua participação acionária na CEB-DIS deverá implicar na substituição imediata do referido Conselheiro, na medida em que ele deixará de ser empregado de uma companhia controlada pela CEB, tornando-se, desse modo, inabilitado para o exercício do cargo de representante dos trabalhadores, nos termos do estatuto social da Companhia.

Para o Diretor, também não caberia o argumento de que a alienação de controle não constituiria hipótese especificada na lei como causa de conflito desse administrador, eis que a redação do art. 2º, § 3º, da Lei nº 12.353/2010, reproduzida no art. 17, § 7º, do estatuto da Companhia (“assuntos que envolvam”), claramente abarca quaisquer assuntos que envolvam “relações sindicais, remuneração, benefícios e vantagens, inclusive matérias de previdência complementar e assistenciais”, como é o caso da privatização.

Por fim, Henrique Machado ressaltou que o fato de a deliberação envolver a privatização, não da Companhia, mas de sua controlada, em nada alteraria a situação, pois (i) o referido Conselheiro, representante dos empregados na CEB, possui vínculo empregatício com a CEB-DIS; e (ii) ainda que assim não fosse, o mesmo foi eleito como representante dos empregados da CEB, sujeitando-se, dessa forma, às situações de impedimento legal e estatutariamente previstas.

O Diretor Gustavo Gonzalez apresentou voto manifestando duas divergências em relação ao voto do Diretor Henrique Machado. Primeiramente, quanto à admissibilidade do recurso, o Diretor observou que a divergência não é nova, e permaneceu com a edição da Instrução CVM nº 607/19, visto que o §4º do artigo 4º da norma se refere genericamente a recursos contra decisões da área técnica que deixam de lavrar termo de acusação, independentemente do fundamento para essa decisão e de quem é o recorrente. Nesse sentido, Gonzalez destacou seu entendimento de que “não pode haver situação em que a área técnica da CVM pode decidir pela irregularidade de determinado ato sem franquear ao particular a quem se imputou a prática do ato ilícito o direito de recurso”.

A segunda divergência, de acordo com Gustavo Gonzalez, se refere às regras da LSA que tratam dos potenciais conflitos de interesse envolvendo, de um lado, um acionista ou um administrador e, do outro, a companhia. Sobre esse ponto, o Diretor reiterou seu entendimento de que a LSA emprega a expressão “interesse conflitante” em uma acepção técnica que não abrange toda situação em que o acionista (no caso do art. 115, §1º) ou o administrador (art. 156) possuem um interesse extrassocial. Para o Diretor, na atual redação da lei, as duas hipóteses de conflito de interesses dizem respeito somente àquelas situações em que o acionista ou o administrador possuem um interesse conflitante com o da companhia e votam em sacrifício do interesse social.

No caso concreto, tendo em vista a proibição expressa em relação à participação do conselheiro representante dos empregados na discussão e na deliberação de certas matérias, conforme previsto no art. 2º, §3º, da Lei nº 12.353/2010, o Diretor entendeu que caberia verificar se a deliberação que gerou o Ofício de Alerta nº 3 se enquadra em alguma das hipóteses específicas previstas. Prosseguindo a análise, Gonzalez concluiu que, embora entenda ser indiscutível que os empregados das empresas estatais não são neutros a uma possível privatização da empresa em que trabalham, não se deve dar uma interpretação excessivamente ampla aos “benefícios e vantagens” a que se refere o art. 2º, §3º, da Lei nº 12.353/2010, visto que traria um grau de subjetividade indesejável para uma norma restritiva de direito. Por essas razões, o Diretor Gustavo Gonzalez votou pelo conhecimento do recurso e, no seu mérito, pelo não provimento.

O Presidente Marcelo Barbosa manifestou-se no sentido de que a aplicação do art. 156 da Lei nº 6.404/1976 é dispensável para a solução do caso. Isto porque, conforme apontado pelo Diretor Relator em seu voto, a Lei nº 12.353/10 estabelece, de forma taxativa, vedações aos representantes dos empregados no conselho de administração de empresas estatais de intervirem em determinadas deliberações, nos termos do §3º do seu artigo 2º, sendo que tal dispositivo restou reproduzido no estatuto social da CEB.

Assim, o Presidente concordou com a conclusão do voto do Diretor Henrique Machado, no sentido de que a participação do conselheiro representante dos empregados nas discussões relacionadas à alienação do controle acionário da CEB-DIS não encontra respaldo legal, por tratar-se de hipótese abarcada no rol de vedações ao voto impostas ao representante dos empregados, especificadas no artigo 2º, § 3º, da Lei nº 12.353/10.

O Colegiado, por maioria, acompanhando o voto do Diretor Henrique Machado, deliberou pelo recebimento do recurso na forma de consulta e, sob essa perspectiva, registrou o entendimento de que a participação do conselheiro representante dos empregados nas discussões diretamente relacionadas à alienação do controle acionário da CEB-DIS não encontra respaldo legal por tratar-se de hipótese de conflito de interesses.

• Anexos

  	VOTO DO DIRETOR HENRIQUE MACHADO
  	VOTO DO DIRETOR GUSTAVO GONZALEZ
  	MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - JOCINEY MEDEIROS ALMEIDA JÚNIOR / CLEAR CTVM S.A. – PROC. SEI 19957.005306/2020-33

Trata-se de recurso interposto por Jociney Medeiros Almeida Júnior (“Recorrente” ou “Reclamante”) contra decisão da BSM Supervisão de Mercados ("BSM") que indeferiu seu pedido de ressarcimento de prejuízos, no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), movido em face de Clear CTVM S.A., posteriormente incorporada pela XP Investimentos CTVM S.A. (“Reclamada”).

Em sua reclamação à BSM, o Recorrente alegou essencialmente ter identificado falha no extrato de sua conta corrente junto à Reclamada, na data de 03.04.2018, referente a pedidos de retiradas que não haviam sido atendidos, contabilizando um montante de R$ 190.643,94, tendo observado, ainda, um desconto na sua conta no valor de R$ 25.000,00 sem motivos e sem notificação. Além disso, argumentou a ocorrência de falhas na contabilização de ordens nos dias 03, 04, 10, 11, 18, 19, 20, 23, 24, 25 e 26 de abril de 2018 e falhas operacionais no sistema da Reclamada nos dias 03, 04, 10, 11, 18, 19, 20, 23, 24, e 27 de abril de 2018. Por fim, o Recorrente apresentou cópia de petição em ação judicial movida em face da Reclamada, por meio da qual havia solicitado ressarcimento no valor de R$ 314.721,80 (trezentos e catorze mil, setecentos e vinte e um reais e oitenta centavos).

Com base no Relatório de Auditoria da BSM e no Parecer da Superintendência Jurídica da BSM – SJUR, o Diretor de Autorregulação da BSM - DAR observou que: (i) “as 4 solicitações de retirada que totalizaram R$ 190.643,94 não foram realizadas pela Reclamada, visto que, “o Reclamante não possuía saldo suficiente, de tal forma que as solicitações foram rejeitadas””; (ii) “Não foi identificado o lançamento à débito no extrato da conta do Reclamante do alegado ajuste indevido no valor de R$ 25.000,00”, sendo, portanto, “verossímil a alegação da Reclamada de que, o ajuste negativo no valor de R$ 25.000,00 identificado pelo Reclamante refere-se à correção de “problema sistêmico de ‘duplicidade de TEDs’”; (iii) “Sobre os erros identificados pelo Reclamante nos extratos financeiros, relacionados a supostos resultados positivos auferidos que não foram contabilizados, foi apurado que os lançamentos realizados pela Reclamada, na conta corrente do Reclamante, refletem o resultado das operações reclamadas”; (iv) com relação à alegada indisponibilidade da plataforma de negociação da Reclamada nos dias 03, 04, 10, 11 e 18.04.2018, e 21.05.2018, na visão do DAR, “a Reclamada não infringiu a ICVM nº 380/2002 e os prejuízos das operações reclamadas não decorreram de eventuais falhas na sua plataforma de negociação”.

Ademais, o DAR destacou que a Reclamada manteve disponível “canal de contingências para recebimento de ordens, dentre estes o chat, que estava operando normalmente e foi acessado pelo Reclamante apenas no pregão de 3.4.2018” e, conforme o Relatório de Auditoria: “(i) o Reclamante esteve conectado à plataforma de negociação da Reclamada nos pregões indicados; (ii) todas as ofertas inseridas em nome do Reclamante foram executadas ou canceladas pelo próprio Reclamante e (iii) não foram identificadas ofertas que não foram executadas em razão de falha de plataforma ou qualquer indisponibilidade nas plataformas de negociação no período reclamado”. Assim, o Diretor de Autorregulação da BSM julgou improcedente o pedido do Reclamante, considerando não haver ação ou omissão da Reclamada que tenha ocasionado o prejuízo alegado, nos termos do art. 77 da Instrução CVM nº 461/2007.

Em seu recurso à CVM, o Recorrente reiterou que as perdas decorreram de falhas operacionais da Reclamada e alegou que os outros canais de atendimento da Reclamada estavam saturados.

Ao analisar o recurso, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, em linha com a decisão da BSM, destacou que: (i) as operações questionadas pelo Recorrente foram devidamente contabilizadas; (ii) as ofertas inseridas em nome do Recorrente foram executadas ou foram canceladas pelo próprio Recorrente; (iii) não se identificou ofertas em nome do Recorrente que não tenham sido executadas em função de falha na plataforma da Reclamada; (iv) o Recorrente estava ciente, por meio do contrato de intermediação firmado com a Reclamada, sobre os riscos inerentes às operações realizadas por meio digital; e (v) o Recorrente tinha conhecimento dos canais de atendimento e contingência no caso de falha da plataforma.

Nesse sentido, a área técnica observou que o Relatório de Auditoria da BSM identificou “logins” do Recorrente ao homebroker nas datas de 03, 04, 10, 11 e 18.04.2018, e 21.05.2018, tendo sido observadas no sistema da Reclamada a inserção de 107 ofertas em nome do Recorrente (104 inseridas pelo Recorrente e 3 pela mesa de operações), das quais, 77 foram executadas e 30 foram canceladas pelo próprio Recorrente.

Diante do exposto, a SMI, em manifestação consubstanciada no Memorando nº 7/2020-CVM/SMI/GMN, entendeu que o prejuízo sofrido pelo Recorrente não poderia ser atribuído à ação ou omissão da Reclamada, razão pela qual opinou pelo não provimento do recurso.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo não provimento do recurso, com a consequente manutenção da decisão da BSM.

• Anexos

  MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA