Comissão de Valores Mobiliários

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Decisão do colegiado de 13/08/2002

Participantes

LUIZ LEONARDO CANTIDIANO - PRESIDENTE
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR
NORMA JONSSEN PARENTE - DIRETORA
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR

CONSULTA DA FUNDAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL - FEMCO SOBRE OFERTA PÚBLICA PARA AQUISIÇÃO DE AÇÕES DA COSIPA - PROCS. RJ2002/2608 

Reg. nº 3600/02
Relator: DWB
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
PROCESSO CVM Nº RJ 2002/02608
REGISTRO COLEGIADO Nº 3600/2002
INTERESSADA: FUNDAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL – FEMCO
ASSUNTO: CONSULTA SOBRE OBRIGATORIEDADE DE REALIZAÇÃO DE OPA
Senhores Membros do Colegiado:
RELATÓRIO
Trata-se, no presente, de consulta da Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO (fls. 01/04) que, dispondo-se a adquirir ações ordinárias e preferenciais da COSIPA, de propriedade do Clube de Investimentos dos Empregados da COSIPA – CIEC, solicita que esta Comissão confirme o entendimento da Fundação acerca da não obrigatoriedade de promover oferta pública destinada à aquisição das ações detidas pelos demais acionistas da companhia.
I – DOS FATOS
A Consulente relata que, à época da privatização da COSIPA, a FEMCO concedeu empréstimo a seus participantes (todos empregados e aposentados da COSIPA e da própria FEMCO), a fim de possibilitar que essas pessoas pudessem adquirir ações de emissão da mencionada companhia, as quais foram, posteriormente, transferidas para o CIEC.
A Fundação esclarece que, apesar de as parcelas do financiamento estarem sendo pagas por mais de 8 (oito) anos, parte significativa dos participantes da FEMCO ainda não quitou integralmente o saldo deste empréstimo, gerando grande insatisfação entre os participantes da Fundação.
Dessa forma, ressalta a Fundação, "tendo em vista o seu relevante caráter social, a FEMCO considerou de interesse adquirir as ações da COSIPA de propriedade do CIEC, com o objetivo de quitar o saldo remanescente dos financiamentos concedidos, aí incluindo o montante dos inadimplentes".
Para que a operação pudesse ser concretizada, a FEMCO, em 09/01/2001, obteve autorização da Secretaria da Previdência Complementar – SPC para adquirir as ações da COSIPA em poder do CIEC, relativas aos quotistas que tenham vínculo com a Fundação, cujo montante representa 88% (oitenta e oito por cento) do total das ações detidas pelo CIEC, ou seja, 13.126.256 ações ordinárias e 7.898.528 ações preferenciais, totalizando 21.024.784 ações.
Em 7 de março de 2002, a Assembléia Geral dos quotistas do CIEC aprovou a proposta de compra das ações pela FEMCO, e, em conseqüência, a transferência das ações e a quitação do saldo remanescente do financiamento.
Todavia, a FEMCO teve conhecimento que um grupo de acionistas minoritários da companhia ingressou na CVM reclamando da pretendida aquisição das ações detidas pelo CIEC, conforme consta do Processo CVM n° RJ 2001/12009, alegando, em síntese, que a FEMCO, por supostamente integrar o grupo de controle da COSIPA, a compra das ações de propriedade do CIEC implicaria violação aos limites das Instruções CVM nºs 299/1999 e 361/2002 e, em conseqüência, estaria obrigada a promover oferta pública para a aquisição da totalidade das ações de emissão da COSIPA em circulação no mercado.
De acordo com a Fundação, o interesse na aquisição das ações decorre tão somente da necessidade de atender aos anseios dos seus próprios participantes, a fim de viabilizar a quitação do financiamento que eles contraíram junto à FEMCO, não tendo a mesma o objetivo de adquirir as ações da COSIPA de titularidade de outros acionistas que com a Fundação não mantenha qualquer vínculo, na qualidade de participante ou de financiado. Caso fosse atendida a pretensão dos acionistas reclamantes, a operação de compra estaria inviabilizada.
No entanto, ressalta a Consulente, "não assiste qualquer razão aos acionistas reclamantes, visto que a aquisição das ações de emissão da COSIPA detidas pelo CIEC, nos limites autorizados pela SPC, não se enquadra em nehuma das hipóteses ensejadoras de oferta pública por aumento de participação".
Os motivos que respaldam tal assertiva, segundo a FEMCO, são:
1 – a FEMCO constitui entidade com personalidade jurídica própria, independente da Usinas Siderúrgicas Minas Gerais – USIMINAS, acionista controladora da COSIPA, não refletindo a verdade a alegação no sentido de que a Fundação integraria ao bloco de controle da COSIPA;
2 – que não se verifica em nenhuma das atas de Assembléias Gerais de acionistas da COSIPA, qualquer menção ao suposto propósito da FEMCO de "acompanhar" o voto da acionista USIMINAS. As manifestações da FEMCO, na qualidade de acionista da COSIPA, visam a defender apenas os interesses de seus participantes, e não, os interesses da USIMINAS ou de qualquer terceiro;
3 – os órgãos de fiscalização e administração da FEMCO, de acordo com o Estatuto devidamente aprovado pela SPC, contam com a efetiva participação de dois membros, em cada um deles, eleitos diretamente pelos participantes da Fundação, sendo um escolhido pelos empregados ativos e outro pelos empregados já aposentados;
4 – a FEMCO desconhece o "empréstimo" que, segundo consta do processo CVM RJ nº 2001/12009, teria sido concedido à COSIPA;
5 – ao contrário do que afirmam os reclamantes, a aquisição das ações de propriedade do CIEC não representará aumento da participação detida pela FEMCO no capital da COSIPA em mais de 10% (dez por cento) das ações ordinárias ou preferenciais;
6 – a FEMCO somente está disposta a adquirir 88% das ações pertencentes ao CIEC (13.126.256 ações ordinárias e 7.898.528 ações preferenciais), visto que este foi o montante autorizado pela SPC. Tais ações representam, atualmente, apenas, 0,98% das ações ordinárias e 0,30% das ações preferenciais de emissão da COSIPA;
7 – ainda que, por hipótese, se considerasse a composição do capital social da COSIPA antes de 30.09.2001, como pretendem os reclamantes, a aquisição de ações de propriedade do CIEC não configuraria violação ao limite acima referido, uma vez que, naquela data, as ações que a FEMCO se propõe a adquirir representam apenas 9,04% das ações ordinárias e 2,72% das ações preferenciais do capital social da COSIPA;
8 – dessa forma, o percentual das ações a serem adquiridas pela FEMCO, em nenhuma hipótese, supera aquele estabelecido no artigo 12 da revogada Instrução CVM nº 299/99, ainda que não se considere a atual composição do capital social da COSIPA e,
9 –por conseguinte, é manifestamente absurda a pretensão dos reclamantes de aplicarem os preceitos da já revogada Instrução CVM Nº 299/99 a esta operação.
De acordo com a Fundação, a Assembléia Geral dos quotistas da CIEC não ratificou simplesmente a alienação das ações para a FEMCO, mas sim, aprovou previamente a futura transferência de tais ações. A referida alienação das ações, como é evidente, ainda não se efetivou, não se podendo sustentar que ela foi realizada sob a égide da Instrução CVM nº 299/99.
Continuando seus argumentos, a Consulente entende que fica claro que esta operação somente pode ser analisada à luz do disposto na Instrução CVM nº 361/2002, visto que a transferência das ações de emissão da COSIPA efetivar-se-á integralmente na vigência de tal instrução.
Em vista disso, é salientado pela Interessada que a aquisição de ações de emissão da COSIPA de propriedade do CIEC pela FEMCO, ora descrita, não dá ensejo à realização de oferta pública por aumento de participação, uma vez que dita operação não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas nos artigos 26, caput e §1º, e 37 da Instrução CVM nº 361/2002.
Diante do exposto, a Fundação solicita à CVM que confirme o entendimento de que, na hipótese de a FEMCO vir a comprar as ações de emissão da COSIPA de titularidade do CIEC, na quantidade autorizada pela SPC (13.126.256 ações ordinárias e 7.898.528 ações preferenciais), não será obrigada a promover oferta pública destinada a aquisição das ações detidas pelos demais acionistas da COSIPA.
A FEMCO anexa ao seu pleito Parecer do ilustre jurista Dr. Nelson Eizirik sobre a matéria (fls. 05/15), datado de 18 de março de 2002.
II – DO PARECER
Segundo o Parecer, a Instrução CVM nº 361/2002 regulamentou, entre outras matérias, as hipóteses em que o acionista controlador de companhia aberta está obrigado a promover oferta pública por aumento de participação, ou seja, aquela decorrente de aquisições de ações que elevem sua participação no capital da controlada.(1)
Como se observa, ressalta o Parecer, a oferta pública por aumento de participação somente é mandatória em razão de aquisição de ações por parte do acionista controlador (negritado).
Em vista disso, foi considerado, na análise, apenas a título de argumentação, que a FEMCO integra o grupo controlador da COSIPA. Caso não prevaleça esta interpretação, não poderá ser imposto à FEMCO, evidentemente, a realização da oferta pública de que trata o artigo 4º, §6º, da lei societária.
De acordo com o exposto no Parecer, a matéria será examinada, de forma separada, em relação às duas hipóteses previstas na Instrução CVM nº 361/2002, que poderão dar ensejo à obrigatoriedade de realização de oferta pública por aumento de participação do acionista controlador.
A. HIPÓTESE DE OFERTA PÚBLICA POR AUMENTO DE PARTICIPAÇÃO PREVISTA NOS ARTIGOS 26, CAPUT, E 37 § 1º DA INST. CVM nº 361/2002
O entendimento manifestado em relação à COSIPA (existente quando da entrada em vigor da Instrução nº 361) é o de que a OPA por aumento de participação será obrigatória sempre que o acionista controlador adquirir ações de emissão da sua controlada que representem mais de 1/3 (um terço) do total das ações de cada espécie ou classe em circulação na data de início da vigência da Instrução CVM nº 345/2000, conforme se depreende do disposto nos artigos 26, caput e 37, § 1º, da referida Instrução CVM nº 361/2002.(2)
Em face do exposto nos dispositivos citados, o Parecer entende que somente ensejará à realização de OPA por aumento de participação quando o número de ações a serem adquiridas pela FEMCO, somadas às compradas no mercado pelos integrantes do grupo controlador da COSIPA desde setembro de 2000, representar mais de 1/3 (um terço) das ações em circulação, de cada espécie e classe, naquela data.
Na presente hipótese do Parecer, foram consideradas com ações em circulação no mercado todas as ações de emissão da COSIPA, exceto aquelas detidas pela USIMINAS e pela própria FEMCO, conforme dispõe o artigo 3º, inciso III, da Instrução CVM nº 361/2002.(3)
Assim, verifica-se o seguinte:
a) em setembro de 2000 existiam 65.321.859 ações ordinárias e 213.805.288 ações preferenciais em circulação;
b) o limite máximo que o grupo controlador poderia comprar sem obrigação de realizar oferta pública por aumento de participação (1/3 das ações em circulação no mercado em setembro/2000) seria 21.773.953 ações ordinárias e 71.268.429 ações preferenciais;
c) do limite constante do item "b", deve ser deduzidas as ações de emissão da COSIPA adquiridas no mercado pelo grupo controlador desde setembro de 2000 (art. 37 § 1º);
d) a USIMINAS adquiriu, em 2001, 290.000 ações ordinárias e 10.710.000 ações preferenciais e,
e) em outubro de 2001, a USIMINAS também elevou sua participação no capital da COSIPA mediante a conversão em ações de debêntures por elas subscritas em janeiro de 1999.
Todavia, segundo o entendimento expresso no Parecer, as ações emitidas pela COSIPA em decorrência da conversão de debêntures não interferem no limite das ações em circulação que o grupo controlador poderia adquirir no mercado, pois:
1 – tal emissão não alterou o número de ações em circulação existentes em setembro de 2000;
2- tanto o art. 4º, § 6º da Lei nº 6.404/76 com a redação dada pela de nº 10.303/2001, como o art. 26 da Instrução CVM nº 361/2002, referem-se expressamente à elevação do acionista controlador mediante a aquisição de ações, não mencionando o aumento de participação em virtude de subscrição de ações ou de debêntures conversíveis;
3- as expressões "subscrição" e "aquisição" de valores mobiliários não se confundem, sendo empregadas pela Lei das S.A. para identificar atos de natureza distinta;
4- de acordo com a lei societária, subscrição está referida a ações ainda não emitidas, "compradas" diretamente da emissora
5- aquisição, consoante a lei, serve para designar a compra de ações emitidas anteriormente;
6- como a lei e a regulamentação administrativa mencionam apenas aquisição de ações, não tendo se referido a subscrição, nada obsta o controlador aumentar sua a participação por subscrição de ações
7 – dessa forma, não se pode impedir o controlador adquirir ações sem realizar OPA sem realização de oferta pública na hipótese de subscrição de ações ou de debêntures conversíveis;
8 – a CVM reconheceu a validade de tais considerações ao excluir, do texto final da Instrução nº 361, a regra que equiparava, para efeitos de impor a realização de OPA por aumento de participação, à aquisição de ações a subscrição dessas mesmas ações ou de títulos conversíveis em ações;
9 -como a USIMINAS, ao converter as debêntures de que era titular, não estava adquirindo ações em circulação no mercado, não se pode incluir as ações decorrentes de tal conversão no limite de ações em circulação que o grupo controlador está autorizado a adquirir, sem ser forçado a promover oferta pública por aumento de participação;
10 – é apresentado o demonstrativo a seguir que, de acordo com o Parecer e segundo a hipótese em análise, comprovaria que a FEMCO poderia adquirir até 21.483.953 ações ordinárias e 60.558.429 ações preferenciais de emissão da COSIPA:
 
Ações Ordinárias
Ações Preferenciais
A- Ações em circulação em setembro/2000
65.321.859
213.805.288
B – 1/3 das ações em circulação em setembro/2000 (A/3)
21.773.953
71.268.429
C – Ações adquiridas pelo grupo controlador desde setembro/2000.
290.000
10.710.000
D – Limite de ações a que a FEMCO está autorizada a comprar (B-C)
21.483.953
60.558.429
12 – é finalizada a apresentação da primeira parte do Parecer (hipótese de oferta pública por aumento de participação prevista nos artigos 26, caput, e 37 § 1º da Inst. CVM nº 361/2002), tendo sido afirmado que "conclui-se que, em face da primeira hipótese de obrigatoriedade de oferta pública por aumento de participação estabelecida pela Instrução CVM nº 361/2000, a FEMCO está autorizada a adquirir as 13.126.256 ações ordinárias e as 7.898.528 ações preferenciais de emissão da COSIPA, objeto da negociação com o CIEC".
B) HIPÓTESE DE OFERTA PÚBLICA POR AUMENTO DE PARTICIPAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 26, §1º, DA INSTRUÇÃO CVM Nº 361/2000
A apreciação da segunda hipótese é iniciada a partir do exame do artigo 26, § 1º, da Instrução CVM nº 361/2002. No entendimento expresso no Parecer, o acionista controlador que detiver mais da metade das ações de cada espécie ou classe de emissão de sua controlada também poderá ser obrigado a promover oferta pública por aumento de participação quando adquirir, a partir da entrada em vigor da Instrução CVM nº 361/2002, ações representativas de, pelo menos, 10% (dez por cento) de cada espécie e classe, em período inferior a 12 (doze) meses, sem que seja atingido o limite estabelecido no caput do artigo 26, conforme dispõe o §1º, do próprio artigo 26.(4)
Segundo o Parecer, para que a hipótese de OPA por aumento de participação prevista no §1º, do artigo 26 da Instrução nº 361 seja obrigatória, devem estar presentes os seguintes requisitos:
a) que, na data do início da vigência da Instrução CVM nº 361/2002, o grupo controlador detenha mais de 50% (cinqüenta por cento) das ações de cada espécie ou classe; e
b) que o grupo controlador adquira, a partir da entrada em vigor da Instrução CVM nº 361/2002, participação igual ou superior a 10% (dez por cento) de cada espécie e classe, em período não superior a 12 (doze) meses.
Dado que a USIMINAS detém, atualmente, 94,57% das ações ordinárias e 92,05% das ações preferenciais emitidas pela COSIPA sobre a operação, consoante o Parecer, incidiria o primeiro requisito (letra "a").
Todavia, a referida operação não viola o segundo requisito (letra "b" - 10% das ações de cada espécie e classe), uma vez que as ações de propriedade do CIEC, que a FEMCO pretende adquirir, representam apenas 0,98% das ações ordinárias e 0,30% das ações preferenciais de emissão da COSIPA.
Continuando sua argumentação, e apenas a título de argumentação, o eminente jurista faz uma digressão sobre a hipótese de, por absurdo (grifo nosso), ser anulada a conversão de debêntures homologada na AGE de 31/10/2001.
Nesse caso, segundo o Parecer, poder-se-ia entender que o limite de 10% (dez por cento) das ações de cada espécie e classe, a que se refere o artigo 26, §1º, da Instrução CVM nº 361/2002, deveria ser computado com base no número de ações em que se dividia o capital da COSIPA antes da aludida conversão de debêntures.
Considerando-se esta situação, o percentual dos títulos que a FEMCO pretende adquirir, passariam a representar 9,05% das ações ordinárias e 2,72% das ações preferenciais de emissão da COSIPA, ou seja, ainda em tal hipótese, o percentual de ações a serem adquiridas pela FEMCO estaria abaixo do limite que, nos termos do artigo 26, §1º, da Instrução CVM nº 361/2002, poderia dar ensejo à obrigatoriedade de realização de oferta pública por aumento de participação (10% das ações de cada espécie e classe).
O parecer é finalizado concluindo que a Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO, não (negritado)poderá ser obrigada a promover oferta pública por aumento de participação, tendo em vista as disposições contidas na Instrução CVM nº361/2002, caso adquira as ações de emissão da COSIPA objeto da autorização concedida pela SPC, pelas seguintes razões:
a.    deverão ser adquiridas apenas 13.126.256 ações ordinárias e 7.898.528 ações preferenciais, enquanto que o limite a que o grupo controlador da COSIPA está submetido (1/3) das ações de cada espécie e classe em circulação em setembro de 2000, descontadas as ações adquiridas no mercado desde aquela data, conforme previsto nos artigos 26, caput, e 37, §1º é de 21.483.953 ações ordinárias e 60.558.429 ações preferenciais;
b.    as ações a serem adquiridas representam, atualmente, apenas 0,98% das ações ordinárias e 0,30% das ações preferenciais emitidas pela COSIPA, muito abaixo do percentual de 10% de cada espécie e classe a que se refere o artigo 26, §1º; e
c.     ainda que, por absurdo, se considerasse a composição do capital da COSIPA antes da conversão de debêntures, as ações objeto da negociação com o CIEC representariam 9,05% das ações ordinárias e 2.72% das ações preferenciais, não ultrapassando o limite de 10% das ações de cada espécie e classe.
III – DA MANIFESTAÇÃO DA SOI
Em 25 de abril de 2002, a analista da GOI-1, Dra. Rosa Maria Ribeiro (fls. 17/18), faz uma apreciação do assunto ressaltando que a USIMINAS adquiriu, no mercado, em 2001, 290.000 ações ordinárias e 10.710.000 ações preferenciais de emissão da COSIPA, sendo esta a única aquisição realizada pelo grupo controlador desde setembro de 2000. Por outro lado, continua a analista, a USIMINAS também elevou sua participação no capital da COSIPA mediante conversão de debêntures subscritas em janeiro de 1999.
O exame da matéria é finalizado no sentido de que considerando que as ações adquiridas pela USIMINAS anteriormente não foi por meio de oferta, a aquisição da quantidade de ações pretendida pela FEMCO não ultrapassa o limite de 1/3 das ações em circulação, ao considerar-se, também as informações do IAN, constantes do quadro de distribuição do capital, não necessitando, portanto, de realização de oferta pública (grifo nosso).
Na mesma data, os autos foram encaminhados à SEP, por recomendação da Gerente da GOI-1, ratificada pelo Superintendente de Orientação aos Investidores, em exercício.
IV - DA MANIFESTAÇÃO DA SEP
Em 22 de maio de 2002, conforme termos do MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº042/02 (fls. 32/34), a Gerência de Acompanhamento de Empresas-3 (GEA-3) analisou a matéria, atendendo à solicitação da SOI.
No mencionado MEMO é feito um histórico do caso, tendo sido feitas diversas considerações.
É destacado, na oportunidade, que a CI/CVM/SEP/GEA-2/SLSC/Nº02/02, de 22.03.02 (fls. 25/28), tratou do assunto quando da análise do Processo CVM nºRJ2001/12009, concluindo/informando, principalmente, que:
a.     ao contrário do que foi concluído anteriormente, a FEMCO não necessitaria, nos termos do art. 12 da Instrução CVM nº299/99, realizar oferta pública para a aquisição das ações da COSIPA pertencentes ao CIEC, sejam ordinárias ou preferenciais e,
b.    tramita no Colegiado desta CVM um processo questionando a legalidade de conversão de debêntures em ações por parte da USIMINAS (Processo RJ2000/4079 - Requerente Sr. Romano G. N. Allegro); e
No referido expediente é ressalvado que a mencionada CI de 22.03.02 analisou a questão à luz da Instrução CVM nº 299/99.
Relativamente à incidência obrigatória de realização de oferta pública, a GEA-3 faz sua apreciação sobre a matéria dando o seu entendimento sobre o disposto na Instrução CVM nº 361/2002, dividindo a questão em 2 tópicos:
1º - análise do disposto no caput do artigo 26 e do § 1º do artigo 37 e,
2º - análise do disposto no § 1º do artigo 26.
Quanto à análise do 1º tópico, e com base nos dados constantes da distribuição do capital social da companhia (fls. 40/41), a GEA-3 manifestou-se da seguinte forma:
a.     o limite de ações que a FEMCO (considerada como pessoa vinculada ao controlador) estaria autorizada a comprar seria de 21.774.286 ações ordinárias e 71.268.429 preferenciais, deduzidas as ações adquiridas, pelo grupo de controle, a partir de 04.09.00;
b.    a partir de 04.09.00, só houve a aquisição pelo grupo de controle, no caso pela USIMINAS, em 2001, de 290.000 ações ordinárias e de 10.710.000 preferenciais (fls. 17), passando o limite para a aquisição de ações pela FEMCO a ser de 21.484.286 ordinárias e 60.558.429 preferenciais; e
c.     como os totais de ações de propriedade do CIEC são 14.916.200 ordinárias e 9.025.600 preferenciais, a aquisição ora pretendida não enseja oferta pública nesta hipótese.
No que diz respeito ao 2º tópico, e tomando por base os dados da posição acionária da COSIPA em 31.12.2001, a GEA-3 apresentou o seguinte entendimento:
a.     o grupo de controle detém aproximadamente 95% de ações ordinárias e 92% de preferenciais, do total de ações emitidas;
b.    os totais de ações de propriedade do CIEC, mencionados na letra "c" do parágrafo anterior, representam aproximadamente 23% das ações ordinárias e 4% das preferenciais, das ações em circulação;
c.     conseqüentemente, a CVM pode determinar a realização da oferta pública por aumento da participação no caso das ações ordinárias, se verificar no prazo máximo de 6 meses a contar da comunicação de aquisição da referida participação, que tal aquisição teve o efeito de impedir a liqüidez das ações; e
d.    com referência à liqüidez das ações ordinárias, estão anexadas a relação dos poucos negócios realizados no ano de 2002 (fls. 35/39).
Em reunião do Colegiado, realizada em 11.06.2002, fui designado relator deste processo, tendo encaminhado os autos à PJU a fim de que a Procuradoria Jurídica elaborasse um Parecer sobre a questão.
IV – DO PARECER DA PROCURADORIA JURÍDICA
Em 30 de julho de 2002, o ilustre Procurador, Dr. Carlos Eduardo L. de Mello, conforme termos do MEMO/CVM/GJU-1/nº 149/02, manifestou-se sobre a matéria, tendo sido seu entendimento ratificado pelo SUBPROCURADOR CHEFE DA GJU-1 e pelo PROCURADOR-CHEFE da CVM (fls. 45/49).
O entendimento manifestado pela PJU é o de a que a matéria deve ser apreciada à luz da Instrução CVM n° 361/02, pois sob vigência deste normativo realizar-se-á o ato sobre o qual pende a argüição dos interessados, motivo pelo qual não há que se falar na aplicação da revogada Instrução CVM n° 299/99.
Consoante a PJU, de acordo com a Instrução CVM n° 361/02, a OPA de que se trata tem como primeiro pressuposto o aumento na participação do controlador ou pessoa a ele vinculada. Na hipótese vertente, compulsando-se os autos, não resta dúvida quanto ao vínculo entre a FEMCO e a USIMINAS, a qual é detentora do controle da COSIPA que, por sua vez, é patrocinadora daquela Fundação.
Em seguida, a PJU discorda do entendimento manifestado pela SEP em relação ao disposto no artigo 26, § 1º, da Instrução CVM nº 361/2002, destacando, inicialmente, que em relação à compra de ações preferenciais, dúvida não há quanto à não obrigatoriedade da OPA por aumento de capital.
Todavia, ainda de acordo com a Procuradoria Jurídica, se dúvida não há quanto à não incidência do caput do artigo 26, para tornar obrigatória a oferta pública, visto que a aquisição das ações pela FEMCO não representará 1/3 (um terço) do total das ações de cada espécie ou classe em circulação na data da entrada em vigor da Instrução, considerando-se a quantidade de ações em 04 de setembro de 2000 (art. 37, § 1°), a compra das ações ordinárias pela FEMCO também não resultará na aquisição de participação igual ou superior a 10% (dez por cento) no capital da COSIPA, para efeito da aplicação referido parágrafo do artigo 26.
A PJU, reporta-se à posição acionária da COSIPA em 31/12/2001 informada pela GEA-3 (fls. 42/43), onde se verifica que o CIEC possui 14.916.200 ações ordinárias, representativas de 1,12% do total das ações da COSIPA.
A aquisição pela FEMCO de 13.126.256 corresponderá a cerca de 88% (oitenta e oito por cento) do total das ações ordinárias do CIEC, representativa de 0,98% do capital da COSIPA, percentual, portanto, bem aquém do estabelecido no § 1° do artigo 26 da instrução.
A PJU ressalta o fato de que a SEP (fls. 33) concluiu pela incidência do aludido parágrafo do artigo 26, ao considerar o percentual das ações do CIEC sobre as ações em circulação e não sobre as da mesma espécie já possuídas pelo controlador no capital da companhia.
Ao concluir o PARECER a PJU destaca o fato de que o parágrafo obriga a promoção da OPA para o controlador, ou pessoa vinculada, possuidor de mais da metade das ações de emissão da companhia que adquire participação igual ou superior a 10% das ações da mesma espécie e classe. No caso em tela, a compra de ordinárias pela FEMCO não resultará aquisição de participação superior a 1% (um por cento) sequer daquela mesma espécie, motivo pelo qual também não vislumbro obrigatória a realização de oferta pública pelo precitado dispositivo da Instrução CVM n° 361/02.
V – DA DECISÃO
Preliminarmente, cabe ressaltar que o Colegiado, em reunião realizada em 12.03.2002 (extrato da ata às fls. 23/24), apreciou pleito apresentado pelo Clube de Investimentos dos Empregados da COSIPA - CIEC que requereu autorização para a realização de venda privada de ações de emissão da COSIPA, pertencentes à carteira de ações do referido Clube.
A matéria foi submetida a exame do Colegiado por demanda da SIN, que considerando as circunstâncias especiais que revestem o caso, que justificariam um tratamento de exceção (negociação privada), solicitou que fosse analisada a possibilidade da concessão da autorização pleiteada.
A PJU também analisou o pleito, tendo se manifestado no sentido de que, à luz da Instrução CVM nº 40/84, há elementos que possibilitariam a autorização da venda pleiteada.
O Colegiado, após analisar as manifestações das áreas técnicas, e considerando que consta dos autos autorização da compra pela FEMCO concedida pela Secretaria da Previdência Complementar, deliberou autorizar o pleito, desde que a venda das ações seja processada por, no mínimo, valor igual ao de negociação em bolsa de valores, ressaltando-se que tal decisão não importa em reconhecimento de que a negociação seja vantajosa ou conveniente para os interessados, e que a CVM, no exercício de sua competência, poderá analisar posteriormente qualquer irregularidade que venha a ocorrer na negociação.
A primeira questão a ser tratada sobre a obrigatoriedade da OPA diz respeito a regulamentação aplicável à matéria. No meu entendimento, o caso deve ser analisado de acordo com os termos da Instrução CVM nº 361/2002, pois sob a vigência desta Instrução é que será ou não realizada a oferta pública de aquisição de ações, estando afastada a hipótese do assunto ser tratado à luz da Instrução CVM n° 299/99, como questionaram alguns reclamantes.
A segunda questão refere-se à obrigatoriedade da realização da OPA por aumento de participação. As hipóteses de incidência aplicáveis ao caso estão previstas nos artigos 26 a 28, notadamente no caput do artigo 26 , bem como no seu parágrafo 1º.
Inicialmente, apreciarei a questão relativa ao caput do artigo 26, bem como ao parágrafo 1º do artigo 37, cuja menção é feita na referida Instrução CVM n° 361/2002.
Art. 26. A OPA por aumento de participação, conforme prevista no § 6º do art. 4º da Lei 6.404/76, deverá realizar-se sempre que o acionista controlador, pessoa a ele vinculada, e outras pessoas que atuem em conjunto com o acionista controlador ou pessoa a ele vinculada, adquiram, por outro meio que não uma OPA, ações que representem mais de 1/3 (um terço) do total das ações de cada espécie ou classe em circulação (grifo nosso) na data da entrada em vigor desta Instrução, observado o disposto no §§ 1º e 2º do art. 37.
Art 37. (...)
§ 1º Para efeito da aplicação às companhias abertas existentes na data da entrada em vigor desta Instrução do disposto nos arts. 15, inciso I, 26 e 31, parágrafo único, o limite de 1/3 das ações em circulação (grifo nosso) ali referido deverá ser calculado considerando-se as ações em circulação na data da entrada em vigor da Instrução CVM nº 345, de 4 de setembro de 2000, de modo que as ações adquiridas pelo ofertante, por meio de oferta pública, desde aquela data, sejam deduzidas do saldo a adquirir.
No meu entendimento, não resta dúvida alguma acerca da inteligência do caput do art. 26, em relação ao caso ora em exame.
Claro está que o limite de 1/3 (um terço) das ações de cada espécie ou classe na data referida no artigo 37 § 1º da Instrução CVM nº 361/2002 não foi excedido, considerando-se a FEMCO vinculada ao acionista controlador.
Conforme pode ser verificado no demonstrativo apensado aos autos (fls. 41), que trata das ações em circulação na data-base de 4 de setembro de 2000, a quantidade de ações de emissão da COSIPA que FEMCO poderia adquirir seria de 21.484.286 ordinárias e 60.558.429 preferenciais, respectivamente. Tendo em vista que a quantidade máxima que a Consulente está disposta a adquirir é inferior ao limite previsto no caput do artigo 26 – 1/3 (um terço) do total das ações de cada espécie ou classe em circulação na data da entrada em vigor da Instrução CVM nº 361/2002, pois a Fundação pretende adquirir 13.126.256 ações ordinárias e 7.898.528 preferenciais, a FEMCO está, a meu sentir, desobrigada de realizar oferta pública de aquisição de ações por aumento de participação.
Ressalto o fato de que o meu entendimento coincide com as opiniões manifestadas pela Superintendência de Relações com Empresas - SEP e pela Procuradoria Jurídica – PJU, bem como pelo Dr. Nelson Eizirik, em relação ao caput do artigo 26 e ao parágrafo 1º do artigo 37.
O segundo aspecto a ser apreciado refere-se ao parágrafo 1º do artigo 26 da Instrução CVM nº 361/2002, que dispõe:
"Art. 26 – (....)
§1º
Caso as pessoas referidas no caput detenham, na entrada em vigor desta Instrução, em conjunto ou isoladamente, mais da metade das ações de emissão da companhia de determinada espécie e classe, e adquiram, a partir da entrada em vigor desta Instrução, isoladamente ou em conjunto, participação igual ousuperior a 10% (dez por cento) daquela mesma espécie e classe em período de 12 (doze) meses, sem que seja atingido o limite de que trata o caput, a CVM poderá determinar a realização de OPA por aumento de participação, caso verifique, no prazo máximo de 6 (seis) meses a contar da comunicação da aquisição da referida participação, que tal aquisição teve o efeito de impedir a liquidez das ações da espécie e classe adquirida."
No caso vertente, a primeira condição a ser examinada refere-se a identificar se o pretendente a adquirir os valores mobiliários está no rol das pessoas elencadas no caput do artigo.
Na minha opinião, dúvidas não restam sobre o vínculo existente entre a FEMCO e a USIMINAS, que detém controle acionário da COSIPA, e é possuidora de mais da metade das ações de todas as espécies emitidas pela empresa. Por sua vez, a companhia aberta é a patrocinadora daquela Fundação.
O segundo aspecto a ser analisado diz respeito à aquisição dos 10% ou mais das ações de emissão da companhia de determinada espécie e classe, conforme disposto no § 1º do artigo 26, que pode ensejar a realização de OPA por aumento de participação.
Neste aspecto, discordo da posição da SEP ao entender que pelo fato de as ações de propriedade do CIEC representam aproximadamente 23% das ações ordinárias e 4% das preferenciais, das ações em circulação, a CVM pode determinar a realização da oferta pública por aumento da participação no caso das ações ordinárias, se verificar no prazo máximo de 6 meses a contar da comunicação de aquisição da referida participação, que tal aquisição teve o efeito de impedir a liqüidez das ações.
Entendo, da mesma forma que a PJU, que limite referido dos 10% estabelecido no § 1º do artigo 26 da Instrução refere-se à participação no capital social da empresa e não às ações em circulação, cuja previsão está contida no caput do artigo.
Neste aspecto, a aquisição pretendida não violaria o dispositivo em questão, visto que representaria cerca de 0,98% das ações ordinária e 0,30% da ações preferenciais.
Em face de todo o exposto, entendo que não existem óbices para que a Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO possa adquirir ações ordinárias e preferenciais da COSIPA, de propriedade do Clube de Investimentos dos Empregados da COSIPA – CIEC, nos termos da consulta formulada.
É o meu voto.
Rio de Janeiro, 13 de agosto de 2002
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor-Relator
 
(1) Lei nº 6.404/76, com a redação dada pela Lei nº 10.303/2001:
Art. 4º
..................
§ 6º O acionista controlador ou a sociedade controladora que adquirir ações da companhia aberta sob seu controle que elevem sua participação, direta ou indireta, em determinada espécie e classe de ações à porcentagem que, segundo normas gerais expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, impeça a liquidez de mercado das ações remanescentes, será obrigado a fazer oferta pública, por preço determinado nos termos do § 4º, para aquisição da totalidade das ações remanescentes no mercado.
(2) Art. 26. A OPA por aumento de participação, conforme prevista no § 6º do art. 4º da Lei 6.404/76, deverá realizar-se sempre que o acionista controlador, pessoa a ele vinculada, e outras pessoas que atuem em conjunto com o acionista controlador ou pessoa a ele vinculada, adquiram, por outro meio que não uma OPA, ações que representem mais de 1/3 (um terço) do total das ações de cada espécie ou classe em circulação na data da entrada em vigor desta Instrução, observado o disposto no §§ 1º e 2º do art. 37.
Art 37. (...)
§ 1º Para efeito da aplicação às companhias abertas existentes na data da entrada em vigor desta Instrução do disposto nos arts. 15, inciso I, 26 e 31, parágrafo único, o limite de 1/3 das ações em circulação ali referido deverá ser calculado considerando-se as ações em circulação na data da entrada em vigor da Instrução CVM nº 345, de 4 de setembro de 2000, de modo que as ações adquiridas pelo ofertante, por meio de oferta pública, desde aquela data, sejam deduzidas do saldo a adquirir.
(3) Art. 3º. (...)
III – ações em circulação: todas as ações emitidas pela companhia objeto, excetuadas as ações detidas pelo acionista controlador, por pessoas a ele vinculadas, por administradores da companhia objeto, e aquelas em tesouraria;
(4) "Art. 26 – (....)
§1º
Caso as pessoas referidas no caput detenham, na entrada em vigor desta Instrução, em conjunto ou isoladamente, mais da metade das ações de emissão da companhia de determinada espécie e classe, e adquiram, ma partir da entrada em vigor desta Instrução, isoladamente ou em conjunto, participação igual ou superior a 10% (dez por cento) daquela mesma espécie e classe em período de 12 (doze) meses, sem que seja atingido o limite de que trata o caput, a CVM poderá determinar a realização de OPA por aumento de participação, caso verifique, no prazo máximo de 6 (seis) meses a contar da comunicação da aquisição da referida participação, que tal aquisição teve o efeito de impedir a liquidez das ações da espécie e classe adquirida."
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