Comissão de Valores Mobiliários

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ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 33 DE 13.08.2002

Participantes

LUIZ LEONARDO CANTIDIANO - PRESIDENTE
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR
NORMA JONSSEN PARENTE - DIRETORA
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR

AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO DA CENTRALCLEARING DE COMPENSAÇÃO E LIQUIDAÇÃO S.A.

Trata-se de pedido de autorização para funcionamento da CentralClearing de Compensação e Liquidação S.A. ("Central"), que apresentou documentação relativa à sua constituição e funcionamento. A Central solicitou também autorização para que seu Fundo Garantidor de Liquidação seja constituído nos termos da Resolução CMN nº 2.690, ou seja, deseja constituir o Fundo exatamente da mesma forma que os Fundos das Bolsas de Valores, com o patrimônio em separado.

O Banco Central do Brasil autorizou o funcionamento do sistema de liquidação e, o exercício da atividade de compensação e liquidação de operações com valores mobiliários depende da autorização da CVM.

A SMI se manifestou favorável a concessão da autorização em caráter provisório, devendo a Central se adaptar as normas da CVM e também, em relação ao Fundo Garantidor nos termos da Resolução CMN nº 2.690.

Isto posto, o Colegiado autorizou o funcionamento da Central, com as observações feitas pela área técnica.

CONSULTA DA FUNDAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL - FEMCO SOBRE OFERTA PÚBLICA PARA AQUISIÇÃO DE AÇÕES DA COSIPA - PROCS. RJ2002/2608 

Reg. nº 3600/02
Relator: DWB
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
PROCESSO CVM Nº RJ 2002/02608
REGISTRO COLEGIADO Nº 3600/2002
INTERESSADA: FUNDAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL – FEMCO
ASSUNTO: CONSULTA SOBRE OBRIGATORIEDADE DE REALIZAÇÃO DE OPA
Senhores Membros do Colegiado:
RELATÓRIO
Trata-se, no presente, de consulta da Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO (fls. 01/04) que, dispondo-se a adquirir ações ordinárias e preferenciais da COSIPA, de propriedade do Clube de Investimentos dos Empregados da COSIPA – CIEC, solicita que esta Comissão confirme o entendimento da Fundação acerca da não obrigatoriedade de promover oferta pública destinada à aquisição das ações detidas pelos demais acionistas da companhia.
I – DOS FATOS
A Consulente relata que, à época da privatização da COSIPA, a FEMCO concedeu empréstimo a seus participantes (todos empregados e aposentados da COSIPA e da própria FEMCO), a fim de possibilitar que essas pessoas pudessem adquirir ações de emissão da mencionada companhia, as quais foram, posteriormente, transferidas para o CIEC.
A Fundação esclarece que, apesar de as parcelas do financiamento estarem sendo pagas por mais de 8 (oito) anos, parte significativa dos participantes da FEMCO ainda não quitou integralmente o saldo deste empréstimo, gerando grande insatisfação entre os participantes da Fundação.
Dessa forma, ressalta a Fundação, "tendo em vista o seu relevante caráter social, a FEMCO considerou de interesse adquirir as ações da COSIPA de propriedade do CIEC, com o objetivo de quitar o saldo remanescente dos financiamentos concedidos, aí incluindo o montante dos inadimplentes".
Para que a operação pudesse ser concretizada, a FEMCO, em 09/01/2001, obteve autorização da Secretaria da Previdência Complementar – SPC para adquirir as ações da COSIPA em poder do CIEC, relativas aos quotistas que tenham vínculo com a Fundação, cujo montante representa 88% (oitenta e oito por cento) do total das ações detidas pelo CIEC, ou seja, 13.126.256 ações ordinárias e 7.898.528 ações preferenciais, totalizando 21.024.784 ações.
Em 7 de março de 2002, a Assembléia Geral dos quotistas do CIEC aprovou a proposta de compra das ações pela FEMCO, e, em conseqüência, a transferência das ações e a quitação do saldo remanescente do financiamento.
Todavia, a FEMCO teve conhecimento que um grupo de acionistas minoritários da companhia ingressou na CVM reclamando da pretendida aquisição das ações detidas pelo CIEC, conforme consta do Processo CVM n° RJ 2001/12009, alegando, em síntese, que a FEMCO, por supostamente integrar o grupo de controle da COSIPA, a compra das ações de propriedade do CIEC implicaria violação aos limites das Instruções CVM nºs 299/1999 e 361/2002 e, em conseqüência, estaria obrigada a promover oferta pública para a aquisição da totalidade das ações de emissão da COSIPA em circulação no mercado.
De acordo com a Fundação, o interesse na aquisição das ações decorre tão somente da necessidade de atender aos anseios dos seus próprios participantes, a fim de viabilizar a quitação do financiamento que eles contraíram junto à FEMCO, não tendo a mesma o objetivo de adquirir as ações da COSIPA de titularidade de outros acionistas que com a Fundação não mantenha qualquer vínculo, na qualidade de participante ou de financiado. Caso fosse atendida a pretensão dos acionistas reclamantes, a operação de compra estaria inviabilizada.
No entanto, ressalta a Consulente, "não assiste qualquer razão aos acionistas reclamantes, visto que a aquisição das ações de emissão da COSIPA detidas pelo CIEC, nos limites autorizados pela SPC, não se enquadra em nehuma das hipóteses ensejadoras de oferta pública por aumento de participação".
Os motivos que respaldam tal assertiva, segundo a FEMCO, são:
1 – a FEMCO constitui entidade com personalidade jurídica própria, independente da Usinas Siderúrgicas Minas Gerais – USIMINAS, acionista controladora da COSIPA, não refletindo a verdade a alegação no sentido de que a Fundação integraria ao bloco de controle da COSIPA;
2 – que não se verifica em nenhuma das atas de Assembléias Gerais de acionistas da COSIPA, qualquer menção ao suposto propósito da FEMCO de "acompanhar" o voto da acionista USIMINAS. As manifestações da FEMCO, na qualidade de acionista da COSIPA, visam a defender apenas os interesses de seus participantes, e não, os interesses da USIMINAS ou de qualquer terceiro;
3 – os órgãos de fiscalização e administração da FEMCO, de acordo com o Estatuto devidamente aprovado pela SPC, contam com a efetiva participação de dois membros, em cada um deles, eleitos diretamente pelos participantes da Fundação, sendo um escolhido pelos empregados ativos e outro pelos empregados já aposentados;
4 – a FEMCO desconhece o "empréstimo" que, segundo consta do processo CVM RJ nº 2001/12009, teria sido concedido à COSIPA;
5 – ao contrário do que afirmam os reclamantes, a aquisição das ações de propriedade do CIEC não representará aumento da participação detida pela FEMCO no capital da COSIPA em mais de 10% (dez por cento) das ações ordinárias ou preferenciais;
6 – a FEMCO somente está disposta a adquirir 88% das ações pertencentes ao CIEC (13.126.256 ações ordinárias e 7.898.528 ações preferenciais), visto que este foi o montante autorizado pela SPC. Tais ações representam, atualmente, apenas, 0,98% das ações ordinárias e 0,30% das ações preferenciais de emissão da COSIPA;
7 – ainda que, por hipótese, se considerasse a composição do capital social da COSIPA antes de 30.09.2001, como pretendem os reclamantes, a aquisição de ações de propriedade do CIEC não configuraria violação ao limite acima referido, uma vez que, naquela data, as ações que a FEMCO se propõe a adquirir representam apenas 9,04% das ações ordinárias e 2,72% das ações preferenciais do capital social da COSIPA;
8 – dessa forma, o percentual das ações a serem adquiridas pela FEMCO, em nenhuma hipótese, supera aquele estabelecido no artigo 12 da revogada Instrução CVM nº 299/99, ainda que não se considere a atual composição do capital social da COSIPA e,
9 –por conseguinte, é manifestamente absurda a pretensão dos reclamantes de aplicarem os preceitos da já revogada Instrução CVM Nº 299/99 a esta operação.
De acordo com a Fundação, a Assembléia Geral dos quotistas da CIEC não ratificou simplesmente a alienação das ações para a FEMCO, mas sim, aprovou previamente a futura transferência de tais ações. A referida alienação das ações, como é evidente, ainda não se efetivou, não se podendo sustentar que ela foi realizada sob a égide da Instrução CVM nº 299/99.
Continuando seus argumentos, a Consulente entende que fica claro que esta operação somente pode ser analisada à luz do disposto na Instrução CVM nº 361/2002, visto que a transferência das ações de emissão da COSIPA efetivar-se-á integralmente na vigência de tal instrução.
Em vista disso, é salientado pela Interessada que a aquisição de ações de emissão da COSIPA de propriedade do CIEC pela FEMCO, ora descrita, não dá ensejo à realização de oferta pública por aumento de participação, uma vez que dita operação não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas nos artigos 26, caput e §1º, e 37 da Instrução CVM nº 361/2002.
Diante do exposto, a Fundação solicita à CVM que confirme o entendimento de que, na hipótese de a FEMCO vir a comprar as ações de emissão da COSIPA de titularidade do CIEC, na quantidade autorizada pela SPC (13.126.256 ações ordinárias e 7.898.528 ações preferenciais), não será obrigada a promover oferta pública destinada a aquisição das ações detidas pelos demais acionistas da COSIPA.
A FEMCO anexa ao seu pleito Parecer do ilustre jurista Dr. Nelson Eizirik sobre a matéria (fls. 05/15), datado de 18 de março de 2002.
II – DO PARECER
Segundo o Parecer, a Instrução CVM nº 361/2002 regulamentou, entre outras matérias, as hipóteses em que o acionista controlador de companhia aberta está obrigado a promover oferta pública por aumento de participação, ou seja, aquela decorrente de aquisições de ações que elevem sua participação no capital da controlada.(1)
Como se observa, ressalta o Parecer, a oferta pública por aumento de participação somente é mandatória em razão de aquisição de ações por parte do acionista controlador (negritado).
Em vista disso, foi considerado, na análise, apenas a título de argumentação, que a FEMCO integra o grupo controlador da COSIPA. Caso não prevaleça esta interpretação, não poderá ser imposto à FEMCO, evidentemente, a realização da oferta pública de que trata o artigo 4º, §6º, da lei societária.
De acordo com o exposto no Parecer, a matéria será examinada, de forma separada, em relação às duas hipóteses previstas na Instrução CVM nº 361/2002, que poderão dar ensejo à obrigatoriedade de realização de oferta pública por aumento de participação do acionista controlador.
A. HIPÓTESE DE OFERTA PÚBLICA POR AUMENTO DE PARTICIPAÇÃO PREVISTA NOS ARTIGOS 26, CAPUT, E 37 § 1º DA INST. CVM nº 361/2002
O entendimento manifestado em relação à COSIPA (existente quando da entrada em vigor da Instrução nº 361) é o de que a OPA por aumento de participação será obrigatória sempre que o acionista controlador adquirir ações de emissão da sua controlada que representem mais de 1/3 (um terço) do total das ações de cada espécie ou classe em circulação na data de início da vigência da Instrução CVM nº 345/2000, conforme se depreende do disposto nos artigos 26, caput e 37, § 1º, da referida Instrução CVM nº 361/2002.(2)
Em face do exposto nos dispositivos citados, o Parecer entende que somente ensejará à realização de OPA por aumento de participação quando o número de ações a serem adquiridas pela FEMCO, somadas às compradas no mercado pelos integrantes do grupo controlador da COSIPA desde setembro de 2000, representar mais de 1/3 (um terço) das ações em circulação, de cada espécie e classe, naquela data.
Na presente hipótese do Parecer, foram consideradas com ações em circulação no mercado todas as ações de emissão da COSIPA, exceto aquelas detidas pela USIMINAS e pela própria FEMCO, conforme dispõe o artigo 3º, inciso III, da Instrução CVM nº 361/2002.(3)
Assim, verifica-se o seguinte:
a) em setembro de 2000 existiam 65.321.859 ações ordinárias e 213.805.288 ações preferenciais em circulação;
b) o limite máximo que o grupo controlador poderia comprar sem obrigação de realizar oferta pública por aumento de participação (1/3 das ações em circulação no mercado em setembro/2000) seria 21.773.953 ações ordinárias e 71.268.429 ações preferenciais;
c) do limite constante do item "b", deve ser deduzidas as ações de emissão da COSIPA adquiridas no mercado pelo grupo controlador desde setembro de 2000 (art. 37 § 1º);
d) a USIMINAS adquiriu, em 2001, 290.000 ações ordinárias e 10.710.000 ações preferenciais e,
e) em outubro de 2001, a USIMINAS também elevou sua participação no capital da COSIPA mediante a conversão em ações de debêntures por elas subscritas em janeiro de 1999.
Todavia, segundo o entendimento expresso no Parecer, as ações emitidas pela COSIPA em decorrência da conversão de debêntures não interferem no limite das ações em circulação que o grupo controlador poderia adquirir no mercado, pois:
1 – tal emissão não alterou o número de ações em circulação existentes em setembro de 2000;
2- tanto o art. 4º, § 6º da Lei nº 6.404/76 com a redação dada pela de nº 10.303/2001, como o art. 26 da Instrução CVM nº 361/2002, referem-se expressamente à elevação do acionista controlador mediante a aquisição de ações, não mencionando o aumento de participação em virtude de subscrição de ações ou de debêntures conversíveis;
3- as expressões "subscrição" e "aquisição" de valores mobiliários não se confundem, sendo empregadas pela Lei das S.A. para identificar atos de natureza distinta;
4- de acordo com a lei societária, subscrição está referida a ações ainda não emitidas, "compradas" diretamente da emissora
5- aquisição, consoante a lei, serve para designar a compra de ações emitidas anteriormente;
6- como a lei e a regulamentação administrativa mencionam apenas aquisição de ações, não tendo se referido a subscrição, nada obsta o controlador aumentar sua a participação por subscrição de ações
7 – dessa forma, não se pode impedir o controlador adquirir ações sem realizar OPA sem realização de oferta pública na hipótese de subscrição de ações ou de debêntures conversíveis;
8 – a CVM reconheceu a validade de tais considerações ao excluir, do texto final da Instrução nº 361, a regra que equiparava, para efeitos de impor a realização de OPA por aumento de participação, à aquisição de ações a subscrição dessas mesmas ações ou de títulos conversíveis em ações;
9 -como a USIMINAS, ao converter as debêntures de que era titular, não estava adquirindo ações em circulação no mercado, não se pode incluir as ações decorrentes de tal conversão no limite de ações em circulação que o grupo controlador está autorizado a adquirir, sem ser forçado a promover oferta pública por aumento de participação;
10 – é apresentado o demonstrativo a seguir que, de acordo com o Parecer e segundo a hipótese em análise, comprovaria que a FEMCO poderia adquirir até 21.483.953 ações ordinárias e 60.558.429 ações preferenciais de emissão da COSIPA:
 
Ações Ordinárias
Ações Preferenciais
A- Ações em circulação em setembro/2000
65.321.859
213.805.288
B – 1/3 das ações em circulação em setembro/2000 (A/3)
21.773.953
71.268.429
C – Ações adquiridas pelo grupo controlador desde setembro/2000.
290.000
10.710.000
D – Limite de ações a que a FEMCO está autorizada a comprar (B-C)
21.483.953
60.558.429
12 – é finalizada a apresentação da primeira parte do Parecer (hipótese de oferta pública por aumento de participação prevista nos artigos 26, caput, e 37 § 1º da Inst. CVM nº 361/2002), tendo sido afirmado que "conclui-se que, em face da primeira hipótese de obrigatoriedade de oferta pública por aumento de participação estabelecida pela Instrução CVM nº 361/2000, a FEMCO está autorizada a adquirir as 13.126.256 ações ordinárias e as 7.898.528 ações preferenciais de emissão da COSIPA, objeto da negociação com o CIEC".
B) HIPÓTESE DE OFERTA PÚBLICA POR AUMENTO DE PARTICIPAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 26, §1º, DA INSTRUÇÃO CVM Nº 361/2000
A apreciação da segunda hipótese é iniciada a partir do exame do artigo 26, § 1º, da Instrução CVM nº 361/2002. No entendimento expresso no Parecer, o acionista controlador que detiver mais da metade das ações de cada espécie ou classe de emissão de sua controlada também poderá ser obrigado a promover oferta pública por aumento de participação quando adquirir, a partir da entrada em vigor da Instrução CVM nº 361/2002, ações representativas de, pelo menos, 10% (dez por cento) de cada espécie e classe, em período inferior a 12 (doze) meses, sem que seja atingido o limite estabelecido no caput do artigo 26, conforme dispõe o §1º, do próprio artigo 26.(4)
Segundo o Parecer, para que a hipótese de OPA por aumento de participação prevista no §1º, do artigo 26 da Instrução nº 361 seja obrigatória, devem estar presentes os seguintes requisitos:
a) que, na data do início da vigência da Instrução CVM nº 361/2002, o grupo controlador detenha mais de 50% (cinqüenta por cento) das ações de cada espécie ou classe; e
b) que o grupo controlador adquira, a partir da entrada em vigor da Instrução CVM nº 361/2002, participação igual ou superior a 10% (dez por cento) de cada espécie e classe, em período não superior a 12 (doze) meses.
Dado que a USIMINAS detém, atualmente, 94,57% das ações ordinárias e 92,05% das ações preferenciais emitidas pela COSIPA sobre a operação, consoante o Parecer, incidiria o primeiro requisito (letra "a").
Todavia, a referida operação não viola o segundo requisito (letra "b" - 10% das ações de cada espécie e classe), uma vez que as ações de propriedade do CIEC, que a FEMCO pretende adquirir, representam apenas 0,98% das ações ordinárias e 0,30% das ações preferenciais de emissão da COSIPA.
Continuando sua argumentação, e apenas a título de argumentação, o eminente jurista faz uma digressão sobre a hipótese de, por absurdo (grifo nosso), ser anulada a conversão de debêntures homologada na AGE de 31/10/2001.
Nesse caso, segundo o Parecer, poder-se-ia entender que o limite de 10% (dez por cento) das ações de cada espécie e classe, a que se refere o artigo 26, §1º, da Instrução CVM nº 361/2002, deveria ser computado com base no número de ações em que se dividia o capital da COSIPA antes da aludida conversão de debêntures.
Considerando-se esta situação, o percentual dos títulos que a FEMCO pretende adquirir, passariam a representar 9,05% das ações ordinárias e 2,72% das ações preferenciais de emissão da COSIPA, ou seja, ainda em tal hipótese, o percentual de ações a serem adquiridas pela FEMCO estaria abaixo do limite que, nos termos do artigo 26, §1º, da Instrução CVM nº 361/2002, poderia dar ensejo à obrigatoriedade de realização de oferta pública por aumento de participação (10% das ações de cada espécie e classe).
O parecer é finalizado concluindo que a Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO, não (negritado)poderá ser obrigada a promover oferta pública por aumento de participação, tendo em vista as disposições contidas na Instrução CVM nº361/2002, caso adquira as ações de emissão da COSIPA objeto da autorização concedida pela SPC, pelas seguintes razões:
a.    deverão ser adquiridas apenas 13.126.256 ações ordinárias e 7.898.528 ações preferenciais, enquanto que o limite a que o grupo controlador da COSIPA está submetido (1/3) das ações de cada espécie e classe em circulação em setembro de 2000, descontadas as ações adquiridas no mercado desde aquela data, conforme previsto nos artigos 26, caput, e 37, §1º é de 21.483.953 ações ordinárias e 60.558.429 ações preferenciais;
b.    as ações a serem adquiridas representam, atualmente, apenas 0,98% das ações ordinárias e 0,30% das ações preferenciais emitidas pela COSIPA, muito abaixo do percentual de 10% de cada espécie e classe a que se refere o artigo 26, §1º; e
c.     ainda que, por absurdo, se considerasse a composição do capital da COSIPA antes da conversão de debêntures, as ações objeto da negociação com o CIEC representariam 9,05% das ações ordinárias e 2.72% das ações preferenciais, não ultrapassando o limite de 10% das ações de cada espécie e classe.
III – DA MANIFESTAÇÃO DA SOI
Em 25 de abril de 2002, a analista da GOI-1, Dra. Rosa Maria Ribeiro (fls. 17/18), faz uma apreciação do assunto ressaltando que a USIMINAS adquiriu, no mercado, em 2001, 290.000 ações ordinárias e 10.710.000 ações preferenciais de emissão da COSIPA, sendo esta a única aquisição realizada pelo grupo controlador desde setembro de 2000. Por outro lado, continua a analista, a USIMINAS também elevou sua participação no capital da COSIPA mediante conversão de debêntures subscritas em janeiro de 1999.
O exame da matéria é finalizado no sentido de que considerando que as ações adquiridas pela USIMINAS anteriormente não foi por meio de oferta, a aquisição da quantidade de ações pretendida pela FEMCO não ultrapassa o limite de 1/3 das ações em circulação, ao considerar-se, também as informações do IAN, constantes do quadro de distribuição do capital, não necessitando, portanto, de realização de oferta pública (grifo nosso).
Na mesma data, os autos foram encaminhados à SEP, por recomendação da Gerente da GOI-1, ratificada pelo Superintendente de Orientação aos Investidores, em exercício.
IV - DA MANIFESTAÇÃO DA SEP
Em 22 de maio de 2002, conforme termos do MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº042/02 (fls. 32/34), a Gerência de Acompanhamento de Empresas-3 (GEA-3) analisou a matéria, atendendo à solicitação da SOI.
No mencionado MEMO é feito um histórico do caso, tendo sido feitas diversas considerações.
É destacado, na oportunidade, que a CI/CVM/SEP/GEA-2/SLSC/Nº02/02, de 22.03.02 (fls. 25/28), tratou do assunto quando da análise do Processo CVM nºRJ2001/12009, concluindo/informando, principalmente, que:
a.     ao contrário do que foi concluído anteriormente, a FEMCO não necessitaria, nos termos do art. 12 da Instrução CVM nº299/99, realizar oferta pública para a aquisição das ações da COSIPA pertencentes ao CIEC, sejam ordinárias ou preferenciais e,
b.    tramita no Colegiado desta CVM um processo questionando a legalidade de conversão de debêntures em ações por parte da USIMINAS (Processo RJ2000/4079 - Requerente Sr. Romano G. N. Allegro); e
No referido expediente é ressalvado que a mencionada CI de 22.03.02 analisou a questão à luz da Instrução CVM nº 299/99.
Relativamente à incidência obrigatória de realização de oferta pública, a GEA-3 faz sua apreciação sobre a matéria dando o seu entendimento sobre o disposto na Instrução CVM nº 361/2002, dividindo a questão em 2 tópicos:
1º - análise do disposto no caput do artigo 26 e do § 1º do artigo 37 e,
2º - análise do disposto no § 1º do artigo 26.
Quanto à análise do 1º tópico, e com base nos dados constantes da distribuição do capital social da companhia (fls. 40/41), a GEA-3 manifestou-se da seguinte forma:
a.     o limite de ações que a FEMCO (considerada como pessoa vinculada ao controlador) estaria autorizada a comprar seria de 21.774.286 ações ordinárias e 71.268.429 preferenciais, deduzidas as ações adquiridas, pelo grupo de controle, a partir de 04.09.00;
b.    a partir de 04.09.00, só houve a aquisição pelo grupo de controle, no caso pela USIMINAS, em 2001, de 290.000 ações ordinárias e de 10.710.000 preferenciais (fls. 17), passando o limite para a aquisição de ações pela FEMCO a ser de 21.484.286 ordinárias e 60.558.429 preferenciais; e
c.     como os totais de ações de propriedade do CIEC são 14.916.200 ordinárias e 9.025.600 preferenciais, a aquisição ora pretendida não enseja oferta pública nesta hipótese.
No que diz respeito ao 2º tópico, e tomando por base os dados da posição acionária da COSIPA em 31.12.2001, a GEA-3 apresentou o seguinte entendimento:
a.     o grupo de controle detém aproximadamente 95% de ações ordinárias e 92% de preferenciais, do total de ações emitidas;
b.    os totais de ações de propriedade do CIEC, mencionados na letra "c" do parágrafo anterior, representam aproximadamente 23% das ações ordinárias e 4% das preferenciais, das ações em circulação;
c.     conseqüentemente, a CVM pode determinar a realização da oferta pública por aumento da participação no caso das ações ordinárias, se verificar no prazo máximo de 6 meses a contar da comunicação de aquisição da referida participação, que tal aquisição teve o efeito de impedir a liqüidez das ações; e
d.    com referência à liqüidez das ações ordinárias, estão anexadas a relação dos poucos negócios realizados no ano de 2002 (fls. 35/39).
Em reunião do Colegiado, realizada em 11.06.2002, fui designado relator deste processo, tendo encaminhado os autos à PJU a fim de que a Procuradoria Jurídica elaborasse um Parecer sobre a questão.
IV – DO PARECER DA PROCURADORIA JURÍDICA
Em 30 de julho de 2002, o ilustre Procurador, Dr. Carlos Eduardo L. de Mello, conforme termos do MEMO/CVM/GJU-1/nº 149/02, manifestou-se sobre a matéria, tendo sido seu entendimento ratificado pelo SUBPROCURADOR CHEFE DA GJU-1 e pelo PROCURADOR-CHEFE da CVM (fls. 45/49).
O entendimento manifestado pela PJU é o de a que a matéria deve ser apreciada à luz da Instrução CVM n° 361/02, pois sob vigência deste normativo realizar-se-á o ato sobre o qual pende a argüição dos interessados, motivo pelo qual não há que se falar na aplicação da revogada Instrução CVM n° 299/99.
Consoante a PJU, de acordo com a Instrução CVM n° 361/02, a OPA de que se trata tem como primeiro pressuposto o aumento na participação do controlador ou pessoa a ele vinculada. Na hipótese vertente, compulsando-se os autos, não resta dúvida quanto ao vínculo entre a FEMCO e a USIMINAS, a qual é detentora do controle da COSIPA que, por sua vez, é patrocinadora daquela Fundação.
Em seguida, a PJU discorda do entendimento manifestado pela SEP em relação ao disposto no artigo 26, § 1º, da Instrução CVM nº 361/2002, destacando, inicialmente, que em relação à compra de ações preferenciais, dúvida não há quanto à não obrigatoriedade da OPA por aumento de capital.
Todavia, ainda de acordo com a Procuradoria Jurídica, se dúvida não há quanto à não incidência do caput do artigo 26, para tornar obrigatória a oferta pública, visto que a aquisição das ações pela FEMCO não representará 1/3 (um terço) do total das ações de cada espécie ou classe em circulação na data da entrada em vigor da Instrução, considerando-se a quantidade de ações em 04 de setembro de 2000 (art. 37, § 1°), a compra das ações ordinárias pela FEMCO também não resultará na aquisição de participação igual ou superior a 10% (dez por cento) no capital da COSIPA, para efeito da aplicação referido parágrafo do artigo 26.
A PJU, reporta-se à posição acionária da COSIPA em 31/12/2001 informada pela GEA-3 (fls. 42/43), onde se verifica que o CIEC possui 14.916.200 ações ordinárias, representativas de 1,12% do total das ações da COSIPA.
A aquisição pela FEMCO de 13.126.256 corresponderá a cerca de 88% (oitenta e oito por cento) do total das ações ordinárias do CIEC, representativa de 0,98% do capital da COSIPA, percentual, portanto, bem aquém do estabelecido no § 1° do artigo 26 da instrução.
A PJU ressalta o fato de que a SEP (fls. 33) concluiu pela incidência do aludido parágrafo do artigo 26, ao considerar o percentual das ações do CIEC sobre as ações em circulação e não sobre as da mesma espécie já possuídas pelo controlador no capital da companhia.
Ao concluir o PARECER a PJU destaca o fato de que o parágrafo obriga a promoção da OPA para o controlador, ou pessoa vinculada, possuidor de mais da metade das ações de emissão da companhia que adquire participação igual ou superior a 10% das ações da mesma espécie e classe. No caso em tela, a compra de ordinárias pela FEMCO não resultará aquisição de participação superior a 1% (um por cento) sequer daquela mesma espécie, motivo pelo qual também não vislumbro obrigatória a realização de oferta pública pelo precitado dispositivo da Instrução CVM n° 361/02.
V – DA DECISÃO
Preliminarmente, cabe ressaltar que o Colegiado, em reunião realizada em 12.03.2002 (extrato da ata às fls. 23/24), apreciou pleito apresentado pelo Clube de Investimentos dos Empregados da COSIPA - CIEC que requereu autorização para a realização de venda privada de ações de emissão da COSIPA, pertencentes à carteira de ações do referido Clube.
A matéria foi submetida a exame do Colegiado por demanda da SIN, que considerando as circunstâncias especiais que revestem o caso, que justificariam um tratamento de exceção (negociação privada), solicitou que fosse analisada a possibilidade da concessão da autorização pleiteada.
A PJU também analisou o pleito, tendo se manifestado no sentido de que, à luz da Instrução CVM nº 40/84, há elementos que possibilitariam a autorização da venda pleiteada.
O Colegiado, após analisar as manifestações das áreas técnicas, e considerando que consta dos autos autorização da compra pela FEMCO concedida pela Secretaria da Previdência Complementar, deliberou autorizar o pleito, desde que a venda das ações seja processada por, no mínimo, valor igual ao de negociação em bolsa de valores, ressaltando-se que tal decisão não importa em reconhecimento de que a negociação seja vantajosa ou conveniente para os interessados, e que a CVM, no exercício de sua competência, poderá analisar posteriormente qualquer irregularidade que venha a ocorrer na negociação.
A primeira questão a ser tratada sobre a obrigatoriedade da OPA diz respeito a regulamentação aplicável à matéria. No meu entendimento, o caso deve ser analisado de acordo com os termos da Instrução CVM nº 361/2002, pois sob a vigência desta Instrução é que será ou não realizada a oferta pública de aquisição de ações, estando afastada a hipótese do assunto ser tratado à luz da Instrução CVM n° 299/99, como questionaram alguns reclamantes.
A segunda questão refere-se à obrigatoriedade da realização da OPA por aumento de participação. As hipóteses de incidência aplicáveis ao caso estão previstas nos artigos 26 a 28, notadamente no caput do artigo 26 , bem como no seu parágrafo 1º.
Inicialmente, apreciarei a questão relativa ao caput do artigo 26, bem como ao parágrafo 1º do artigo 37, cuja menção é feita na referida Instrução CVM n° 361/2002.
Art. 26. A OPA por aumento de participação, conforme prevista no § 6º do art. 4º da Lei 6.404/76, deverá realizar-se sempre que o acionista controlador, pessoa a ele vinculada, e outras pessoas que atuem em conjunto com o acionista controlador ou pessoa a ele vinculada, adquiram, por outro meio que não uma OPA, ações que representem mais de 1/3 (um terço) do total das ações de cada espécie ou classe em circulação (grifo nosso) na data da entrada em vigor desta Instrução, observado o disposto no §§ 1º e 2º do art. 37.
Art 37. (...)
§ 1º Para efeito da aplicação às companhias abertas existentes na data da entrada em vigor desta Instrução do disposto nos arts. 15, inciso I, 26 e 31, parágrafo único, o limite de 1/3 das ações em circulação (grifo nosso) ali referido deverá ser calculado considerando-se as ações em circulação na data da entrada em vigor da Instrução CVM nº 345, de 4 de setembro de 2000, de modo que as ações adquiridas pelo ofertante, por meio de oferta pública, desde aquela data, sejam deduzidas do saldo a adquirir.
No meu entendimento, não resta dúvida alguma acerca da inteligência do caput do art. 26, em relação ao caso ora em exame.
Claro está que o limite de 1/3 (um terço) das ações de cada espécie ou classe na data referida no artigo 37 § 1º da Instrução CVM nº 361/2002 não foi excedido, considerando-se a FEMCO vinculada ao acionista controlador.
Conforme pode ser verificado no demonstrativo apensado aos autos (fls. 41), que trata das ações em circulação na data-base de 4 de setembro de 2000, a quantidade de ações de emissão da COSIPA que FEMCO poderia adquirir seria de 21.484.286 ordinárias e 60.558.429 preferenciais, respectivamente. Tendo em vista que a quantidade máxima que a Consulente está disposta a adquirir é inferior ao limite previsto no caput do artigo 26 – 1/3 (um terço) do total das ações de cada espécie ou classe em circulação na data da entrada em vigor da Instrução CVM nº 361/2002, pois a Fundação pretende adquirir 13.126.256 ações ordinárias e 7.898.528 preferenciais, a FEMCO está, a meu sentir, desobrigada de realizar oferta pública de aquisição de ações por aumento de participação.
Ressalto o fato de que o meu entendimento coincide com as opiniões manifestadas pela Superintendência de Relações com Empresas - SEP e pela Procuradoria Jurídica – PJU, bem como pelo Dr. Nelson Eizirik, em relação ao caput do artigo 26 e ao parágrafo 1º do artigo 37.
O segundo aspecto a ser apreciado refere-se ao parágrafo 1º do artigo 26 da Instrução CVM nº 361/2002, que dispõe:
"Art. 26 – (....)
§1º
Caso as pessoas referidas no caput detenham, na entrada em vigor desta Instrução, em conjunto ou isoladamente, mais da metade das ações de emissão da companhia de determinada espécie e classe, e adquiram, a partir da entrada em vigor desta Instrução, isoladamente ou em conjunto, participação igual ousuperior a 10% (dez por cento) daquela mesma espécie e classe em período de 12 (doze) meses, sem que seja atingido o limite de que trata o caput, a CVM poderá determinar a realização de OPA por aumento de participação, caso verifique, no prazo máximo de 6 (seis) meses a contar da comunicação da aquisição da referida participação, que tal aquisição teve o efeito de impedir a liquidez das ações da espécie e classe adquirida."
No caso vertente, a primeira condição a ser examinada refere-se a identificar se o pretendente a adquirir os valores mobiliários está no rol das pessoas elencadas no caput do artigo.
Na minha opinião, dúvidas não restam sobre o vínculo existente entre a FEMCO e a USIMINAS, que detém controle acionário da COSIPA, e é possuidora de mais da metade das ações de todas as espécies emitidas pela empresa. Por sua vez, a companhia aberta é a patrocinadora daquela Fundação.
O segundo aspecto a ser analisado diz respeito à aquisição dos 10% ou mais das ações de emissão da companhia de determinada espécie e classe, conforme disposto no § 1º do artigo 26, que pode ensejar a realização de OPA por aumento de participação.
Neste aspecto, discordo da posição da SEP ao entender que pelo fato de as ações de propriedade do CIEC representam aproximadamente 23% das ações ordinárias e 4% das preferenciais, das ações em circulação, a CVM pode determinar a realização da oferta pública por aumento da participação no caso das ações ordinárias, se verificar no prazo máximo de 6 meses a contar da comunicação de aquisição da referida participação, que tal aquisição teve o efeito de impedir a liqüidez das ações.
Entendo, da mesma forma que a PJU, que limite referido dos 10% estabelecido no § 1º do artigo 26 da Instrução refere-se à participação no capital social da empresa e não às ações em circulação, cuja previsão está contida no caput do artigo.
Neste aspecto, a aquisição pretendida não violaria o dispositivo em questão, visto que representaria cerca de 0,98% das ações ordinária e 0,30% da ações preferenciais.
Em face de todo o exposto, entendo que não existem óbices para que a Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO possa adquirir ações ordinárias e preferenciais da COSIPA, de propriedade do Clube de Investimentos dos Empregados da COSIPA – CIEC, nos termos da consulta formulada.
É o meu voto.
Rio de Janeiro, 13 de agosto de 2002
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor-Relator
 
(1) Lei nº 6.404/76, com a redação dada pela Lei nº 10.303/2001:
Art. 4º
..................
§ 6º O acionista controlador ou a sociedade controladora que adquirir ações da companhia aberta sob seu controle que elevem sua participação, direta ou indireta, em determinada espécie e classe de ações à porcentagem que, segundo normas gerais expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, impeça a liquidez de mercado das ações remanescentes, será obrigado a fazer oferta pública, por preço determinado nos termos do § 4º, para aquisição da totalidade das ações remanescentes no mercado.
(2) Art. 26. A OPA por aumento de participação, conforme prevista no § 6º do art. 4º da Lei 6.404/76, deverá realizar-se sempre que o acionista controlador, pessoa a ele vinculada, e outras pessoas que atuem em conjunto com o acionista controlador ou pessoa a ele vinculada, adquiram, por outro meio que não uma OPA, ações que representem mais de 1/3 (um terço) do total das ações de cada espécie ou classe em circulação na data da entrada em vigor desta Instrução, observado o disposto no §§ 1º e 2º do art. 37.
Art 37. (...)
§ 1º Para efeito da aplicação às companhias abertas existentes na data da entrada em vigor desta Instrução do disposto nos arts. 15, inciso I, 26 e 31, parágrafo único, o limite de 1/3 das ações em circulação ali referido deverá ser calculado considerando-se as ações em circulação na data da entrada em vigor da Instrução CVM nº 345, de 4 de setembro de 2000, de modo que as ações adquiridas pelo ofertante, por meio de oferta pública, desde aquela data, sejam deduzidas do saldo a adquirir.
(3) Art. 3º. (...)
III – ações em circulação: todas as ações emitidas pela companhia objeto, excetuadas as ações detidas pelo acionista controlador, por pessoas a ele vinculadas, por administradores da companhia objeto, e aquelas em tesouraria;
(4) "Art. 26 – (....)
§1º
Caso as pessoas referidas no caput detenham, na entrada em vigor desta Instrução, em conjunto ou isoladamente, mais da metade das ações de emissão da companhia de determinada espécie e classe, e adquiram, ma partir da entrada em vigor desta Instrução, isoladamente ou em conjunto, participação igual ou superior a 10% (dez por cento) daquela mesma espécie e classe em período de 12 (doze) meses, sem que seja atingido o limite de que trata o caput, a CVM poderá determinar a realização de OPA por aumento de participação, caso verifique, no prazo máximo de 6 (seis) meses a contar da comunicação da aquisição da referida participação, que tal aquisição teve o efeito de impedir a liquidez das ações da espécie e classe adquirida."

MINUTA DE CONVÊNIO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA ENTRE CVM E ANTT

O Colegiado aprovou a minuta de convênio, abaixo transcrita:
"CONVÊNIO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA QUE ENTRE SI CELEBRAM A COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS – CVM E A AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES – ANTT VISANDO AO INTERCÂMBIO DE INFORMAÇÕES DE ATIVIDADES VOLTADAS À REGULAÇÃO E FISCALIZAÇÃO ECONÔMICO – FINANCEIRAS EM EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS E PERMISSIONÁRIAS DE SERVIÇOS DE TRANSPORTES RODOVIÁRIOS E FERROVIÁRIOS.
A COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS, Autarquia Federal criada pela Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, com sede no Rio de Janeiro – RJ, na Rua Sete de Setembro, nº 111 – 26º ao 34º andares, doravante denominada CVM, neste ato representada pelo seu Presidente, Dr. Luiz Leonardo Cantidiano, brasileiro, portador da carteira de identidade nº 2.285.605, expedida pela SSP-RJ em 26/02/73 e CPF nº 312.769.037-15 e a AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES, Autarquia Federal criada pela Lei nº 10.233, de 05 de junho de 2001, com sede em Brasília-DF, na Esplanada dos Ministérios – Bloco R – Edifício Anexo – Ala Oeste – 4° andar, doravante denominada ANTT, neste ato representada por seu Diretor-Geral, Dr. José Alexandre Nogueira de Resende, brasileiro, portador da carteira de identidade n° M-440.684, expedida pela SSP-MG em 22/05/89 e CPF n° 694.826.917-68, e por sua Diretora, Dra. Anália Francisca Ferreira Martins, brasileira, portadora da carteira de identidade nº 317.160, expedida pela SSP-DF em 16/08/77, e CPF nº 188.920.276-20, resolvem, de comum acordo e com base na Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, e no Decreto Regulamentador nº 4.130, de 13 de fevereiro de 2002, celebrar o presente CONVÊNIO, mediante as cláusulas e condições seguintes:
CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO
1.1 Constitui objeto deste CONVÊNIO estabelecer mecanismos de cooperação técnica entre a CVM e a ANTT, visando ao desenvolvimento e à implantação de sistemas de intercâmbio de informações, com o objetivo de viabilizar e promover a regulação e a fiscalização de empresas concessionárias e permissionárias de transportes rodoviários e ferroviários, bem como daqueles agentes que explorem a infra-estrutura do setor.
CLÁUSULA SEGUNDA – DAS OBRIGAÇÕES DAS PARTES
2.1 Para a efetivação deste CONVÊNIO, os convenentes concordam em fornecer um ao outro, a pedido ou espontaneamente, elementos, dados e informações disponíveis que possam ser de interesse mútuo, tais como:
a.     dados estatísticos;
b.    demonstrações financeiras (Balanço Patrimonial, Demonstrações de Resultados, Demonstrações de Usos e Fontes e Mutações do Patrimônio Líquido das Empresas, incluindo Notas Explicativas, Relatórios da Administração e Pareceres dos Auditores Independentes e dos Conselhos Fiscais);
c.     resultados de estudos e pesquisas que os convenentes, unilateralmente, vierem a realizar ou que obtiverem acesso por qualquer outro meio;
d.    informações relativas à constatação de indícios de infração à legislação societária da concessão e da permissão de serviços de transportes rodoviários e ferroviários ou à apuração de irregularidades no mercado de valores mobiliários, detectados em decorrência de suas atividades específicas;
e.    informações necessárias às análises de alterações societárias e de emissões de títulos e valores mobiliários pelas concessionárias e permissionárias, bem como sobre as garantias que dão lastro às emissões;
f.     informações necessárias às análises das infrações contra a ordem econômica, bem como as que configurem abuso do exercício do poder de mercado pelas concessionárias e permissionárias;
g.    pareceres jurídicos e notas técnicas.
2.1.1 Deverá ser observado, rigorosamente, quanto ao fornecimento de informações e dados pelos convenentes, o disposto no § 2°, art. 8° da Lei n° 6.385, de 07.12.1976 e no § 1°, art. 100 da Lei n° 6.404, de 15.12.1976, e demais disposições legais quanto ao sigilo das informações.
2.2 Cada um dos convenentes remeterá ao outro, para assegurar a contínua troca de informações e a cooperação entre os órgãos, as diretrizes, normas, regulamentos, resoluções, deliberações, súmulas, procedimentos ou quaisquer outros instrumentos deliberativos afetos a sua respectiva atividade, destacando o envio de boletins, revistas e quaisquer outras publicações editadas sob sua responsabilidade ou patrocínio.
CLÁUSULA TERCEIRA – DO DESENVOLVIMENTO CONJUNTO DE MÉTODOS E TÉCNICAS DE FISCALIZAÇÃO
3.1 Os convenentes acordam em ceder, observado o disposto na Lei n° 8.112, de 11.12.1990 e demais normativos, servidores/funcionários, das respectivas entidades convenentes, com a finalidade de observar, aprender e, eventualmente, aprimorar conhecimentos relativos aos métodos e às técnicas que estejam sendo adotadas ou venham a ser adotadas.
3.1.1 Antes de qualquer cessão, deverá ser apresentado um plano de trabalho detalhado das atividades de cada servidor e/ou funcionário no âmbito das competências dos convenentes, observados os prazos e locais em que serão realizadas estas atividades.
3.2 Poderão ser desenvolvidas investigações conjuntas, quando um dos convenentes for informado pelo outro, da constatação de irregularidade por ocasião do exercício de sua atividade fiscalizadora, em áreas de sua competência, no mercado de valores mobiliários, que possam resultar em infrações contra a ordem econômica, observado o disposto no item 2.1.1 deste CONVÊNIO.
CLÁUSULA QUARTA – DOS ESTUDOS E PESQUISAS EM CONJUNTO
4.1 Com o objetivo de melhor conhecer as características e o funcionamento do mercado de valores mobiliários, os fatores que o influenciam, bem como as suas repercussões na ordem econômica, os convenentes acordam em empreenderem esforços conjuntos voltados ao estudo e à pesquisa dos assuntos afetos aos campos de atuação específicos de cada um.
4.2 Os convenentes poderão solicitar a colaboração de órgãos, entidades e instituições públicas ou privadas, que tenham, reconhecidamente, especialização e notório conhecimento nas matérias relacionadas ao escopo do presente CONVÊNIO.
4.3 O partícipe que tiver sob sua responsabilidade a elaboração ou análise de normas disciplinares de questões que possam repercutir na área de atuação do outro, deverá, sempre que possível, submeter a matéria em estudo à apreciação do partícipe interessado.
CLÁUSULA QUINTA – DA COORDENAÇÃO DOS TRABALHOS
5.1 Para o desenvolvimento dos trabalhos elencados no presente CONVÊNIO, os convenentes manterão corpo técnico com a incumbência de zelar pelo seu fiel cumprimento, ficando designada, pela ANTT, a Superintendência de Regulação e Fiscalização Financeira – SUREF, e pela CVM, a Superintendência de Acompanhamento de Empresas – SEP, os quais ficam, desde já autorizados a praticar todos os atos necessários à consecução dos objetivos deste CONVÊNIO, inclusive participar de reuniões, compartilhar documentos, bases de dados e demais informações.
CLÁUSULA SEXTA – DA ALTERAÇÃO
6.1 Este CONVÊNIO poderá ser alterado por meio de termo aditivo de comum acordo entre os convenentes.
CLÁUSULA SÉTIMA – DA DENÚNCIA E RESCISÃO
7.1 Este CONVÊNIO poderá ser denunciado ou rescindido, a qualquer momento, ficando os convenentes responsáveis pelas obrigações decorrentes do tempo de vigência e creditando-lhes, igualmente, os benefícios adquiridos no mesmo período, quando constatadas as seguintes situações:
a.     ocorrer a inadimplência de quaisquer de suas cláusulas ou condições;
b.    sobrevier disposição legal ou fato que o torne impraticável;
c.     por iniciativa de qualquer dos convenentes, mediante notificação, por escrito, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, sem que caiba indenização ao outro partícipe.
CLÁUSULA OITAVA – DOS ENCARGOS FINANCEIROS
8.1 O presente CONVÊNIO não implica assunção de encargos financeiros por qualquer dos convenentes.
CLÁUSULA NONA – DA CONFIDENCIALIDADE
9.1 Os convenentes comprometem-se a assegurar o sigilo das informações obtidas por meio deste CONVÊNIO, cuja confidencialidade seja requerida por ocasião do envio das mesmas.
CLÁUSULA DÉCIMA – DO PRAZO DE VIGÊNCIA
10.1 O prazo de vigência deste CONVÊNIO será de 24 (vinte e quatro) meses, contados a partir da data de sua publicação no Diário Oficial da União, podendo ser prorrogado, mediante termo aditivo, desde que haja entendimento prévio entre os convenentes, com antecedência de 30 (trinta) dias.
CLÁUSULA DÉCIMA-PRIMEIRA – DA PUBLICAÇÃO
11.1 Este CONVÊNIO será publicado no Diário Oficial da União, como condição indispensável de sua eficácia e validade, até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura.
CLÁUSULA DÉCIMA-SEGUNDA – DAS CONDIÇÕES GERAIS
12.1 As dúvidas que possam surgir na execução do presente CONVÊNIO serão solucionadas por consenso dos convenentes, mediante troca de correspondência ou registros em atas, que reflitam o entendimento das respectivas autoridades responsáveis.
E por estarem de pleno acordo quanto aos termos deste, os convenentes, por seus representantes legais, firmam o presente CONVÊNIO, em 2 (duas) vias de igual teor e forma, na presença de 2 (duas) testemunhas que também o assinam.
Brasília (DF), ___de_______ de 2002.
Pela CVM:
Pela ANTT:
Luiz Leonardo Cantidiano
Presidente
 
 
José Alexandre Nogueira de Resende
Diretor-Geral
 
__________________________________
Anália Francisca Ferreira Martins
Diretora

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO - AMERICEL - PROC. RJ2001/2168

Reg. nº 3218/01
Relator: DLA
O Colegiado, com exceção do Presidente que declarou seu impedimento, acompanhou o voto apresentado pelo Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"Processo CVM nº RJ2001/2168
Reg.Col. nº 3218/2001
Assunto: Pedido de reconsideração de decisão do Colegiado que determinou a correção de demonstrações financeiras
Interessada: Americel S.A.
Relator: Luiz Antonio de Sampaio Campos
Senhores Membros do Colegiado,
1.    Em reunião de 12/03/02, o Colegiado desta Autarquia determinou à Americel proceder à correção de informações constantes das demonstrações financeiras do exercício de 2000, na forma de aviso aos acionistas publicado na imprensa escrita, ou, alternativamente, a critério da companhia, através da inserção das informações corrigidas em notas explicativas que acompanhariam as demonstrações financeiras do exercício findo em 31/12/01, destacando terem sido resultado de determinação da CVM.
2.    Após ter sido informada da decisão do Colegiado da CVM, segundo consta dos autos, em 18/04/02, a companhia apresenta pedido, datado de 26/07/02 e protocolado nesta Autarquia em 05/08/02, para, considerando-se a proximidade do prazo para a divulgação das Informações Trimestrais, que possa ser efetuada a correção das informações prestadas no bojo destas.
3.    Tendo em vista que apenas poucas pessoas, excluído o grupo controlador e pessoas a ele vinculadas, deteriam as demais ações de emissão da Americel, alega, ainda, que constituiria ônus desnecessário para a companhia publicar aviso aos acionistas, uma vez que este teria como objetivo disseminar no mercado tais informações.
4.    Primeiramente, entendo que tal pedido da companhia teria precluído, uma vez que deveria ter sido apresentado juntamente com suas razões de recurso para ser oportunamente apreciado pelo Colegiado.
5.    De outro lado, note-se que o procedimento autorizado pelo Colegiado já é extensamente flexível, pois, caso não fosse adotado, deveria a companhia republicar integralmente as demonstrações financeiras em questão.
6.    Finalmente, não somente os acionistas minoritários são os usuários e destinatários das demonstrações financeiras, mas também os demais detentores de valores mobiliários emitidos pela companhia (no caso da Americel, diga-se, há debêntures conversíveis em ações emitidas), demais credores e o mercado em geral, cujos participantes, é sempre bom lembrar, são potenciais futuros investidores em valores mobiliários da companhia, devendo ser sempre mantidos bem informados acerca das atividades e da situação econômico-financeira da companhia.
7.    Pelo acima exposto, voto no sentido de se indeferir o pedido da companhia, devendo-se imediatamente lhe dar ciência desta decisão, para que proceda à correção e alteração nas demonstrações financeiras relativas ao exercício findo em 31 de dezembro de 2000, na forma determinada pela CVM, ou seja, atualizando estas demonstrações financeiras, bem como as relativas ao exercício findo em 31 de dezembro de 2001 e as informações trimestrais relativas ao mesmo período, reapresentando-as à CVM e à Bovespa e publicando aviso aos acionistas divulgando tais alterações determinadas pela CVM.
É o meu Voto.
Rio de Janeiro, 13 de agosto de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor-Relator"

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP - ELEIÇÃO DE CONSELHO FISCAL - INDÚSTRIAS KLABIN DE PAPEL E CELULOSE - IKPC - PROC. RJ2001/7547

Reg. nº 3412/01
Relator: DWB (PEDIDO DE VISTA DA SGE)

O Presidente e o Diretor Luiz Antonio Campos ratificaram seus impedimentos, e a Superintendente Geral, Ana Maria da França Martins Brito havia sido designada Diretora-substituta pela Portaria/CVM/PTE/nº 151, de 16.07.02.

Assim, o Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator apresentado na Reunião do Colegiado de 16.07.2002.

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SGE DE COBRANÇA DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO - BANCO J.P. MORGAN S.A. (CHASE MANHATTAN BANK LUXEMBOURG S.A.) - PROC. RJ2001/3748

Reg. nº 3769/02
Relator: SGE
Trata-se de recurso contra a decisão da SGE consistente na imposição de taxa de fiscalização do ano de 1996 do Chase Manhattan Bank Luxembourg S/A.
A recorrente solicita o cancelamento da multa, alegando que no dia 10 dos meses de janeiro, abril, julho e outubro de 1996 pagou as taxas de fiscalização utilizando como base de cálculo a UFIR de R$0,6767, e, ao constatar o equívoco ocorrido nos três primeiros semestres, pagou a diferença em 16.06.1997, utilizando a UFIR de R$0,8287.
O Colegiado não acatou o recurso, uma vez que:
a.     De acordo com o art. 30 da Lei nº 9.249, de 26.12.1995, os valores expressos em quantidade de UFIR, serão convertidos em Reais pelo valor da UFIR vigente em 1º de janeiro de 1996 (R$0,8287);
b.    O recurso é intempestivo, não consta a assinatura do procurador responsável e o depósito de 30% (exigência fiscal constante no art. 32 da Medida Provisória 2.095-75, de 17.05.2001) não foi identificado, pois o recorrente fez outros depósitos no mesmo dia.

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SGE DE COBRANÇA DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO - BANCO J.P. MORGAN S.A. (J.P.MORGAN BANK - IRELAND - PUBLIC LTD.) - PROC. RJ2001/3749

Reg. nº 3768/02
Relator: SGE
Trata-se de recurso contra a decisão da SGE consistente na imposição de taxa de fiscalização do ano de 1996 do J.P. Morgan Bank (Ireland) Public Limited.
A recorrente solicita o cancelamento da multa, alegando que no dia 10 dos meses de janeiro, abril, julho e outubro de 1996 pagou as taxas de fiscalização utilizando como base de cálculo a UFIR de R$0,6767, e, ao constatar o equívoco ocorrido nos três primeiros semestres, pagou a diferença em 16.06.1997, utilizando a UFIR de R$0,8287.
O Colegiado não acatou o recurso, uma vez que:
a.     De acordo com o art. 30 da Lei nº 9.249, de 26.12.1995, os valores expressos em quantidade de UFIR, serão convertidos em Reais pelo valor da UFIR vigente em 1º de janeiro de 1996 (R$0,8287);
b.    O recurso é intempestivo, não consta a assinatura do procurador responsável e o depósito de 30% (exigência fiscal constante no art. 32 da Medida Provisória 2.095-75, de 17.05.2001) não foi identificado, pois o recorrente fez outros depósitos no mesmo dia.

REQUERIMENTO DE ADIAMENTO E INTERRUPÇÃO DA AGE – COPENE PETROQUÍMICA DO NORDESTE S.A. – PROC. RJ2002/5907 

Trata-se de requerimento, intempestivo (8 dias corridos e não 8 úteis conforme consta na Instrução CVM nº 372/02), do Sr. Giuseppe Devastato, de dilação, por 30 (trinta) dias, do prazo para realização da AGE da Copene – Petroquímica do Nordeste S.A. ("COPENE"), marcada para 16.08.02, com base no inciso I do § 5º do art. 124 da Lei nº 6.404/76, e no art. 2º da Instrução CVM nº 372/02 (fls. 01/05).
Requerimento do Investidor
1. As razões argumentadas são as seguintes:
1.1 a COPENE noticiou ao mercado, por meio de Fato Relevante publicado no dia 31 de julho de 2002, a implementação de operação pela qual a COPENE incorporará ativos químicos e petroquímicos de propriedade dos Grupos Odebrecht e Mariani;
1.2 aproveitará a companhia a oportunidade para alterar sua denominação social - que passará a ser BRASKEM S.A. - e para alterar o estatuto social, de forma a assegurar a todos os acionistas da COPENE, titulares de ações ordinárias e de ações preferenciais, o direito de venda conjunta ("tag along") das ações de que esses acionistas sejam titulares, nas mesmas condições que prevaleceram para o acionista controlador, na hipótese de alienação do controle da companhia;
1.3 ao dar conhecimento ao mercado da operação que pretendem realizar, os Grupos Odebrecht e Mariani mencionaram que "em preparação à referida integração (dos ativos químicos e petroquímicos) (...) coube à administração da Companhia (COPENE) (...) (i) negociar condições de fornecimento de nafta com a Petrobrás e outros fornecedores internacionais que garantissem o suprimento de matéria prima de forma a atender as necessidades da Companhia quanto a preço, prazo de pagamento e flexibilidade nos volumes adquiridos; (...).";
1.4 foi feita, também, menção ao processo de avaliação da COPENE e dos ativos químicos e petroquímicos de propriedade dos Grupos Odebrecht e Mariani, "em conformidade com os termos dos Memorandos de Entendimentos para a Celebração de Acordo de Acionistas da COPENE, celebrados entre os Grupos Odebrecht/Mariani, e os acionistas minoritários Petroquisa, Petros e Previ.";
1.5 informou-se, por fim, a celebração, em 26 de julho de 2002, do "Primeiro Aditivo ao Memorando de Entendimentos", pelo qual aqueles Grupos outorgam, em favor da Petroquisa, opção de subscrição e de compra de ações de emissão da COPENE, detidas pelos outorgantes, exercível tal opção até 30 de abril de 2005, permitindo que a outorgada venha a ter participação acionária na COPENE paritária com aquela detida pelos Grupos Odebrecht/Mariani;
1.6 em atendimento ao disposto na Instrução CVM nº 319/99, a COPENE, no Fato Relevante acima referido, deu ciência aos acionistas de que, a partir de 29 de julho de 2002, os laudos de avaliação, os Protocolos de Incorporação e Justificação, bem como os demais documentos pertinentes se encontravam à disposição dos acionistas para exame;
1.7 sendo ainda informado que cópia do material colocado à disposição dos acionistas na sede da companhia poderia também ser encontrada na Comissão de Valores Mobiliários - CVM e na Bolsa de Valores de São Paulo;
1.8 todavia, ao ter acesso aos documentos postos à disposição, o Requerente percebeu não estarem incluídos no material o contrato de fornecimento celebrado com a Petrobrás e outros fornecedores internacionais, os Memorandos de Entendimentos para Celebração de Acordo de Acionistas da COPENE e o Primeiro Aditivo a esses Memorandos;
1.9 o art. 3º da Instrução CVM nº 319/99 determina que:
"Art. 3º - O protocolo, a justificação, bem como os pareceres jurídicos, contábeis, financeiros, laudos, avaliações, demonstrações financeiras, estudos, e quaisquer outras informações ou documentos que tenham sido postos à disposição do controlador ou por ele utilizados no planejamento, avaliação, promoção e execução de operações de incorporação, fusão ou cisão envolvendo companhia aberta, deverão ser obrigatoriamente disponibilizados a todos os acionistas desde a data de publicação das condições da operação (art. 2º )." (grifos não constantes no original);
1.10 o Memorando de Entendimentos para a Celebração de Acordo de Acionistas da COPENE e o contrato de fornecimento de nafta, celebrado entre a COPENE, a Petrobrás e outros fornecedores internacionais, por terem sido objeto de menção em anúncio de Fato Relevante que noticiou a operação de incorporação das sociedades 52.114 Participações S.A. e da Opp Produtos Petroquímicos S.A., devem ter sido postos à disposição do controlador ou por ele utilizados no planejamento, avaliação, promoção e execução da operação de incorporação;
1.11 caso assim não fosse, não haveria razão de eles terem sido objeto de tal menção. Nesse sentido, devem eles estar postos à disposição dos interessados, o que não se verifica;
1.12 o fato de não ter acesso a instrumentos que certamente foram utilizados pelo acionista controlador no planejamento, avaliação, promoção e execução da operação de incorporação contemplada impede o adequado exame das matérias a serem submetidas à assembléia geral extraordinária, pelo que a assembléia só poderá realizar-se após terem os acionistas tido acesso a toda a documentação utilizada pelo acionista controlador no planejamento, avaliação, promoção e execução da operação pretendida.
2. Em 08.08.02 a SEP enviou OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/nº 122/02 à COPENE, solicitando manifestação, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas (fls. 06/07).
Resposta da companhia
3. Em 12.08.02 a companhia respondeu nos seguintes principais termos (fls. 08/11):
3.1 preliminarmente, que o requerimento do acionista foi apresentado à CVM fora do prazo estabelecido no §2º do art. 2º da Instrução CVM nº 372/02;
3.2 com relação aos "Memorandos de Entendimentos para a Celebração de Acordo de Acionistas da Copene", que as informações ali contidas foram devidamente refletidas no Fato Relevante publicado em 27 e 29.07.02. Ademais, cópias desses Memorandos foram protocolizadas na CVM, em 18.09.01, na CBLC, em 19.09.01 e na BOVESPA, em 04.10.01;
3.3 não faz sentido suspender-se uma AGE, se o documento solicitado já foi encaminhado à CVM há mais de 1 (um) ano, estando à disposição dos acionistas na sede da companhia;
3.4 que o acionista solicita a apresentação de documentos citados no Fato Relevante, sob a rubrica "Preparativos para a Integração dos Ativos Odebrecht/Mariani". Que esse documento, bem como os documentos nele mencionados, não têm relação com a incorporação e, portanto, não se enquadram no conceito definido no art. 3º da Instrução CVM nº 319/99;
3.5 que o "Primeiro Aditivo ao Memorando de Entendimentos" nada tem a ver com a incorporação, e se encontra arquivado na sede da companhia, não tendo sido encontrado nenhum registro de qualquer solicitação por parte do acionista requerente;
3.6 os contratos de Nafta, celebrados entre a companhia e a Petrobrás e com outros fornecedores internacionais, são documentos estratégicos da companhia, que tem o direito de não divulgá-los, nos termos do §5º do art. 157 da Lei nº 6404/76, visto que tal divulgação colocaria em risco legítimo interesse da companhia;
3.7 que o art. 6º da Instrução CVM nº 358/02 estabelece que os administradores têm direito de não divulgar uma informação estratégica, de interesse dos competidores e fornecedores, qual seja, no caso, o preço pelo qual é comprada a sua matéria prima. Tratando-se de sigilo comercial, cuja divulgação colocaria a companhia em desvantagem estratégica;
3.8 que os documentos e informações relacionados a esses contratos não têm sido disponibilizados aos membros do Conselho de Administração indicados pela acionista Petroquisa, tendo em vista o potencial conflito de interesses; e
3.9 que, mais uma vez, não foi registrado qualquer contato ou solicitação de esclarecimentos por parte do requerente.
4. Consideraram, por fim, que:
4.1 os documentos solicitados não se enquadram no conceito do art. 3º da Instrução CVM nº319/99, uma vez que não existe relação entre tais documentos e as operações de incorporação objeto da ordem do dia da AGE;
4.2 a companhia cumpriu com todas as formalidades legais e regulamentares aplicáveis, previstas na Instrução CVM nº 319/99; e
4.3 é injustificada a postergação da AGE.
5. Juntaram os seguintes documentos:
5.1 protocolo de entrega dos "Memorandos de Entendimentos" à CBLC, em 21.09.01 (fl. 12);
5.2 protocolo de entrega dos "Memorandos de Entendimentos" ao Banco Itaú (fl. 13);
5.3 protocolo de entrega dos "Memorandos de Entendimentos" à CVM, em 20.09.01 (fl. 14);
5.4 protocolo de entrega dos "Memorandos de Entendimentos" à BOVESPA, em 04.10.01 (fl. 15); e
5.5 o "Primeiro Aditivo ao Memorando de Entendimentos para a Celebração de Acordo de Acionistas da Copene" (fls. 16/27).
6. A SEP considerou o seguinte:
6.1 de fato, o requerimento foi intempestivo (conforme consta no primeiro parágrafo deste memorando), porém entendeu que não cabia à superintendência denegar o requerimento em função disto, mas sim encaminhá-lo à apreciação do Colegiado, conforme outros casos de recurso das decisões das áreas técnicas;
6.2 quanto aos Memorandos de Entendimentos, constatou que encontravam-se na CVM desde 20.09.01 (fl. 14), bem como, na BOVESPA (fl. 15), conforme informado pela própria bolsa, por telefone;
6.3 quanto ao Primeiro Aditivo ao Memorando, realmente havia sido entregue à CVM somente nesta data, junto com a manifestação da companhia;
6.4 que, porém, a principal informação deste Aditivo é permitir que a Petroquisa venha a ter participação acionária na companhia paritária com aquela detida pelos Grupos Odebrecht e Mariani, opção que poderá ser exercida até o dia 30.04.05, sendo que esta informação foi disponibilizada no referido Fato Relevante;
6.5 com relação ao Contrato de fornecimento de Nafta, celebrado pela companhia com a Petrobrás e outros fornecedores internacionais, de fato não foi dada sua publicidade nem à CVM nem à BOVESPA;
6.6 o objetivo do adiamento da AGE, previsto no inciso I, do art. 124 da Lei nº 6404/76 e no art. 2º da Instrução CVM nº 372/02, é que as operações mais complexas possam ser conhecidas e analisadas pelos acionistas em prazo maior;
6.7 o requerente não alega especificamente a complexidade das operações objeto da referida AGE, mas sim que não teve acesso a determinadas informações;
6.8 segundo a própria empresa, o acesso ao contrato de fornecimento de nafta não foi concedido, nem será, em função do entendimento de tratar-se de informação estratégica e confidencial;
6.9 consequentemente, o adiamento da AGE não tornaria as operações menos complexas, pelo que entende que a assembléia não deveria ser adiada; e
6.10 restaria à CVM, posteriormente, se fosse o caso, apurar eventuais irregularidades referentes às incorporações, se aprovadas na AGE, inclusive quanto às informações colocadas à disposição dos acionistas.
DECISÃO DO COLEGIADO
O Colegiado da CVM, com exceção do Presidente, que declarou seu impedimento, analisou o referido requerimento, apesar de intempestivo, e, por maioria de votos, decidiu, por maioria, não acatá-lo, tendo em vista que não se enquadra no disposto no inciso I do §5º do art. 124 da Lei nº 6.404/76, e, consequentemente, no disposto no art. 2º da Instrução CVM nº 372/02.
A Diretora Norma Parente teve o seu voto vencido, tendo o Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos apresentado declaração de voto. A seguir os votos transcritos:
"MANIFESTAÇÃO DE VOTO
Diretora Norma Jonssen Parente
Assunto: Requerimento de prorrogação de prazo de Assembléia Geral de Acionistas da Copene
OS FATOS
Acionista minoritário pretende o adiamento de assembléia geral com base no art. 124, inciso I, parágrafo 5o, da Lei das S/A, mas, ao invés de alegar a complexidade da matéria, fundamenta o pedido no fato de que um dos documentos relacionados com os preparativos da operação não foi colocado à disposição dos acionistas com 30 dias de antecedência, como determina a Instrução 319/99.
A operação em discussão integra o processo de reestruturação do setor petroquímico brasileiro.
O documento não apresentado adita o memorando de entendimentos que estabeleceu as bases da avaliação dos ativos da Odebrecht/Mariani e a da própria Copene. Dito documento só ontem foi entregue à CVM, a 4 dias da realização da assembléia.
FUNDAMENTOS DO VOTO
Para o deslinde da questão entendo que devam ser examinados os seguintes aspectos:
1 – Complexidade da operação
Sem dúvida a operação é complexa. Trata-se nada mais nada menos do que da realização da assembléia que dá seguimento ao processo de reestruturação do setor petroquímico brasileiro, como dito no fato relevante publicado pela companhia. Confira-se:
"Como parte do processo de reestruturação do setor petroquímico brasileiro, conforme descrito no Fato Relevante publicado em 31 de julho de 2001, o Conselho de Administração da COPENE – Petroquímica do Nordeste S.A. ... convocou, nesta data, Assembléia Geral Extraordinária, a ser realizada na sede da Companhia em 16 de agosto de 2002. A Assembléia Geral Extraordinária deliberará sobre:
a incorporação, pela Copene, dos ativos químicos e petroquímicos de propriedade dos Grupos Odebrecht e Mariani relacionados neste Fato Relevante ("Ativos Odebrecht/Mariani");
2 – Inserção do documento solicitado no processo da reestruturação societária
O documento solicitado faz parte do projeto de reestruturação societária, tanto que consta do fato relevante sobre o título "Preparativos para a integração dos Ativos Odebrecht/Mariani". Só isso seria suficiente para configurar a obrigação de ter sido, no prazo legal, colocado à disposição dos acionistas.
Sobre a matéria a Instrução CVM 319/01 assim dispõe:
"Art. 3º O protocolo, a justificação, bem como os pareceres jurídicos, contábeis, financeiros, laudos, avaliações, demonstrações financeiras, estudos, e quaisquer outras informações ou documentos que tenham sido postos à disposição do controlador ou por ele utilizados no planejamento, avaliação, promoção e execução de operações de incorporação, fusão ou cisão envolvendo companhia aberta, deverão ser obrigatoriamente disponibilizados a todos os acionistas desde a data de publicação das condições da operação (art. 2º)."
Como se verifica, a Instrução CVM 319/01 parte do pressuposto que o acionista minoritário deve, para bem decidir, ter conhecimento dos mesmos documentos que o controlador examinou para planejar, avaliar, promover e executar as operações de incorporação, fusão ou cisão envolvendo companhia aberta. É questão de justiça que tanto controlador como minoritário possam deliberar com base em informações acessíveis a ambos e não por apenas a um deles. E, em geral, é o minoritário que, em virtude da falta de informações, tem a sua capacidade de avaliação reduzida. Essa falta de transparência prejudica o investidor. Foi, justamente, esse desequilíbrio que se visou corrigir com a Instrução CVM 319/01.
A referida Instrução não admite questionamentos sobre a relevância ou não dos documentos omitidos. O preenchimento de um dos requisitos mencionados no Art. 3o da Instrução 319/01 é suficiente para que os documentos ali referidos devam ser colocados à disposição dos acionistas minoritários. Basta que:
a.     tenham sido postos à disposição do controlador; ou
b.    tenham sido por ele utilizados no planejamento, avaliação, promoção e execução de operações de incorporação, fusão ou cisão envolvendo companhia aberta.
Ora, dito aditivo obviamente foi colocado à disposição do controlador, pois foi por ele assinado. Também integra o planejamento e a execução da operação, pois cuida de aditar o documento que estabelece as regras de avaliação dos ativos da Odebrecht/Mariani e da própria Copene, e, entre outras disposições, estabelece as regras para permitir a participação paritária da Petroquisa com aquela detida pelos Grupos Odebrecht e Mariani.
Portanto, é inegável que tal documento deveria ter sido colocado à disposição dos minoritários.
Para confirmar tais conclusões, vale à pena transcrever nesse particular o fato relevante:
"PREPARATIVOS PARA A INTEGRAÇÃO DOS ATIVOS ODEBRECHT/MARIANI
Em preparação à referida integração, no último ano coube à administração da Companhia, entre outras providências....(ii) iniciar a reestruturação societária das empresas...
Foi também deflagrado o processo de avaliação dos Ativos Odebrecht/Mariani e da Copene, em conformidade com os termos dos "Memorandos de Entendimentos para a Celebração de Acordo de Acionistas da Copene", celebrados entre os Grupos Odebrecht e Mariani, e os acionistas minoritários Petrobrás Química S.A. - Petroquisa, Petros – Fundação Petrobrás de Seguridade Social e Previ – Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil (em conjunto "Memorando de Entendimentos"). O referido Memorando de Entendimentos estabeleceu que os Ativos Odebrecht/Mariani e a própria Copene deveriam ser avaliados por avaliador independente, escolhido a partir de uma lista de 5 bancos de investimentos de primeira linha indicados por Petroquisa, Petros e Previ...
Adicionalmente, foi firmado em 26 de julho de 2002 com a Petroquisa o "Primeiro Aditivo ao Memorando de Entendimentos" prevendo, dentre outras disposições, a outorga, pelos Grupos Odebrecht e Mariani, de opção de subscrição e compra de ações de emissão da Companhia detidas pelos mesmos, de forma a permitir que a Petroquisa venha a ter participação acionária na Companhia paritária com aquela detida pelos Grupos Odebrecht e Mariani..." (grifou-se)
3 – A CVM não deve indeferir pretensões porque o minoritário não deu o devido enquadramento legal
A CVM deve exercer suas atribuições para proteger os acionistas minoritários contra atos ilegais de administradores e acionistas controladores (art. 4o, inciso IV, letra "b" , da Lei 63.85/76) Portanto, a interpretação da legislação deve ser feita tomando em conta essa missão.
Na hermenêutica contemporânea, a interpretação da norma deve considerar os aspectos sociais e valorativos. Até então a doutrina e a jurisprudência consideravam o sistema jurídico como infenso à influência dos valores encontrados na sociedade. É preciso que haja um novo método de leitura das leis que expressem novos valores sociais e políticos. Caso contrário, não haverá eficácia no sistema jurídico. O apego à letra da lei não pode imperar em detrimento da justiça e da finalidade da lei.
Nesse sentido, a própria Lei de Introdução ao Código Civil estabelece que na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (art. 5o ).
Portanto, na interpretação da legislação protetora dos acionistas minoritários deve-se ter em mente a preservação dos direitos que se quer protegidos.
No caso concreto, apesar de não ter sido requerido o adiamento da assembléia com base na complexidade da questão a ser decidida, nada impede que a CVM deduza a pretensão do minoritário e aplique a lei.
É evidente que o minoritário pretende mais tempo para analisar a operação.
Portanto, apesar de não se ter alegado a complexidade da matéria, a CVM pode, uma vez que é fato notório que a decisão sobre a reestruturação do setor petroquímico brasileiro é complexa, determinar o adiamento da assembléia sob exame com base no art. 124, inciso I, da Lei das S/A.
A jurisprudência brasileira reconhece sistematicamente o aforismo consagrado desde o direito romano "Da mihi factum, dabo tibi jus", ou seja, o juiz aplica o direito aos fatos ainda que ele não tenha sido invocado. Confira-se:
"Dados os fatos da causa, ao juiz cabe dizer o direito: e não implica julgamento "extra petita" indicar o julgador, ao acolher o pedido, fundamento legal diverso do mencionado na inicial." (STJ – 4ª Turma, Ag. 8.016-MG- AgRG. Rel Mini. Fontes de Alencar, j. 9.491, negaram provimento, v. u. DJU 27.5.91, p. 6969)
"A invocação desta ou daquela regra jurídica é argumento, e não razão da pretensão. A decisão deve responder às razões das pretensões porque transformadas em questões, mas não necessariamente à argumentação das partes. "Jura novit curia"( STJ – 4a Turma, Ag. %.540- MG- AgRg, rel. Min. Athos Carneiro, j. 18.12.90, negaram provimento, v.u. DJU 11.3.91, p. 2.397)
VOTO
Apesar de o requerimento de prorrogação da assembléia não ter sido formulado em termos exatos, pode-se concluir dos fatos narrados a pretensão do requerente, razão pela qual VOTO no sentido de acolher o seu pedido.
Rio de Janeiro, 13 de agosto de 2002
Norma Jonssen Parente
Diretora"
 
Declaração de voto do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos
"Processo Administrativo CVM nº RJ2002/5907
Declaração de Voto do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos
Muito embora esteja convicto de que o pedido é intempestivo e que essa razão já seria suficiente para impedir o seu prosseguimento, não me furto a examinar o mérito, onde também não vejo melhor sorte, como a maioria dos membros deste Colegiado. Antes, contudo, parece-me oportuno tecer algumas considerações sobre o prazo.
É fato inconteste que a Instrução CVM nº 372/02 estabeleceu um prazo de antecedência mínima a que os pedidos que se fundam no direito previsto no parágrafo 5º do art. 124 da Lei nº 6.404/76 sejam apresentados à CVM.
Esse prazo, que é de 8 dias úteis da data inicialmente prevista para assembléia geral, foi estabelecido em benefício do processo, a meu ver, onde se contrapõem ao menos dois – senão três – interesses, quais sejam o do acionista que pretende a prorrogação da data prevista para a assembléia ou o opinamento da CVM, que também implica o adiamento da assembléia, e o da companhia que pretende ver a assembléia realizada na data inicialmente prevista.
Muito bem, como a CVM, nesses casos, estará decidindo entre, no mínimo, dois interesses, vejo com reservas o recebimento e acolhimento de pedidos intempestivos.
Afinal de contas, para que então teria a CVM estabelecido um prazo se, ao final, caberia a ela discrionariamente decidir sobre o recebimento ou não de pedidos como o da espécie, independentemente ou não da observância do prazo.
Parece-me, portanto, conveniente que futuramente se pondere sobre estas considerações, para que se decida se o prazo deve ser mantido ou eliminado, pois a transparência é, a meu ver, fundamental, a fim de que todos saibam qual a apreciação da CVM a respeito do prazo estabelecido na Instrução CVM nº 372/02.
Enfrentando o mérito, vejo que o pedido não pode prosperar.
A uma, porque a manifestação não pretende nem a concessão de maior prazo para o exame da operação de incorporação a ser deliberada, nem uma opinião da CVM a respeito da legalidade da operação, mas sim questiona o cumprimento da Instrução CVM 319/99, que é hipótese bem diversa. Está, pois, a meu ver, fora da previsão legal do art. 124, parágrafo 5º da Lei nº 6.404/76, e bem assim da Instrução CVM nº 372/02.
A duas porque os documentos questionados encontravam-se na CVM, à exceção do 1º aditivo ao Memorando de Entendimentos, que foi entregue junto com a informação da companhia, mas cujo conteúdo em essência constara do fato relevante publicado, conforme reconheceu a área técnica.
Parece-me que este documento, não tendo sido celebrado pela companhia, mas sim entre seus controladores, não necessariamente precisaria ser divulgado, até porque desinfluente para se formar a decisão acerca da adequação da incorporação proposta, pois cuida apenas de uma opção de a Petroquisa vir a ter uma participação paritária com os atuais acionistas controladores da companhia, mediante aquisição de ações que são de propriedade destes.
Além disso, este documento já se encontra na CVM e poderá ser examinado em poucos minutos por qualquer interessado, inclusive o requerente, não vendo razão para igualmente se determinar o adiamento por conta disso.
Adicionalmente, ressalto que os princípios jura novit curia ou da mihi factum dabu tibi ius, mencionados pela Diretora Norma Parente, parecem-me, no caso, inaplicáveis.
Com efeito, tanto um quanto outro brocardos dizem respeito à desnecessidade de que o requerente indique a regra legal aplicável para que tenha acesso ao direito pleiteado, pois que o juiz há de conhecer o direito. Assim, descrito o fato, o juiz deverá verificar se o pleito se enquadra na moldura legal.
Mas, na espécie, entendo ser a situação diferente. Não houve erro de enquadramento legal, mas sim (i) ausência de pedido, vício que nunca o Juiz pode suprir, e (ii) alegação de fatos que não se subsumem a nenhuma regra legal que permita o deferimento da pretensão. Não há, então, a descrição do conjunto de fatos apto a produzir o efeito jurídico pretendido, o qual, ademais não foi pedido pelo requerente.
O requerente não alegou a complexidade da deliberação e não posso crer que se fosse este o fundamento do requerimento, a sua causa de pedir, tivesse o requerente dificuldade em alegá-lo, vez que expresso no permissivo regulamentar invocado pelo requerente. Alegou, sim, este é o fato, o descumprimento da Instrução CVM nº 319/99.
De outro lado, não se pode deixar de lado uma outra garantia, essa constitucional, do devido processo legal. Se a companhia foi chamada a se manifestar, não sobre a complexidade da deliberação, mas sim sobre a necessidade e oportunidade da apresentação dos documentos indicados pela requerente, parece-me que decidir sobre uma questão sobre a qual a companhia não teve oportunidade de se defender representaria violação dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
Mas o que me parece efetivamente relevante, e que suponho deva ser um norte para a atuação da CVM em casos como tais, é a busca do equilíbrio.
As decisões da CVM devem sobretudo ser equilibradas e razoáveis. Nesse sentido, entendo que a CVM, ao decidir pedidos fundados na Instrução CVM nº 372/02, deve sopesar, com serenidade e sem emoção, o benefício e o malefício que o adiamento pode trazer para os acionistas e para a companhia, e assim decidir. Algo em linha com a avaliação do periculum in mora com o periculum in mora reverso.
Quando a companhia convoca uma assembléia para determinada data, parece-me que esta data, em regra, não é escolhida caprichosamente. Há, certamente, toda uma previsão e um custo relacionado, quando mais não seja de recursos humanos, logística e publicação. O simples adiamento da assembléia representa, inegavelmente, um custo para a companhia.
Além disso, se de um lado há um ou uns acionistas que solicitam o adiamento de uma assembléia, de outro lado há também um conjunto de acionistas minoritários também que não se opõem ou mesmo desejam que a assembléia se realize na data originalmente prevista ou que não estão dispostos a suportar o custo de um adiamento. Assim, equivocam-se, com freqüência, aqueles que acham que ao deferir o adiamento de uma assembléia estão obrando em benefício dos acionistas minoritários; muita vez agem contrariamente ao interesse da maior parte dos acionistas minoritários, sem falar de contrariamente o interesse social.
No caso específico, esta situação parece-me evidente. A companhia convocou a assembléia com prazo maior do que o mínimo legal de 15 dias previsto na Lei nº 6.404/76, convocou com 22 dias de antecedência. Não convocou com maior antecedência pois tal fato traria transtornos e custos operacionais elevados para a companhia e que seriam suportados, indiretamente, por todos os acionistas, controladores e minoritários.
As informações sobre a operação vêm sendo divulgadas – deve ser reconhecido – com antecedência e detalhamento incomum em operações do gênero.
Nenhum acionista, exceto o requerente, apresentou questionamentos do gênero, sendo de se ressaltar que a companhia possui diversos investidores institucionais e especializados, que acompanham muito proximamente seus investimentos.
O requerente possui participação percentual ínfima e financeiramente irrisória na companhia, e por isto não terá qualquer influência sobre o destino da deliberação que será tomada pelos acionistas. Estou convicto de que, além de improcedente, a eventual aceitação do pedido acarretaria um ônus desproporcional para a companhia e seus acionistas, o que também, segundo penso, autorizaria o seu indeferimento.
Pelo exposto, voto no sentido de se indeferir o pleito de adiamento de realização da assembléia geral da Copene formulado.
É como voto.
Rio de Janeiro, 13 de agosto de 2002.
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor"
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