Comissão de Valores Mobiliários

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Decisão do colegiado de 03/07/2002

Participantes

JOSÉ LUIZ OSORIO DE ALMEIDA FILHO - PRESIDENTE
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR
NORMA JONSSEN PARENTE - DIRETORA
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR

RECURSO EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - WALPIRES S.A. CCTVM / CILINDROGÁS - PRODUTOS METALÚRGICOS LTDA. - PROC. RJ2000/2075

Reg. nº 3659/02
Relator: DWB
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"Processo CVM RJ 2000/2075 - Registro EXE/CGP nº 3659/2002
RECURSO EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA
Reclamante: Cilindrogás – Produtos Metalúrgicos Ltda.
Reclamada: Walpires S.A. CCTVM
Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro
RELATÓRIO
Trata-se de reclamação ao Fundo de Garantia da Bovespa, proferida em face da Walpires S/A CCTVM (Processo Bovespa FG 012/2000 - "Processo FG") por Cilindrogás Produtos Metalúrgicos Ltda., representada por Leila Nasser Cintra, sua sócia-gerente e majoritária (cf. contrato social de fls. 28 a 35), empresa com pedido de auto falência prolatado em março de 1983 (cf. fls. 013 do Processo FG).
A Cilindrogás, (ficha cadastral às fls. 053 do Processo FG), em 26/10/2000, apresentou reclamação ao Fundo de Garantia da Bovespa, requerendo a reposição de 37.422 ações preferenciais escriturais de emissão do Banco Itaú (fls.001 a 025 do Processo FG).
Instada a manifestar-se sobre a instauração do processo de fundo de garantia, a reclamada apresentou defesa de fls. 132 a 138, alegando a ilegitimidade da Sra. Leila para interpor a reclamação, legitimidade essa que teria o síndico da massa falida da Cilindrogás. Alegou também que o pedido estava prescrito.
O Relatório de Auditoria da Bovespa, no tópico "Cadastramento" informa o que "foi cadastrada junto à Corretora Walpires, em 26/05/98, uma cliente pessoa jurídica, com a denominação social Cilindrogás Produtos Metalúrgicos Ltda. Perante a Corretora, a Cilindrogás estava sendo representada pela Sra. Márcia Camilo M. Flores, mediante procuração por instrumento particular. ...A assinatura constante da ficha cadastral não identifica seu titular, e por semelhança não corresponde à da suposta procuradora Márcia Camilo M. Flores, nem da representante da Cilindrogás Leila Nasser Cintra". O endereço que consta na ficha cadastral da cliente corresponde aos das cópias dos documentos apresentados, já na BOVEPA/CBLC, a cliente foi cadastrada com um endereço correspondente ao da suposta procuradora Márcia Camilo M. Flores. No tópico "Procuração por Instrumento Particular" o Relatório informa que "a Corretora Walpires efetivou o cadastramento da cliente e as operações subseqüentes, amparada em uma procuração por instrumento particular emitida em 14/05/98. Esse instrumento outorgava, dentre outros poderes, autorização para Márcia Camilo M. Flores transferir para seu próprio nome, ou de quem melhor lhe conviesse, 37.422 ações PN de emissão de Banco Itaú S.A., vender, assinar recibos e dar quitação. A procuração foi assinada pela Sra. Leila Nasser Cintra, identificada como sócia da Cilindrogás Produtos Metalúrgicos Ltda.". Quanto às "movimentações em custódia" consta que "em 20/05/98, junto ao Sistema de Custódia de Ações Escriturais do Banco Itaú, foram bloqueadas na posição da Cilindrogás ... 37.422 ações do Banco Itaú S.A. Os registros das Ordens de Transferências de Ações Escriturais – OT1, processadas pelo Banco Itaú S.A., em nome da Cilindrogás Produtos Metalúrgicos Ltda., tiveram a Corretora Walpires como instituição intermediária e executante.... Em 26/05/98, através da Corretora Walpires, foram depositadas na Custódia Fungível da CBLC, em nome de Cilindrogás produtos Metalúrgicos Ltda., 37.422 ações PN Banco Itaú S.A. As referidas ações foram transferidas, em 27/05/98, para a posição de suposta procuradora Márcia Camilo M. Flores (código nº 1256), com base na procuração citada anteriormente. Em decorrência da grande quantidade de ações do Banco Itaú S.A. que a suposta procuradora Márcia Camilo M. Flores já possuía em seu nome no momento da transferência, e o grande volume que negociou no período sob análise, não nos foi possível identificar qual a efetiva data da venda dos referidos títulos". O Relatório também informa "que a suposta procuradora ...era uma profissional com características de captadora de ações através de negócios particulares (garimpeira)" (fls. 161 a 163 do Processo FG).
Em vista de novas manifestações da sócia-gerente da reclamante, bem como do síndico da massa falida da Cilindrogás, a reclamada voltou a manifestar-se (fls. 213 a 217), reiterando os termos de sua defesa.
Segundo o Parecer da Consultoria Jurídica da Bovespa, "em 08/03/00 a primeira Reclamante – Leila Nasser Cintra – protocolou correspondência no Banco Itaú S/A (datada de 28.02.00), na qual solicitava informações acerca das ações emitidas por aquele banco e adquiridas pela segunda Reclamante – Cilindrogás Produtos Metalúrgicos Ltda. – em meados dos anos de 1981 e 1982; em 05.05.00, a primeira Reclamante recebeu resposta do Banco Itaú, a qual informava que a segunda Reclamante era titular de 37.422 ações preferenciais escriturais, de emissão daquele banco. O Banco Itaú informou, ainda, que as responsáveis pela transferência das ações foram a Walpires S/A Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários, que encabeçou a operação, e a Bolsa de Valores de São Paulo, custodiante das ações" (fls. 226 do Processo FG). Quanto ao conhecimento dos fatos pela segunda Reclamante, o Parecer diz que "em 26.09.00, a primeira Reclamante comunicou ao MM Juízo Falimentar de Sorocaba para que fossem tomadas as providências cabíveis, impostas pela lei. Assim, a segunda Reclamante, oficialmente, só tomou ciência dos fatos depois da intimação judicial do Síndico, Ministério Público, do advogado da falida e dos demais interessados. Por conseqüência, a contagem do prazo de seis meses devia dar-se a partir do conhecimento dos fatos pela segunda Reclamante" (fls. 228 do Processo FG). 
Quanto à legitimidade da parte para propor a reclamação perante o Fundo de Garantia, o Parecer diz que "conforme Certidão de Objeto e Pé expedida pela Junta Comercial de São Paulo, foi arquivado, em 25.03.83, em seus registros, a sentença declaratória da falência da primeira Reclamante. Conforme reza o artigo 40 da Lei 7.661 – Lei de Falências, a partir da abertura de falência, ou da decretação do seqüestro, a falida perde o direito de administrar os seus bens e deles dispor. Ainda com base no diploma legal acima citado, artigo 39, ‘a falência compreende todos os bens do devedor, inclusive direitos e ações, tanto os existentes na época de sua declaração, como os que forem adquiridos no curso do processo’. Sendo assim, a primeira Reclamante não tinha poderes para reclamar junto ao Fundo de Garantia da BOVESPA o ressarcimento das ações, cuja titularidade pertence a segunda Reclamante. Tal titularidade pertence ao Síndico, conforme prevê a Lei de Falências" (fls. 232 do Processo FG). Em documento recebido pela Bovespa em 06/03/2001, o síndico da Massa Falida da Cilindrogás "vem ratificar os pedidos iniciais postos cautelarmente pela sócia da falida..., reiterando aqueles pedidos indenizatórios e apuração dos fatos e das responsabilidades, sem prejuízo de, na esfera judicial, pleitear o mesmo" (fls. 200 do Processo FG). Mas o Parecer da Bovespa, baseado no artigo 63, inciso XIV, da Lei de Falências e nos ensinamentos do Professor Rubens Requião, diz que "poderia o Síndico ter constituído a primeira Reclamante como advogada da Massa Falida da segunda Reclamante. Porém, não o fez. Em momento algum foi juntada aos autos procuração do Síndico outorgando poderes à primeira Reclamante para que praticasse os atos necessários ao ressarcimento do prejuízo sofrido pela Massa Falida junto ao Fundo de Garantia da BOVESPA. Não há que se falar, portanto, em ratificação dos atos, pois tais atos são nulos de pleno direito" (fls. 234 do Processo FG). 
Ao tratar da tempestividade o Parecer diz que "o relatório de auditoria da BOVESPA constata que não foi possível identificar qual a data efetiva da venda das ações. Sendo assim, o prazo prescricional deverá ser considerado a partir da data do conhecimento dos fatos.... O conhecimento do fato de que as ações foram alienadas não se deu com o recebimento da correspondência do Banco Itaú. Ele já existia no momento em que a primeira Reclamante questionou o referido banco sobre o paradeiro de tais ações, ou seja, em 28.02.00. Contando-se o prazo prescricional a partir de 28.02.00, temos que a presente Reclamação deveria ter sido interposta até agosto/2000 junto ao Fundo de Garantia da BOVESPA, e não em 26.10.00, como de fato ocorreu" (fls. 235 do Processo FG).
Assim, o Parecer conclui "pela prescrição da pretensão... por ter sido a Reclamação formulada após o transcurso de 6 (seis) meses do inequívoco conhecimento do fato que deu origem ao prejuízo cuja reparação é pleiteada pela Reclamante". E adiante diz que "a primeira Reclamante é parte ilegítima, pois não está investida nos poderes de representação da segunda Reclamante, legítima titular das ações e do direito de pleitear ressarcimento de prejuízos junto ao Fundo de Garantia desta Bolsa de Valores" (fls. 236 do Processo FG). O conselho de administração da Bovespa decidiu manter a decisão adotada pela Comissão especial de Fundo de Garantia, que por sua vez seguiu o entendimento prolatado no Parecer da Consultoria Jurídica (fls. 237 e 238 do Processo FG).
A massa falida da Cilindrogás Produtos Metalúrgicos Ltda., em documento recebido pela Bovespa em 04/06/01, apresentou recurso à CVM alegando que "a tipificação do conhecimento da venda das ações deu-se em 05/05/2000 por Leila Nasser Cintra (e não pela Cilindrogás); a tipificação do conhecimento pela Cilindrogás de tal venda de ações deu-se em data posterior a 05/05/2000; ... nem o próprio Banco Itaú sabia o que havia ocorrido com as ações da Cilindrogás ... desconhecida qualquer operação de venda das ações, não poderia o prazo prescricional para propositura deste feito começar a fluir da data de 28/02/2000, pois o pedido só poderia ter sido formulado ao Fundo Bovespa após a confirmação oficial do Itaú sobre o que ocorrera com tais ações, se e quando, como e a quem tivesse sido efetivamente vendidas tais ações e, finalmente, que tivessem sido negociadas através da Bovespa ... no tocante à fluência do prazo prescricional para a Cilindrogás propor tal medida, nem teria ele se iniciado em 05/05/2000, pois conforme a decisão ora recorrida o entende, Leila Nasser Cintra não tem poderes para agir em nome da Cilindrogás. Nesse diapasão, a decisão é ilógica e contraditória pois não reconhece a Leila tais poderes para representar a Cilindrogás, porém atinge, com tal prescrição, os direitos da Cilindrogás que nem tomou conhecimento oficial da venda de suas ações, seja em 05/05/2000, menos ainda em 28/02/2000". Em relação à falta de legitimidade para propor a ação a massa falida da Cilindrogás alega que "a decisão ora recorrida, deve ainda ser anulada ‘in totum’ pelos seguintes motivos: ... negou ao Síndico da massa o direito de delegar poderes a terceiros, ratificar os atos daquela sócia gerente, a qual já está investida de poderes de auxiliar do Síndico por força da lei falimentar, afrontando, portanto, várias disposições da lei e do Código Civil; alterou e afrontou a interpretação judicial e legal do ato de ratificar, alegando que tal ato não pode convalidar atos e fatos retroativamente e que não trazem, em seu bojo, outorga de mandato – quando, na realidade, essa retroatividade e a outorga de mandato, tácito ou expresso, é da própria essência do ato ratificatório, seja por disposição legal, seja por interpretação jurídica, seja por interpretação do próprio sentido do vocábulo; ... admitindo-se, só para argumentar, que o falido não tivesse sido, por lei, investido da obrigação e do dever de auxiliar o Síndico e que o ato da propositura do pedido inicial fosse anulável, jamais nulo, e dependesse de ratificação para sua convalidação, nesta hipótese, aplicar-se-ia o art. 148 do Código Civil Brasileiro" (fls. 247 a 265 do Processo FG).
A SMI decidiu "reformar a decisão do conselho de Administração da Bovespa, de 07.05.01 (fls.238 do Proc. Bovespa): (i) na parte em que julgou as reclamantes partes ilegítimas no processo, adotando para tanto, como se aqui escrito estivesse, o MEMO/CVM/GJU-1/Nº339/2001 de 08.11.01 (fls. 79/81 do Proc. CVM); e (ii) na parte em que julgou ter sido a reclamação proposta fora do prazo de 6 (seis) meses previsto no artigo 42 da Resolução CMN nº 1.656/89, adotando para tanto, como se aqui escrito estivesse, o PARECER/CVM/GMN/038/2001, de 06.12.01 (fls.85/91 do Proc. CVM), devendo a Bovespa analisar o mérito da reclamação" (fls.279 do Processo FG).
O MEMO/CVM/GJU-1/Nº339/2001diz que "o Decreto-Lei nº 7.661/45 (Lei de Falências e Concordatas) atribui ao síndico da massa falida, dentre outras, a prática de todos os atos conservatórios de direitos e ações e a representação da massa em juízo. Esta última, num esforço de interpretação analógica, pode-se admitir que seja estendida também aos processos administrativos, nos quais se incluiriam as reclamações ao fundo de garantia da bolsa de valores. ... Ademais, não há ilegitimidade da reclamante, pois esta não foi a Sra. Leila Nasser Cintra, mas sim a própria Cilindrogás, por ela representada. O que a bolsa vislumbrou, na realidade, foi a presença de um defeito na representação, vício esse que foi afastado pelos fundamentos retromencionados. ...A ratificação pelo Síndico, no curso do processo, de todos os fatos e fundamentos narrados na inicial supre sim qualquer vício de representação acaso existente" (fls. 287 a 289 do Processo FG).
Já o PARECER/CVM/GMN/038/2001 diz que "o conhecimento inequívoco da venda irregular das ações ...ocorreu com o recebimento de expediente do Banco Itaú datado de 28/04/00" (fls. 285 do Processo FG).
A reclamada interpôs recurso da decisão da SMI, endereçado ao Colegiado, com base da Deliberação CVM 202/96, alegando em síntese que a decisão da SMI deveria ser declarada nula, por não estar fundamentada, não reconhecendo como fundamentação regular a adoção, pela SMI, dos pareceres da PJU e da GMN. No mais, reitera seus argumentos anteriores, alegando a ilegitimidade da reclamante e a prescrição do pedido (fls. 295 a 300).
O Parecer da Consultoria Jurídica da Bovespa, ao analisar o mérito da reclamação, diz que "a 1ª Reclamante (Sra. Leila) nunca foi titular das ações reclamadas nem cliente da sociedade corretora Reclamada, logo, não há razão alguma para que integre a presente Reclamação. A Reclamação deve prosseguir, portanto, única e exclusivamente em favor da 2ª Reclamante (Cilindrogás). ...De acordo com a Instrução CVM nº 220, em seu artigo 1º, inciso II, as sociedades corretoras deverão ter diligência na execução de ordens de compra, venda ou permuta de valores mobiliários" (...). E ao final conclui: "diante da necessidade de expressar nossa opinião quanto ao mérito da Reclamação, que não foi ainda objeto de apreciação pela Comissão Especial do Fundo de Garantia da BOVESPA, parece-nos que a 2ª Reclamante (Cilindrogás) tem direito ao ressarcimento das 37.422 ações preferenciais escriturais de emissão do Banco Itaú, que serão atualizadas oportunamente" (fls. 311 e 314 do Processo FG). O Conselho de Administração da Bovespa decidiu manter a decisão adotada pela Comissão Especial de Fundo de Garantia, que por sua vez seguiu o entendimento prolatado no Parecer da Consultoria Jurídica (fls. 315 e 316 do Processo FG).
A reclamada apresentou recurso dessa decisão da Bovespa, desta feita argumentando, em síntese, que "tomou todos os cuidados que estavam ao seu alcance" no exame da documentação que sustentou a operação questionada, não existindo nos autos "qualquer prova ou indício de que a Reclamada não tenha sido diligente na execução de suas atividades, ou seja, que não tenha agido com zelo, cuidado"(fls. 320 a 327).
Há ainda uma manifestação manuscrita da sócia-gerente da reclamante, Sra. Leila, afirmando que a correspondência a ela encaminhada pelo Banco Itaú, instituição custodiante das ações reclamadas, dando conta do prejuízo sofrido pela reclamante, embora datada de 28/04/00, "foi postada no correio posteriormente ...e recebida por Leila/Cilindrogás em datas de 05/05/00 e 26/09/00, respectivamente" (fls. 111). 
Por fim, o PARECER/CVM/GMN/016/2002 (fls. 119 a 122) propôs a confirmação da última decisão da Bovespa.
É o Relatório.
VOTO
As hipóteses de ressarcimento pelo Fundo de Garantia são enumeradas no artigo 41 da Resolução CMN nº 1.656/89, vigente à época das operações que causaram o prejuízo reclamado:
"Art. 41. As Bolsas de Valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de sociedade corretora, até o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes: 
I - da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade corretora membro ou permissionária da Bolsa de Valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relação à intermediação de negociações realizadas em Bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses: 
(...)
d) inautenticidade de endosso em valor mobiliário ou ilegitimidade de procuração ou documento necessário à transferência de valores mobiliários;"
De acordo com os autos, o presente caso se enquadra na hipótese de ressarcimento descrita na alínea "d" do inciso I, visto que existem fortes indícios de ilegitimidade na procuração apresentada pela Sra. Marcia Camilo Martins Flores quando da negociação das ações.
Quanto à tempestividade na apresentação do pedido de ressarcimento, observa-se o regulamento vigente na data do pedido, qual seja, o parágrafo 2º do art. 41 da Resolução CMN nº2.690/00, que estabelece:
"Art.41.O comitente poderá pleitear o ressarcimento do seu prejuízo por parte do Fundo de Garantia, independentemente de qualquer medida judicial ou extrajudicial contra a sociedade membro ou a bolsa de valores. 
Parágrafo1. O pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia deve ser formulado no prazo de seis meses, a contar da ocorrência da ação ou omissão que tenha causado o prejuízo. 
Parágrafo 2. Quando o comitente não tiver tido comprovadamente possibilidade de acesso a elementos que lhe permitam tomar ciência do prejuízo havido, o prazo estabelecido no parágrafo anterior será contado da data do conhecimento do fato".
O pedido de ressarcimento foi apresentado em outubro de 2000 e a reclamante teve acesso a elementos que lhe permitiram tomar ciência do prejuízo havido no início do mês de maio de 2000, quando do recebimento da carta enviada pelo Banco Itaú a Sra. Leila.
Portanto, o pedido de ressarcimento foi apresentado tempestivamente, dentro do prazo legal de 6 (seis) meses.
Quanto às questões acerca da legitimidade da reclamante, entendo que foram suficientemente respondidas na manifestação da PJU que sustentou a decisão da SMI e esclareceu que a Sra. Leila atuou como gestora de negócios da empresa sob regime falimentar e que seus atos foram oportunamente ratificados pelo síndico da massa falida, em conformidade com o disposto no art. 1.343 do Código Civil, que diz: 
"Art. 1.343. A ratificação pura e simples do dono do negócio retroage ao dia do começo da gestão, e produz todos os efeitos do mandato."
Ademais, não estaria caracterizada a ilegitimidade da reclamante, pois esta foi a Cilindrogás, proprietária das ações, representada pela Sra. Leila.
Quanto às alegações da reclamada acerca da suposta falta de fundamentação da decisão da SMI, sou levado a discordar, por entender que aquela decisão estava devidamente fundamentada pelos pareceres da GMN e da PJU. Quanto à alegação de que a reclamada teria agido com zelo e cuidado nas operações que lesaram a reclamante, entendo não ser tal hipótese suficiente para afastar a aplicabilidade do art. 41 da Resolução CMN 1.656/89 ao caso, e lá está previsto o ressarcimento por parte do fundo de garantia da Bovespa.
Assim voto no sentido de ratificar a decisão da Bovespa de fls. 315 e 316 do Processo Bovespa FG 012/2000, devendo esta, portanto, efetuar o ressarcimento de 37.442 ações preferenciais de emissão do Banco Itaú S/A, e todos os direitos a elas inerentes, atualizados na forma regulamentar, conforme decisão do Colegiado proferida em 13/02/2001.
É meu voto.
Rio de Janeiro, 02 de Julho de 2002
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor Relator"
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