CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

· MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE
· HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA – DIRETOR*
· GUSTAVO MACHADO GONZALEZ – DIRETOR**
· FLÁVIA MARTINS SANT’ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA

* Por estar em Brasília, participou por videoconferência.
** Por estar em São Paulo, participou por videoconferência.

CONSULTA DA SEP SOBRE A POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO, EM BOLETIM DE VOTO A DISTÂNCIA, POR ACIONISTAS VINCULADOS A CONTROLADORES, DE CANDIDATO PARA CONCORRER A VAGA EM CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO OU CONSELHO FISCAL, EM ELEIÇÃO EM SEPARADO RESERVADA A ACIONISTAS MINORITÁRIOS – PROC. SEI 19957.006786/2018-35

Trata-se de consulta formulada pela Superintendência de Relações com Empresas - SEP acerca da possibilidade de acionistas minoritários vinculados a acionista controlador incluírem ou contribuírem para a inclusão, em Boletim de Voto a Distância (“BVD”), de candidatos a cargos, em Conselho de Administração (“CA”) ou Conselho Fiscal (“CF”), a serem preenchidos em eleição em separado reservada a acionistas minoritários.

A questão surgiu no âmbito de processo envolvendo a análise de reclamação apresentada à CVM por Geração Futuro L. Par Fundo de Investimento em Ações, acionista minoritário da Braskem S.A., a respeito da rejeição, pela companhia, de pedido de inclusão, no BVD, de candidatos ao CA para concorrer à vaga de conselheiro titular e de respectivo suplente, em eleição em separado, ao amparo do disposto no art. 141, §4°, I, ou §5°, da Lei nº 6.404/1976 (“LSA”). O acionista minoritário não detinha, por si só, o percentual mínimo de participação acionária necessário para solicitar a inclusão, no BVD, de candidatos ao CA, nos termos previstos no Anexo 21-L-I da Instrução CVM n° 481/2009. Assim, considerando a possibilidade de agregar ações de titularidade de diferentes acionistas para atingimento do percentual necessário, referido acionista e a Fundação de Seguridade Social da Petrobrás – Petros (“Petros”) atingiram, em conjunto, o referido percentual e solicitaram a inclusão, no BVD, de candidatos ao CA.

A Companhia, contudo, entendeu que não deveria ser considerada a indicação feita pela Petros, tendo em vista que, por ser entidade patrocinada pela Petróleo Brasileira S.A. – Petrobras (“Petrobras”) e sujeita a sua influência determinante, estaria impedida de participar da eleição em separado, em linha com entendimento anteriormente manifestado pela CVM, o que se refletiria também na indicação de candidatos.

Embora a SEP não tenha tido de se manifestar sobre o caso concreto, pois a Petros posteriormente informou não ter mais interesse na indicação dos candidatos em questão, a área técnica submeteu a questão como consulta para apreciação do Colegiado, tendo em vista que tal situação tende a se repetir com alguma frequência.

Ao examinar o caso, a Diretora Relatora Flávia Perlingeiro teceu breves considerações a respeito do procedimento da eleição em separado e da inclusão de candidatos no BVD, para, então, responder à consulta.

Inicialmente, a Diretora Relatora destacou que, com as alterações promovidas na Instrução CVM n° 481/2009, por meio da Instrução CVM nº 561/2015, a norma passou a contemplar a possibilidade de os acionistas incluírem, no BVD, nomes de candidatos ao preenchimento das vagas do CA e do CF para votação a distância, desde que alcançados, individual ou conjuntamente com outros acionistas, certos percentuais mínimos de participação acionária, conforme previstos no anexo 21-L-I da referida Instrução. Tais percentuais mínimos, contudo, não guardam relação, em nenhuma medida, com os quóruns de instalação dos colégios separados previstos nos arts. 141, §§4º e 5º, e 161, §4º, da LSA.

Nesse sentido, a referida Instrução é bastante abrangente no que toca à inclusão, no BVD, de candidatos para concorrer a vagas no CA e no CF por eleição em separado, segregando: (i) num primeiro momento, a composição do percentual de participação acionária para fins da solicitação de inclusão dos candidatos no BVD; e (ii) num segundo momento, a composição do quórum previsto na LSA para fins de instalação dos colégios apartados e exercício do direito de voto na eleição em separado.

No que tange ao controle acerca de quem pode contribuir suas ações para o perfazimento do quórum de instalação e participação na votação em separado, a Relatora ressaltou que o entendimento do Colegiado da CVM tem sido no sentido de que os acionistas que não se enquadrarem no conceito de minoria que a lei buscou proteger estarão impedidos de participar das eleições em separado. A seu ver, a preocupação em garantir que apenas as “verdadeiras minorias” participem da eleição em separado motivou o alargamento da proibição da participação dos controladores nas eleições em separado àqueles acionistas minoritários que, de alguma forma, sejam a eles vinculados ou sujeitos à influência determinante do controlador.

Para a Diretora Relatora, em que pese a consistência dos argumentos apresentados pela área técnica que se prestam a amparar a inclusão, no BVD, de candidatos indicados por acionistas vinculados ao controlador, os argumentos contrários a tal possibilidade são ainda mais convincentes e consistentes com uma interpretação sistemática do regime previsto na LSA. Assim, em linha com reiteradas decisões do Colegiado da CVM em processos sancionadores, com o intuito de impedir eventuais manobras pelo controlador visando a desvirtuar a higidez do procedimento da eleição em separado, a Relatora entendeu que deve prevalecer o entendimento de que os acionistas que não se enquadrem no conceito de minoria que a lei buscou proteger também não devem influir nas eleições em separado.

No entendimento da Diretora Relatora, a possibilidade de os integrantes do bloco de controle ou pessoas a eles ligadas ou vinculadas – dado que, se essas puderem, deveriam também poder as primeiras – viabilizarem a inclusão, no BVD, de candidatos a serem considerados na eleição em separado permite a essas pessoas uma influência nesse procedimento que é tão combatida nos momentos seguintes. A seu ver, o procedimento de inclusão de candidatos deve ser interpretado de modo a se harmonizar com a votação em separado para as vagas destinadas aos minoritários que os referidos dispositivos da LSA buscaram proteger, o que não inclui aqueles vinculados ao controlador.

Por esses motivos, a Relatora votou pela impossibilidade de acionistas minoritários vinculados ao controlador ou sob sua influência determinante solicitarem a inclusão, ou contribuírem com suas ações para, em conjunto com outros acionistas, perfazerem o percentual mínimo necessário para a inclusão, no BVD, de candidatos para concorrer a vagas em CA ou CF a serem preenchidas em eleição em separado reservada aos acionistas minoritários. Pontuou, contudo, que esse entendimento não limita nem inviabiliza eventuais ajustes entre controladores e minoritários que não envolvam as eleições em separado, sendo celebrados de comum acordo com o intuito de permitir que esses últimos indiquem membros para o CA ou CF a compor chapa a concorrer em eleição geral, independentemente de deterem participação que lhes permitisse instalar um colégio apartado ou da adoção de voto múltiplo.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhou a manifestação de voto da Diretora Relatora Flávia Perlingeiro.

O Diretor Henrique Machado apresentou declaração de voto acompanhando as conclusões da Diretora Relatora e teceu considerações adicionais sobre o tema, fazendo referência à decisão do Colegiado no âmbito do julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM RJ2013/2759, de 20.02.2018. Segundo o diretor, o precedente é “relevante por abordar diferentes estruturas por meio das quais certas entidades podem se mostrar vinculadas ao controlador e, portanto, impedidas de influenciar o processo de votação em eleição em separado reservada a acionistas minoritários. E, por outro lado, também é relevante por destacar que mecanismos de governança podem ser suficientes para descaracterizar a aludida vinculação, em cada caso”.

Para além das conclusões do precedente citado, Henrique Machado destacou a imprevisibilidade das formas como a vinculação entre acionistas e o controlador podem se estabelecer, constatação que, na sua visão, deveria ser acrescida aos argumentos que afastam as alegações da SEP na linha de que os critérios para a formação dos diferentes quóruns previstos na LSA para eleição em separado reservada a minoritários não devem se estender à composição de quórum para fins de inclusão de candidatos em BVD. Isso porque, “diante da complexidade fática e jurídica de se identificar a vinculação de acionistas com o controlador, há evidente risco de que a eleição entre acionistas minoritários seja influenciada ilegalmente por conjunto de acionistas formado, de um lado, por aqueles formalmente vinculados e, de outro, por aqueles materialmente vinculados, restando aos minoritários o custoso debate sobre a correta inclusão de candidatos no BVD, seja em sede administrativa, seja a judicial.”.

Além disso, entendeu que, havendo jurisprudência da CVM consolidada no sentido de que o acionista vinculado ao controlador comporta-se como longa manus do controlador no processo eletivo, o debate sobre a possibilidade daquele se associar aos minoritários para a inclusão de candidatos via BVD seria tão despropositado quanto eventual debate sobre a possibilidade de o próprio controlador indicar no BVD candidatos que concorram às eleições reservadas a acionistas minoritários. Assim, concluiu que, “a fim de efetivamente tutelar o direito dos minoritários e evitar o ‘formalismo vazio’, a que já se referia a Exposição de Motivos da Lei nº 6.404/76, a limitação da participação do controlador e dos acionistas a ele vinculados deve ser tratada de forma ampla, incidindo sobre os procedimentos de inclusão de candidatos no BVD, de instalação dos colégios separados e respectivas votações para as vagas no CA e no CF, reservadas aos minoritários”.

O Presidente Marcelo Barbosa, por sua vez, observou que o objeto da consulta suscita questões que devem ser examinadas sob diversas perspectivas, conforme evidencia, inclusive, a ausência de posicionamento conclusivo por parte da área técnica, que apresentou, em seu memorando, argumentos contrários e favoráveis à possibilidade de acionistas minoritários vinculados a acionista controlador incluírem ou contribuírem para a inclusão, no BVD, de candidatos para ocuparem os assentos no conselho de administração ou fiscal reservados aos acionistas minoritários.

Dessa forma, e sem prejuízo de acompanhar as conclusões alcançadas pela Diretora Relatora, propôs a reflexão sobre outras soluções aptas a preservar o equilíbrio entre a sistemática de votação à distância vigente na Instrução CVM nº 481 e o disposto na Lei nº 6.404/76 quanto à eleição em separado, em especial a possibilidade de ampliar os legitimados a solicitar a inclusão de candidatos no BVD – por exemplo, por meio da redução dos percentuais mínimos de participação acionária previstos no anexo 21-L-I da Instrução CVM nº 481 – com o propósito de mitigar a potencial influência que tais sujeitos possam exercer no processo de indicação de candidatos para os conselhos de administração e fiscal e, como consequência, na eleição em separado dos representantes dos minoritários.

Na visão do Presidente Marcelo Barbosa, tendo em vista a natural complexidade para conciliar, de um lado, a facilitação do exercício do direito de voto pelos acionistas, admitindo-se a votação à distância, e, de outro, as prerrogativas asseguradas pela Lei nº 6.404/76, é importante que, oportunamente, sejam estudadas e ponderadas alternativas que promovam o adequado equilíbrio entre os direitos que se busca tutelar em situações como a da consulta em questão. Em sua visão, o tema merece ser tratado por meio de revisão da regra, de forma a reduzir o tratamento casuístico na medida do possível.