CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

· MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE
· CARLOS ALBERTO REBELLO SOBRINHO – DIRETOR
· HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA – DIRETOR
· GUSTAVO MACHADO GONZALEZ – DIRETOR*
· FLÁVIA MARTINS SANT’ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA
* Por estar em São Paulo, participou por videoconferência.

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS SEI 19957.011708/2017-71

O Diretor Gustavo Gonzalez declarou-se impedido, tendo deixado a sala durante o exame do caso.

Trata-se de proposta de Termo de Compromisso apresentada por Morgan Stanley Administradora de Carteiras S.A. (“Gestora”), Banco Morgan Stanley S.A., Morgan Stanley Participações Ltda. e Morgan Stanley Uruguay Ltda. (em conjunto, “Proponentes”) antes do recebimento de intimações para apresentação de suas defesas no âmbito do Processo Administrativo Sancionador CVM 19957.011708/2017-71 (“PAS”).

O referido PAS foi instaurado pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, com o objetivo de avaliar as operações analisadas no PAD BSM nº 2/2015 (“PAD BSM”) da BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados – BSM, em que se procurou apurar as responsabilidades da M.S. CTVM, seu diretor e dois de seus operadores, por operações alegadamente irregulares com ações ordinárias de emissão da OGX Petróleo e Gás Participações S.A. (“OGX”) - código OGXP3 -, em nome dos comitentes Caieiras Fundo de Investimento Multimercado – Investimento no Exterior, Formula XVI Fundo de Investimento Multimercado Crédito Privado – Investimento no Exterior e Morgan Stanley Uruguay Ltda. (em conjunto com os Proponentes, “grupo Morgan Stanley”), todos eles com carteiras de investimentos geridas pela Gestora, nos pregões de 30.08.2013 e 02.09.2013.

As operações objeto do PAS envolveram negócios de compra e de venda de OGXP3 realizados (i) no call de fechamento de 30.08.2013, quando o grupo Morgan Stanley vendeu ações ordinárias da OGX em grande quantidade e a preço de abertura, participando decisivamente na desvalorização dos preços destas ações; e (ii) no pregão de 02.09.2013, quando o grupo Morgan Stanley novamente se destacou, dessa vez como o maior comprador das ações ordinárias da OGX, sendo decisivo na valorização nos preços destas ações naquela data.

De acordo com a SMI, o grupo Morgan Stanley, ao se posicionar na ponta compradora nos mercados futuros de Ibovespa (IND), teria se beneficiado diretamente dos impactos causados pela influência de OGXP3 no processo de rebalanceamento da carteira teórica do Ibovespa, com o recebimento de ajustes diários das posições no contrato futuro. Adicionalmente, grande parte das ações vendidas em 30.08.2013 não foi entregue na data de liquidação, sendo que, conforme entendimento da SMI, a atuação do grupo Morgan Stanley pode ser caracterizada como um naked short selling realizado de forma intencional.

Conforme a SMI, tal atuação trouxe efeitos significativos e prejudiciais à integridade do mercado e ao regular funcionamento do sistema de formação de preços das ações ordinárias da OGX e, ainda, permitiu ao grupo Morgan Stanley se beneficiar financeiramente em razão de sua posição comprada em futuros de IND. Na visão da área técnica, a Gestora tinha a clara consciência de que a alteração nas cotações de OGXP3 traria ganhos como resultado provável de sua ação e não se deteve diante do risco causado ao mercado. Como resultado, a SMI apurou que o grupo Morgan Stanley obteve um ganho bruto de R$ 6,638 milhões, correspondente ao somatório do lucro com o ajuste das posições compradas em IND e do prejuízo com os negócios das ações OGXP3 no call de 30.08.2013 e no pregão de 02.09.2013.

À luz do exposto, a SMI propôs a responsabilização dos Proponentes por infração ao inciso I da Instrução CVM n° 8/79, pela prática de manipulação de preços, nos termos descritos no inciso II, “b”, da mesma Instrução, em razão das operações com OGXP3 nos pregões de 30.08.2013 e 2.09.2013, com reflexos positivos nas posições detidas nos mercados futuros de Ibovespa.

Previamente à intimação para apresentação de defesa, os Proponentes apresentaram proposta conjunta de celebração de Termo de Compromisso na qual propuseram pagar à CVM o valor total de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), atualizado pelo IPCA, a partir de 02.09.2013 até seu efetivo pagamento. Ademais, afirmaram que tal proposta considerava o valor de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) referente ao Termo de Compromisso celebrado no âmbito do PAD BSM e argumentaram que, tendo em vista que o presente processo trata dos mesmos fatos apurados no PAD BSM, eles entendem já ter arcado com obrigação pecuniária relacionada às operações objeto do PAS.

Em razão do disposto no art. 7º, §5º, da Deliberação CVM nº 390/2001, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM apreciou os aspectos legais da proposta à luz do disposto no art. 11, §5º, incisos I e II, da Lei n° 6.385/1976, tendo concluído pela impossibilidade legal de celebração de Termo de Compromisso em razão da inadequação da proposta apresentada no que concerne ao quantum indenizatório. Nesse sentido, o parecer da PFE/CVM pontuou que: (i) em vista da vantagem econômica obtida, conforme apontado no Termo de Acusação, a indenização a ser fixada deveria ser, no mínimo, superior ao montante total auferido pelos Proponentes; (ii) a atuação sancionadora da CVM, a qual originou o Termo de Acusação relativo à presente proposta, deu-se em face de pessoas jurídicas distintas das que celebraram termo de compromisso no PAD BSM, não cabendo falar em bis in idem no pagamento da indenização; e (iii) seria necessário discriminar o valor a ser pago por cada um dos Proponentes, para fins de individualização da proposta.

O Comitê de Termo de Compromisso (“Comitê”) entendeu que o caso seria vocacionado à celebração de acordo, tendo em vista (i) o disposto no art. 9° da Deliberação CVM n° 390/2001; (ii) o fato de Autarquia já ter celebrado Termos de Compromisso em casos de violação do inciso I da Instrução CVM n° 8/1979; e (iii) o histórico dos Proponentes no âmbito da CVM. Assim, consoante faculta o §4º do art. 8º da Deliberação CVM nº 390/2001, e diante da gravidade em tese dos fatos em tela, o Comitê decidiu negociar as condições da proposta de Termo de Compromisso apresentada, tendo sugerido sua modificação para a assunção de obrigação pecuniária no valor de três vezes o resultado bruto obtido pelo grupo Morgan Stanley, conforme abaixo:

(i) Morgan Stanley Administradora de Carteiras S.A.: pagar à CVM no valor de R$ 13.276.966,52 (treze milhões, duzentos e setenta e seis mil, novecentos e sessenta e seis reais e cinquenta e dois centavos), atualizados pelo IPCA, a partir de 02.09.2013 até a data de seu efetivo pagamento, em parcela única, em benefício do mercado de valores mobiliários; e

(ii) Banco Morgan Stanley S.A., Morgan Stanley Participações Ltda. e Morgan Stanley Uruguay Ltda.: pagar à CVM o valor de R$ 2.212.828,09 (dois milhões, duzentos e doze mil, oitocentos e vinte e oito reais e nove centavos), cada um, totalizando o valor de R$ 6.638.484,27 (seis milhões, seiscentos e trinta e oito mil, quatrocentos e oitenta e quatro reais e vinte e sete centavos), atualizados pelo IPCA, a partir de 02.09.2013 até a data de seu efetivo pagamento, em parcela única, em benefício do mercado de valores mobiliários.

Em reunião com os membros do Comitê, os Proponentes alegaram que, mesmo discordando da interpretação da área técnica, teriam decidido apresentar proposta de Termo de Compromisso antes da intimação para apresentação de suas defesas, o que, considerando a complexidade do caso, tornava difícil a definição dos valores. Questionaram, ainda, o cálculo efetuado pela área técnica sobre o ganho obtido com as operações, bem como a adoção pelo Comitê do múltiplo de três vezes o ganho obtido, uma vez que seria “múltiplo máximo para a penalidade dentro do ambiente da CVM”.

Em resposta, o Comitê salientou que, em que pese a apresentação da proposta de Termo de Compromisso ter ocorrido ainda em fase pré-sancionadora, o Termo de Acusação já estava pronto e acessível aos Proponentes, se assim o desejassem. Além disso, ratificou o cálculo feito pela SMI e afirmou que os Proponentes poderiam, posteriormente, enviar documentação para análise do Comitê, contendo memória de cálculo do ganho de acordo com o seu entendimento. Por fim, registrou que a “apresentação de proposta antes da acusação tem relevância, inclusive, no âmbito da avaliação sobre se o caso é vocacionado ou não à celebração de ajuste. Entretanto, tal já teria ocorrido e positivamente, não obstante o momento em que o processo se encontrava, com o Termo de Acusação já finalizado”.

Em 25.04.2019, os Proponentes apresentaram nova proposta de Termo de Compromisso, com a assunção de obrigação pecuniária de pagamento à CVM no valor total de R$ 3.740.966,00 (três milhões, setecentos e quarenta mil, novecentos e sessenta e seis reais), correspondente a 2 (duas) vezes o resultado bruto de R$ 1.870.483,00, supostamente auferido pelo grupo Morgan Stanley, conforme seus cálculos, a ser rateado pelos Proponentes na mesma proporção sugerida pelo Comitê, sendo:
(i) R$ 2.493.977,00 (dois milhões, quatrocentos e noventa e três mil, novecentos e setenta e sete reais) pela Morgan Stanley Administradora de Carteiras S.A.; e
(ii) R$ 415.663,00 (quatrocentos e quinze mil, seiscentos e sessenta e três reais), individualmente, pelo Banco Morgan Stanley S.A., pela Morgan Stanley Participações Ltda. e pelo Morgan Stanley Uruguay Ltda., totalizando o valor de R$ 1.246.989,00 (um milhão, duzentos e quarenta e seis mil, novecentos e oitenta e nove reais).

De acordo com os Proponentes: (i) todos os valores propostos seriam atualizados pelo IPCA, a partir de 02.09.2013 até a data de seu efetivo pagamento; e (ii) o valor de R$ 1.870.483,00 foi obtido por meio da utilização de metodologia diferente da utilizada pela SMI. Segundo os Proponentes: (i) “para fins de apuração do resultado do Morgan Stanley, é necessário avaliar o resultado da integralidade de ambas as posições durante os pregões de 30/08/2013 e de 02/09/2013, até porque uma ‘ponta’ não existiria sem a outra”; (ii) a metodologia adotada pela SMI, diferentemente do proposto acima, (a) “considerou o resultado de parte da posição do Morgan Stanley no mercado à vista, e da totalidade da posição do Morgan Stanley no mercado futuro”; (b) “além de ter desconsiderado o movimento de redução de posição do Morgan Stanley no Ibovespa futuro, realizado no dia 02/09/2013”; (iii) “assim, a metodologia da SMI peca por não guardar simetria na apuração dos resultados no mercado à vista e no mercado futuro. E, por consequência, desconsidera três aspectos de suma importância no cálculo desses resultados”.

Em nova deliberação, o Comitê decidiu pela manutenção de sua contraproposta original. Segundo o Comitê, apesar do entendimento de que o caso seria vocacionado para o encerramento por meio de Termo de Compromisso, mesmo após os esforços empreendidos com a fundamentada abertura de negociação junto aos Proponentes, os Proponentes não acolheram os termos da contraproposta aventada, tendo o órgão entendido então que a aceitação da proposta apresentada pelos Proponentes não se afiguraria conveniente e oportuna. Sendo assim, o Comitê recomendou sua rejeição pelo Colegiado da CVM.

Após o início da discussão pelo Colegiado, o Presidente Marcelo Barbosa fez considerações sobre a complexidade do caso. Em primeiro lugar, referiu-se às questões a ele inerentes, como os parâmetros a serem utilizados para a determinação do valor da obrigação pecuniária a ser assumida pelos Proponentes e a possibilidade de aproveitamento, na fixação desta obrigação, de valores pagos em termo de compromisso celebrado com a BSM Supervisão de Mercados – BSM relacionado aos mesmos fatos objeto do presente processo.

Além disso, mencionou que, em função dos desdobramentos verificados durante a negociação do termo compromisso – notadamente, a intimação dos Proponentes para a apresentação de suas defesas antes de encerrada a negociação do termo de compromisso – aumentou-se o grau de complexidade do caso. Com efeito, passam a coexistir dois procedimentos administrativos que, a rigor, compartilham o mesmo objeto e influenciam um ao outro, demandando, injustificadamente, maiores esforços por parte desta Autarquia. Como consequência, cria-se o risco de a negociação do termo de compromisso pré-sancionador, instrumento de grande importância para a CVM, ser percebida como um caminho menos interessante para os particulares, diante da possibilidade de, ainda antes de sua conclusão – seja por atingimento de acordo, seja por fracasso na negociação – ser realizada a intimação do proponente para apresentar sua defesa.

O Presidente Marcelo Barbosa destacou, ainda, que a intimação do acusado após o esgotamento da via do termo de compromisso não restringe, de forma alguma, a liberdade acusatória da área técnica, uma vez que ela terá ampla autonomia para acusar o supervisionado se, não arquivado o processo referente ao termo de compromisso, concluir pela existência de indícios de autoria e materialidade de eventual irregularidade dos fatos apurados. No entanto, a seu ver, durante a negociação de boa-fé (por exemplo, não meramente procrastinatória ou motivada por outra razão ilegítima) de uma proposta de termo de compromisso como esta, é mais adequado respeitar o curso normal das negociações e interações com o Comitê de Termo de Compromisso, dando a segurança ao regulado de que sua proposta será analisada antes da eventual instauração de processo administrativo sancionador.

Por fim, apontou que, no seu entendimento, não estaria precluso o direito dos Proponentes de, eventualmente, apresentar nova proposta de termo de compromisso, mesmo após o transcurso do prazo previsto no art. 7º, §2º, da Deliberação CVM nº 390/2001.

O Diretor Carlos Rebello e a Diretora Flávia Perlingeiro acompanharam as considerações feitas pelo Presidente Marcelo Barbosa e, em seguida, a reunião foi suspensa por pedido de vista do Diretor Henrique Machado.