Comissão de Valores Mobiliários

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ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 42 DE 21.10.2002

Participantes

LUIZ LEONARDO CANTIDIANO - PRESIDENTE
NORMA JONSSEN PARENTE - DIRETORA
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO - GERAÇÃO FUNDO DE INVESTIMENTO EM AÇÕES - PROC. RJ2002/2941

Reg. nº 3771/02
Relator: DNP
O Colegiado acompanhou o voto apresentado pela Diretora-Relatora, a seguir transcrito, e o Presidente também apresentou declaração de voto:
PROCESSO: CVM Nº RJ 2002/2941 (RC Nº 3771/2002)
INTERESSADOS: Geração Fundo de Investimentos em Ações e Outros
Assunto : PLASCAR PARTICIPAÇÕES INDUSTRIAIS S/A - Aquisição de direito de voto para acionistas preferencialistas
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. - Geração Fundo de Investimentos em Ações e Outros, acionistas preferencialistas, titulares de 24,5% do capital social da PLASCAR PARTICIPAÇÕES INDUSTRIAIS S/A, apresentaram, por meio da carta de fls. 01/08, reclamação em face de PLASCAR. Objetivam, em síntese, garantir o seu direito de voto na Assembléia Geral Ordinária programada para 29.04.2002, tendo em vista a não distribuição de dividendos nos últimos três exercícios. Pretendem, igualmente, que seja declarado não suscetível de distribuição, a título de dividendos, o resultado da reserva de reavaliação constante do balanço de 31.12.2001. De forma a embasar o seu pleito, aduziram os seguintes argumentos:
a.     Toda ação preferencial – excluída do direito de voto em troca de uma vantagem patrimonial – readquire o exercício desse direito se a sociedade, gerida pelos acionistas ordinários, não realiza a finalidade para a qual foi constituída, de gerar lucros e distribuir dividendos (cf. fls. 24/25 trecho do Parecer de Alfredo Lamy Filho acostado aos autos da Ação Ordinária n.º 951/2000, em trâmite perante a 1ª Vara Cível da Comarca de Mirassol/SP) e ;
b.    O estatuto social da PLASCAR confere, no parágrafo único do seu artigo oitavo, o direito de voto a todos os preferencialistas após o não pagamento de dividendos por três exercícios consecutivos (Art. 8º - Parágrafo Único – O não pagamento de dividendos por 3 (três) exercícios consecutivos conferirá às ações preferenciais direito de voto, que persistirá até a assembléia geral que determinar a distribuição de dividendos. A aquisição do direito a voto não implicará na perda para essas ações, de sua forma de preferenciais).
2. - O Colegiado desta Comissão de Valores Mobiliários, em 26.04.2002, decidiu, em exame preliminar, acatar o pedido dos acionistas preferencialistas, entendendo que esses deveriam votar na mencionada AGO, podendo a assembléia ser suspensa, caso a PLASCAR optasse por recorrer (cf. fl. 423 – Extrato da Ata da Reunião do Colegiado n.º 17/2002). Tal decisão foi comunicada via fax à administração da sociedade no dia 26 de abril do corrente ano.
3. - A companhia requerida, através de seus procuradores devidamente constituídos (fls. 186/192), solicitou vista dos autos no dia 07.05.2002 (fls. 184/185), a qual foi devidamente concedida em 08.05.2002 (fl. 193).
4. - Em seu RECURSO (fls. 199/409), a requerida aduziu que :
a.     Os requerentes, antes de apresentarem a questão junto a esta autarquia, já postularam em juízo acerca do seu direito de voto, contando com quatro decisões contrárias aos seus interesses junto ao Judiciário paulista (cópias das peças judiciais nas fls. 232/370);
b.    O presente administrativo não respeitou o princípio do devido processo legal, vez que a decisão foi proferida inaudita altera pars, não garantindo, assim, o contraditório e a ampla defesa.
c.     Houve violação ao princípio da motivação face aos termos do ofício que comunicou a decisão do Colegiado.
d.    O princípio da impessoalidade foi turbado quando da apresentação do requerimento dos sócios preferencialistas, por não respeitar a livre distribuição.
e.    A folha 133 dos autos encontra-se "solta", não se referindo a qualquer documento anterior ou posterior, devendo ser retirada dos autos ou ser acostado o inteiro teor do documento original.
f.     Este processo encontra-se em dissonância com o princípio da legalidade, sendo nulo por não encontrar nenhum subsídio legal que o ampare, já que não há rito específico para o caso.
g.    O presente recurso possui necessariamente efeito suspensivo, frente ao disposto nas Resoluções CMN n.ºs 454 e 1657 que disciplinam, respectivamente, o rito ordinário e o rito sumário.
h.    A apresentação da questão perante o Poder Judiciário inviabiliza a decisão isolada desta Comissão, considerando-se que o Poder Público deve proferir decisões coesas entre si, face ao princípio da segurança jurídica.
i.      Frente ao ordenamento jurídico vigente, as ações preferenciais com direito ao recebimento de dividendos 10% superior ao atribuído às ações ordinárias não adquirem o direito ao voto, considerando o caráter restritivo do §1º do artigo 111 da Lei n.º 6.404/76. Tal dispositivo garante a aquisição do direito político somente às ações preferenciais com dividendos fixos ou mínimos.
j.      A redação genérica do parágrafo único, do artigo 8º, do estatuto social da PLASCAR não garante aos titulares de ações preferenciais, com dividendo diferenciado, o direito ao voto em razão do não pagamento dos dividendos, já que não é possível dar a tal dispositivo estatutário sentido mais amplo que o da regra expressa na Lei n.º 6.404/76.
k.     O disposto no artigo 8º do estatuto foi parcialmente alterado, considerando-se que o seu parágrafo único foi suprimido.
5. - Em sede de MEMORIAIS (fls. 410/422), a companhia reafirmou os argumentos expendidos no seu recurso, trazendo ainda alguns dados da tramitação dos projetos de lei de alteração/reforma da Lei das Sociedades Anônimas e do entendimento da douta Procuradoria Jurídica da CVM acerca de eventual sobreposição de análises pela CVM e pelo Judiciário (Parecer/CVM/SJU/Nº 034 – 28.11.88).
6. - Nas folhas 424/434, foi acostado o estatuto social da PLASCAR, apresentado pela companhia em suas informações anuais prestadas a esta autarquia em 31.12.2001.
7. - A Gerência de Acompanhamento de Empresas 3 – (GEA-3) concluiu, nas fls. 437/442, após minucioso relatório, que às ações preferenciais da PLASCAR deve ser estendido o direito de voto em razão da não distribuição de dividendos por mais de 3(três) exercícios consecutivos, tendo em vista a disposição contida no estatuto social da companhia, o qual ampliou a disposição contida na Lei n.º 6.404/76.
8. – Através de novos MEMORIAIS (fls. 443/584), a companhia repetiu os mesmos argumentos contidos no recurso e nos primeiros memoriais.
9. – Em resposta à solicitação da SEP, a Junta Comercial do Estado de São Paulo (JUCESP), através do Ofício JC/Nº 39.360/02, encaminhou os documentos cadastrais referentes à companhia (fls. 585/702).
10. – Os requerentes, por intermédio da petição de fl. 706, aduziram a inexistência de alteração no estatuto social, de acordo com as informações da JUCESP. 
FUNDAMENTOS
11. – Preliminarmente, insta apresentar algumas digressões sobre a validade da medida recorrida.
A DECISÃO ESTÁ DE ACORDO COM O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
12. - Como é corrente na moderna doutrina de direito público, todas as decisões administrativas devem encontrar sustentação no princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade. Atento a essa exigência jurisprudencial e doutrinária, o legislador federal impôs a observância a este princípio através da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, cujo artigo assim dispõe:
Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. (...) VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.
13. - Sabe-se que, para um ato estar afinado a este princípio, deve o mesmo passar pelo crivo dos "três testes da razoabilidade", quais sejam: I – adequação entre os meios e os fins; II – necessidade da medida; e III – proporcionalidade em sentido estrito. Assim, no caso sob análise, antes de confrontar as teses recursais, é lícito concluir que:
13.1. a decisão do Colegiado foi adequada, eis que entendeu que os acionistas preferencialistas deveriam votar na mencionada assembléia. O meio utilizado (determinação para que a companhia permitisse aos preferencialistas o voto na AGO ou suspensão da assembléia) cumpriu o fim colimado de maneira satisfatória.
13.2. a medida adotada era necessária dada a proximidade da AGO (29.04.2002) e a intenção manifesta da administração da companhia em não permitir o direito de voto dos preferencialistas. A atitude preventiva da CVM, manifestando seu entendimento, resguardou o direito dos acionistas.
13.3. a proporcionalidade em sentido estrito foi respeitada na espécie, dado que a equação entre custo da medida e o benefício gerado (higidez do mercado) está em perfeita harmonia.
13.4. conclui-se, neste exame perfunctório, que a decisão do Colegiado da CVM é proporcional.
ESTÃO PRESENTES OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA DE URGÊNCIA
14. - Vencida esta etapa, fica fácil visualizar os motivos que levaram o Colegiado a proferir a decisão inaudita altera pars. Tal se deu em razão do seu caráter urgente (proximidade da AGO) e da aparente violação ao estatuto social da PLASCAR (parágrafo único do artigo 8º - O não pagamento de dividendos por 3 (três) exercícios consecutivos conferirá às ações preferenciais direito de voto, que persistirá até a assembléia geral que determinar a distribuição de dividendos. A aquisição do direito de voto não implicará na perda para essas ações, de sua forma de preferenciais.). Desta forma, configuram-se o periculum in mora e o fumus boni iuris que justificam a medida protetiva adotada.
15. – Nesta esteira, a nova redação dada à lei das S.A., justamente para evitar que os conflitos se perpetuassem, deu à CVM legitimidade para antes da Assembléia Geral manifestar sua opinião acerca da legalidade da matéria a ser deliberada. Portanto, a decisão do Colegiado está em linha com as atribuições da CVM.
O DEVIDO PROCESSO LEGAL E SEUS CONSECTÁRIOS FORAM CUMPRIDOS
Contraditório 
16. – O contraditório, como ciência bilateral dos atos e a possibilidade de contrariá-los, e a ampla defesa foram respeitados no caso, tendo em vista que a decisão foi comunicada em tempo hábil e foi concedido prazo para a defesa dos atos dos administradores da companhia. Ademais, havendo qualquer prejuízo para a recorrente com a não realização da AGO, esta poderia socorrer-se junto ao Judiciário – o que não foi feito – considerando a inafastabilidade da jurisdição (art. 5º inc. XXXV da CRFB/88).
17. – A folha 133, por não possuir correlação lógica com os documentos anteriores e posteriores, deve ser retirada dos autos. Tal fato em nada prejudica a defesa, que teve o conhecimento de todo o conteúdo destes autos para elaborar o seu recurso, devendo prosseguir o julgamento do processo.
Motivação 
18. – Como é cediço na doutrina e na jurisprudência, a motivação de um ato não se encontra somente no corpo do mesmo, podendo estar inserta em atos anteriores e preparatórios. No presente caso, nenhuma dúvida resta que os argumentos dos preferencialistas são, em um exame preliminar, os motivos da decisão, sendo inconsistente a argumentação da companhia.
Impessoalidade
19. – O princípio da impessoalidade não foi violado, vez que a decisão não foi da Relatora, mas sim do Colegiado, em reunião da qual participaram os Superintendentes das áreas afim desta Comissão de Valores Mobiliários. A distribuição por dependência do feito a um caso em que a PLASCAR era interessada, em que houve, portanto, identidade de partes e de causa, não gera o efeito nulificador pretendido, tendo em vista que essa distribuição serve apenas para efeitos administrativos – dado que a decisão não foi unipessoal, mas sim do Colegiado. Ademais, ambos os processos cuidam de abuso do poder de controle da PLASCAR, sendo evidente a correlação.
Informalidade do processo administrativo
20. – A ausência de rito específico não impede que a Administração atue em proteção de seus administrados. Eventual inércia poderia configurar ilegalidade por omissão, passível de correção via mandado de segurança, considerando que a Constituição garante o direito de petição aos órgãos públicos – em dispositivo de eficácia plena inserto no capítulo dos direitos e garantias individuais. 
21. – Outrossim, a Lei n.º 9.784/99 – lei do processo administrativo – serve como parâmetro e foi utilizada em caráter subsidiário, respaldando a atividade de proteção aos investidores tomada pela CVM. O referido diploma legal (9.784/99) prevê, no parágrafo único do seu artigo segundo a exigência de observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados, sem contanto exigir a adoção do formalismo exacerbado – sendo que a forma é um instrumento para a realização do bem comum e não um fim em si. 
22. – Neste sentido, a doutrina publicista apresenta o chamado "princípio do informalismo" no processo administrativo, significando que no silêncio da lei ou atos regulamentares, não há para o administrador a obrigação de adotar excessivo rigor na tramitação dos processos administrativos, tal como ocorre, por exemplo, nos processos judiciais. Ao administrador caberá seguir um procedimento que seja adequado ao objeto específico a que se destinar o processo. Se um administrado, por exemplo, formula algum requerimento à Administração, e não havendo lei disciplinadora do processo, deve o administrador impulsionar o feito(1) ... Assim, absurda, inconsistente e violadora das garantias individuais seria a desconsideração das súplicas dos administrados, caracterizando a inércia da Administração no exercício do poder de polícia. 
Separação das instâncias administrativa e judicial
23. – A separação das funções estatais, baluarte do Estado Democrático de Direito, permite infirmar a argumentação dos recorrentes. Segundo a mais abalizada voz em Direito Administrativo(2), as funções jurisdicional e administrativa, como formas de individualização das leis, se distinguem quanto ao momento, modo e finalidade da atuação. A jurisdição é chamada a resolver um caso no momento em que surge uma situação contenciosa no processo de realização do direito, de modo a alcançar uma solução definitiva que resolva o conflito. Assim, Administração e Jurisdição não são ontologicamente distintas, sendo que as decisões judiciais, no sistema administrativo brasileiro, apenas se sobrepõem às administrativas quando estão sob o manto da definitividade – coisa julgada (garantia constitucional inscrita no inciso XXXVI do artigo 5º da CRFB/88).
24. – Tratando-se do exercício do poder de polícia pela CVM é incompatível aceitar a submissão irrestrita da esfera administrativa à judicial. Tendo por premissa que a separação de funções, expressa no artigo 2º da CRFB/88, assegura a mesma importância aos atos do Poder Público, sem prestigiar um "Poder" em detrimento dos outros, é dever da CVM atuar no caso até que sobrevenha uma decisão judicial específica que suspenda o curso do processo administrativo. Ademais, sabendo-se que uma das características da polícia administrativa é a auto-executoriedade dos seus atos não é lógico a Administração aguardar a resolução da questão junto ao Judiciário. 
25. – Outrossim, no caso em tela as decisões judiciais estão longe de obstar a atuação da CVM – seja pelo exposto acima, seja por não incluir esta autarquia no pólo passivo. Do que foi apresentado nos autos, conclui-se que o Judiciário paulista apenas se manifestou, preliminarmente, acerca de um juízo de verossimilhança que, segundo Hegel, é um nada diante da certeza.
26. – Ademais, a Administração não está adstrita ao deslinde de situações semelhantes pelo Poder Judiciário, podendo atuar sponte propria no exercício do seu poder de polícia. É evidente o prejuízo a ser gerado pela espera da solução judicial do caso, o que de per si, legitima a decisão administrativa. 
27. – Finalmente, as sanções administrativas aplicadas pela CVM em nada se assemelham aos efeitos das decisões judiciais. Portanto, nada impede que prossigam em paralelo ambos os feitos.
DA EXISTÊNCIA DO DIREITO DE VOTO DOS PREFERENCIALISTAS FRENTE AO ORDENAMENTO
28. – É ponto pacífico na doutrina que as ações preferenciais, tais como as ordinárias, nascem com direito de voto. No caso da primeira espécie a lei apenas faculta à companhia a retirada da participação política em troca de algumas vantagens específicas. A mecânica de todas as preferenciais é por demais simples, troca-se o voto por um privilégio.
29. – Fixada esta premissa, o legislador, com o fim de garantir o equilíbrio entre os participantes, garantiu o restabelecimento do direito de voto aos preferencialistas quando a companhia deixar de pagar, regularmente, os dividendos àqueles acionistas. Outra não é a disposição do parágrafo primeiro do artigo 111, in verbis :
§ 1º As ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não superior a 3 (três) exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus, direito que conservarão até o pagamento, se tais dividendos não forem cumulativos, ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso.
30. – É certo que graça na doutrina uma controvérsia acerca da amplitude deste dispositivo, pendendo uma parcela para a consideração restritiva – ou seja, somente para os preferencialistas com dividendos fixos ou mínimos poderia ser atribuído o voto – e outra para a sua interpretação teleológica e sistemática. 
31. – Com todo o respeito à primeira posição, de acordo com a próprio procedimento da retirada do direito de voto explicada, seria incoerente impingir ao acionista, que acedeu ao chamado da companhia em subscrever ações destituídas de voto em troca de uma compensação financeira, uma espécie de título de participação no qual ele nada recebe e ainda não pode se manifestar. Se assim fosse os acionistas ordinários ficariam em posição de superioridade, gozando do direito de voto – ou seja, comandando os destinos da companhia – enquanto os outros não recebem o que a companhia prometeu pagar e nem podem votar.
31. – Segundo a colação doutrinária feita pelo eminente Fran Martins(3) a posição na Alemanha e na Argentina não destoa do exposto : 
Se o dividendo preferencial não foi pago, ou se não for pago inteiramente, em determinado ano, e o dividendo permanecer no todo ou em parte sem ser pago no fim do ano seguinte, as ações gozarão dos direitos de voto enquanto o dividendo atrasado não for pago (Würdinger, H. German Company Law. London. Oyez. 1975. p.24-5)
As ações preferenciais terão direito de votar nas assembléias durante todo o tempo em que se encontrem em mora no recebimento dos lucros que constituem sua preferência.
Obtém-se dessa forma um justo equilíbrio entre os direitos patrimoniais e os direitos políticos da ação. 
(M. Sasot Betes e M. P. Sasot. Sociedades anónimas – Las Asambleas. 1978. p. 308-9)
32. – Na mesma linha de raciocínio, o ilustre parecerista ALFREDO LAMY FILHO(4) aduz que :
A Lei de S.A. – é bem repetir – constitui um sistema, e todos os seus dispositivos só podem entender-se quando analisados em relação aos demais pertinentes à matéria. O que violenta a racionalidade é admitir-se que possa haver acionista "privilegiado" no gozo dos direitos essenciais dos acionistas entre os quais o de participar dos lucros, condenado a assistir impotente à má gestão e ao desperdício do investimento que fez, sem direito de votar nas assembléias gerais, enquanto outro acionista com preferência a um dividendo fixo mínimo faria jus ao exercício do voto.
...
A ressalva do §1º do art. 17 ("ainda que fixos ou cumulativos") introduzida para defesa do conceito de capital social como garantia de credores deve ser entendida como implícita no §1º do art. 111, vale dizer 
"as ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não superior a três exercícios sociais consecutivos deixar de pagar os dividendos "AINDA QUE" FIXOS OU MÍNIMOS a que fizerem jus" ... etc.
Essa inteligência do texto nos parece procedente tendo em vista, especialmente que a Lei 6.404/76, introduziu o dividendo mínimo obrigatório (art. 202) que favorece a todos os acionista, sejam ou não privilegiados com ou sem reembolso." 
...
O acionista preferencial no reembolso não fica pois, imobilizado se a sociedade não distribui dividendos : se o negócio vai mal, e caminha para a falência ou concordata (como no caso) ele adquire o direito de voto PORQUE NÃO HOUVE DIVIDENDOS, SEJAM ELES FIXOS, MÍNIMOS, OBRIGATÓRIOS OU IGUAIS AOS DAS AÇÕES ORDINÁRIAS – A QUE FAZEM JUS – como todos os acionistas em geral.
Em conclusão do quanto foi dito :
...
b) toda ação preferencial – excluída do direito de voto em troca de uma vantagem patrimonial – readquire o exercício desse direito se a sociedade, gerida pelos acionistas ordinários, não realiza a finalidade para a qual foi constituída, de gerar lucros e distribuir dividendos;
33. – De maneira a espancar qualquer dúvida sobre o acima expendido, as palavras de ARNOLD WALD e de MODESTO CARVALHOSA servem para demover qualquer óbice levantado por um entendimento restritivo, distante da interpretação sistemática da lei societária :
... a interpretação sistemática dos arts. 17 e 111 da Lei e a própria interpretação lógica nos leva a concluir que o art. 111, § 1º, se aplica a todas as hipóteses de acionistas preferenciais que deixaram de receber os dividendos por mais de três exercícios, qualquer que tenha sido a forma de preferência que lhe foi estatutariamente assegurada. (WALD, Arnold. Do direito de voto dos titulares de ações preferenciais após o decurso de três exercícios sem pagamento de dividendos. in Revista dos Tribunais. vol. 634. Ano 77. São Paulo : Agosto de 1988. p. 10)
Completando a disciplina contida no art. 17 o legislador instituiu, no art. 111, um regime político de defesa dos direitos dos preferencialistas, consistente em atribuir-lhes, por força de lei e independentemente de qualquer disposição estatutária, o direito de voto, sempre que não recebendo os dividendos, inclusive os fixos ou mínimos, estabelecidos no estatuto social ou na Lei (estes na forma do art. 17, com a redação de Lei n.º 9.457/97).
Consequentemente, inexistindo a percepção de vantagem efetiva, ou seja, ausente a distribuição de dividendos ao acionista preferencial, este passa a ter direito de voto, com vistas à sua participação na decisões da empresa.
Assim, o acionista preferencial, que a doutrina também denomina "acionista rendeiro" ou "acionista poupador", quando deixa de receber a remuneração de sua renda ou poupança, passa a ser, para todos os efeitos, um acionista ordinário, com direito de voto, independentemente da causa ou das circunstâncias que ensejarão o não pagamento dos dividendos
. (WALD. Arnold, Do regime jurídico do direito de voto dos acionistas preferenciais da Bascitrus Agro Indústria S.A. – Parecer solicitado por Bascitrus Agro Indústria S.A. – acostado aos autos pelos requerentes nas fls. 26/76).
... as ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia, pelo prazo não superior a três exercícios consecutivos deixar de pagar os dividendos que por lei ou pelo Estatuto lhes são prioritariamente assegurados, sejam eles dividendos mínimos obrigatórios (art. 222), sejam dividendos fixos, dividendos mínimos, ou ainda, dividendos sobre os lucros do exercício. (CARVALHOSA. Modesto, Parecer solicitado por Bascitrus Agro Indústria S.A. – acostado aos autos pelos requerentes nas fls. 77/115).
34. – Efetivamente, seria iníquo para o acionista, que tem como contrapartida da exclusão de seu voto o recebimento de um dividendo privilegiado, assistir amordaçado o desenrolar da decadência da sociedade sem poder interferir. É irrazoável admitir-se que fique à frente da sociedade quem deu margem aos prejuízos, sob o risco de se atingir a total desvalorização do patrimônio social. Evidentemente não foi esse desígnio antidemocrático que movimentou o legislador. O espírito é permitir o exercício do poder de controle pelos acionistas prejudicados, ao menos, até que a sociedade retorne a seu rumo.
35. – Já é questionável, em termos de boa Governança Corporativa, a existência de ações sem direito de voto, quiçá admitir-se que tais ações também fiquem indiscriminadamente privadas de participar dos lucros, direito intangível do acionista.
36. – O direito de participar dos lucros sociais tem caráter periódico (anual). Assim, a cada ano em que não se pagam os dividendos está-se impedindo um direito essencial do acionista. A contrapartida para essa obstrução só pode ser o direito de votar para tentar sustar a infração continuada. Trata-se de direito individual do acionista, ope legis, insuscetível de modificação, nem mesmo pela Assembléia Geral.
37. – Assim, a única conclusão lídima acerca do pleito é de que todos os preferencialistas adquirem o direito ao voto após a inadimplência contínua da companhia, em razão da própria natureza das ações preferenciais.
DO DIREITO DOS PREFERENCIALISTAS DA PLASCAR EM FACE DO ESTATUTO
38. – Não obstante a controvérsia doutrinária, no caso sub examine as objeções caem por terra.
39. – Isto porque os estatutos, no exercício da autonomia da vontade, não se restringiram ao texto legal, garantindo a todos os preferencialistas o direito ao voto após 3 (três) exercícios consecutivos sem distribuição de dividendos. 
40. – A disposição estatutária, de clareza meridiana, assim dispõe (artigo 8º, parágrafo único):
O não pagamento de dividendos por 3 (três) exercícios consecutivos conferirá às ações preferenciais direito de voto, que persistirá até a assembléia geral que determinar a distribuição de dividendos. A aquisição do direito de voto não implicará na perda para essas ações, de sua forma de preferenciais.
41. – Ofende à lógica e aos mais basilares princípios de hermenêutica dizer que tal dispositivo deve ser lido em conformidade com a lei societária. Primo, porque a interpretação do dito limitador legal do direito ao voto não é unívoca e secundo, porque é regra comezinha que onde o texto não distingue, não é lícito ao intérprete distinguir.
42. – Ademais, na espécie, a PLASCAR somente emitiu uma classe de preferencial – a que os postulantes possuem. Aplicar um limitador de voto, que necessariamente pressupõe diversidade de classes, em uma companhia que não faz distinção entre suas preferenciais é infenso à racionalidade, sendo inteiramente reprovável tal interpretação.
43. – Assim, se a companhia desejasse garantir somente a uma classe de preferencialistas o direito de voto, deveria ter feito expressamente, já que a cláusula genérica assegura aos acionistas preferencialistas – como um todo – tal direito.
44. – O legislador (artigo 111 § 1º) apenas apresentou um mínimo de garantias, deixando para as sociedades a atribuição de estatuírem os demais direitos que entendessem suficientes para o desenvolvimento de sua empresa com a captação de recursos junto ao mercado. 
45. – Ao assegurar em seu estatuto que todos os preferencialistas teriam direito a voto após 3 (três) exercícios sem perceberem os seus dividendos, a PLASCAR apresentou ao mercado um atrativo a mais em suas ações, responsabilizando-se por tais garantias. Negar tais direitos a esta altura significa ludibriar os investidores, afirmando, por vias transversas, que aqueles que disponibilizaram a sua poupança na PLASCAR nunca poderão mudar os rumos da companhia – não obstante que a mesma não apresente lucros por vários exercícios. Um verdadeiro absurdo numa sociedade democrática e solidária (artigo 3º inciso I da Constituição da República de 1988(5)) que busca desenvolver-se sob os ditames da justiça social (artigo 170 da CRFB/88). 
46. – Em um cenário de instabilidade e quebra de confiança, que vem sendo contornado com os ditames da moderna Governança Corporativa, o mercado tende a segregar companhias com procedimentos antidemocráticos, servindo de alerta a decisão do Colegiado da CVM.
AS INFORMAÇÕES PRESTADAS À CVM DEVEM SER FIDEDIGNAS, RESPONSABILIZANDO A COMPANHIA PELAS MESMAS, EM RESPEITO AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
47. – A pretensa alteração no estatuto não foi comprovada pela parte interessada, sendo claro que nas informações anuais de 1990 e de 1991 encaminhadas à CVM que continham cópias do estatuto assinado pelo diretor da empresa Didier Maurice Klotz, bem como nas últimas informações fornecidas ao mercado (IAN – 2001), o § único do artigo 8º não foi alterado e, portanto, vigente em toda a sua plenitude o artigo que concede direito de voto aos preferencialistas quando não recebe dividendos. Tal proceder (informações inconsistentes) configuraria, no mínimo, violação ao dever de informar, que por si não isentaria a companhia de responsabilidade junto aos seus acionistas, face ao respeito ao princípio da boa-fé objetiva.
48. – A atitude da companhia em negar o direito de voto aos seus preferencialistas, contrariando disposição expressa do seu estatuto, aliada às afirmações totalmente desprovidas do mínimo probatório sobre uma eventual "alteração da cláusula", caracterizam o procedimento da PLASCAR como temerário, costeando o pantanoso terreno da má-fé.
49. – Após as informações da Junta Comercial do Estado de São Paulo ficou evidente que o parágrafo único do artigo 8º do estatuto não foi excluído, visto que quando a sociedade quis "eliminar" algum item do estatuto o fez expressamente e não por vias transversas. 
50. – Logicamente, a sociedade não "eliminou" o parágrafo único do artigo 8º, bastando, para tal conclusão, a leitura da Ata da AGO e AGE (fls. 626/628) e as informações anuais (IANs) prestadas à CVM, nas quais se inclui e é parte integrante estatuto consolidado que a própria companhia encaminha a esta autarquia há mais de 10 (dez) anos.
51. É lamentável, portanto, que uma companhia aberta se preste, inclusive, a discutir judicialmente a validade de cláusula estatutária que jamais deixou de constar das informações que ela própria prestou ao mercado e que jamais foi excluída na questionada assembléia.
IMPOSSIBILIDADE DA DISTRIBUIÇÃO DA RESERVA DE REAVALIAÇÃO A TÍTULO DE DIVIDENDOS 
52. – Conforme relatado pelos preferencialistas, a PLASCAR pretende distribuir a reserva de reavaliação sob o título de dividendos.
53. – A reserva de reavaliação não pode ser utilizada para aumento de capital ou amortização de prejuízo enquanto não realizada. Este entendimento, esposado pelo IBRACON, foi aprovado por esta Comissão de Valores Mobiliários em 19 de junho de 1995, através da Deliberação n.º 183. Se a utilização da reserva de reavaliação é tida como irregular naquelas hipóteses, com muito mais razão será irregular a distribuição da mesma como dividendos.
54. – Efetivamente, a distribuição de reserva de reavaliação importa em fraude ao capital social. A garantia dos credores fica afetada na medida em que, sem que haja qualquer alienação de ativos, a mais valia desses bens é distribuída ao acionista. Há uma distribuição de lucros não realizados – fictícios.
55. – Portanto, nesta mesma esteira, caso haja distribuição, a título de dividendos, da reserva de reavaliação, enquanto a mesma não estiver realizada, configura-se abuso.
CONCLUSÃO
56. - Do exposto, voto pelo DESPROVIMENTO DO RECURSO, mantendo a decisão do Colegiado, no sentido de que os preferencialistas da PLASCAR tenham direito de voto assegurado, nos termos do parágrafo único do artigo oitavo de seu estatuto (O não pagamento de dividendos por 3 (três) exercícios consecutivos conferirá às ações preferenciais direito de voto, que persistirá até a assembléia geral que determinar a distribuição de dividendos. A aquisição do direito de voto não implicará na perda para essas ações, de sua forma de preferenciais.), até que sejam distribuídos os dividendos, que não poderão ser calculados com base na reserva de reavaliação, enquanto a mesma não estiver realizada, conforme preceitua a Deliberação CVM n.º 183/95.
É o meu VOTO.
Rio de Janeiro, 21 de outubro de 2002
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA
 
(1) CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 5ª edição. Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris. 1999. pp. 689/690 
(2) SEABRA FAGUNDES, Miguel. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 6ª edição. São Paulo : Saraiva. 1984. pp. 10/13. 
(3) in Direito de voto de ações preferenciais. Novos Estudos de Direito Societário. São Paulo : Saraiva. 1988. pp. 93/94 
(4) Parecer proferido em resposta à consulta formulada pelo Dr. Luiz Fernando Amaral Halembeck, referente à ação ordinária n.º 951/2000 – em trâmite na Comarca de Mirassol/SP, acostado aos autos pelos reclamantes nas fls. 13/25. 
(5) Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil : I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; 
 
Declaração de voto do Presidente:
"PROCESSO CVM RJ/2002/2941 – Registro EXE/CGP 3771/2002
PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO
Interessado: GERAÇÃO FUNDO DE INVESTIMENTO EM AÇÕES 
Relator: Diretora Norma Parente
Voto do Presidente Luiz Leonardo Cantidiano
Acompanho o voto da Relatora, com duas ressalvas:
(a) em primeiro lugar, que apenas as ações preferenciais que assegurem prioridade no recebimento de dividendos fixos ou mínimos e que não recebem tais dividendos é que podem readquirir o direito de voto;
(b) no caso concreto, como o Estatuto da companhia recorrente outorgara às ações preferenciais o direito de voto se as mesmas não recebessem, ao final de 3 (três) anos, o dividendo superior em 10% (dez por cento) ao dividendo pago às ações ordinárias, entendo que o direito de voto está assegurado.
Rio de Janeiro, 21 de outubro de 2002.
LUIZ LEONARDO CANTIDIANO
Presidente"

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO - VASCO DA GAMA LICENCIAMENTOS S.A. - PROC. RJ2002/2230

Reg. nº 3658/02
Relator: DNP
O Colegiado acompanhou o voto apresentado pela Diretora-Relatora, a seguir transcrito:
PROCESSO: CVM Nº RJ 2002/2230 (RC Nº 3658/2002)
INTERESSADA: Vasco da Gama Licenciamentos S/A
ASSUNTO: Pedido de reconsideração de decisão do Colegiado
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. No decorrer de inspeção realizada na Vasco da Gama Licenciamentos, foi prestada a informação de que o acionista controlador Deportes Sports Holdings Limited tinha transferido seu controle acionário para outras três pessoas jurídicas.
2. Com o objetivo de atender aos artigos 3º, 4º e 5º da Instrução CVM Nº 299/99, foi solicitado em 14.11.2001 à companhia pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP o envio, no prazo de cinco dias, de todas as informações e documentos pertinentes ao processo de reorganização societária.
3. Como não houve manifestação da companhia, em 28.11.2001 o pedido foi reiterado e estipulado o prazo até o dia 29.11.2001 para o atendimento sob pena de incorrer em multa cominatória diária no valor de R$1.000,00. Posteriormente, por meio de ofício enviado em 25.02.2002, a SEP informou à companhia que o valor da multa era de R$60.000,00.
4. Dessa decisão, em 14.03.2002 a empresa interpôs recurso solicitando que a multa fosse cancelada ou então reduzida a valor simbólico, tendo na oportunidade fornecido as informações requeridas.
5. Ao apreciar o recurso, em reunião realizada em 26.04.2002, o Colegiado decidiu manter a multa, uma vez que a Instrução CVM Nº 299/99 não isenta as companhias abertas com estrutura similar à Vasco da Gama Licenciamentos de prestar as informações relativas a alienação de controle.
6. Tendo em vista que na decisão não houve nenhum pronunciamento acerca do pedido de redução do valor da multa a valor simbólico que havia sido objeto do recurso, foi interposto o presente pedido de reconsideração em que se alega o seguinte:
a) ao ser incluída a expressão "até" na redação do parágrafo 3º do artigo 1º da Instrução CVM Nº 273/98 é fixado o valor máximo sem, no entanto, estabelecer-se o valor mínimo;
b) existe, portanto, notável discricionariedade do administrador que poderá, segundo sua análise de oportunidade e conveniência, fixar a multa diária em R$1,00;
c) a maior ou menor prejudicialidade ao mercado que determinada conduta irregular comporta deve ser um dos critérios essenciais na fixação do valor da multa, revelando-se no caso a sua aplicação em seu valor máximo desproporcional e irrazoável;
d) a aplicação da multa no valor máximo diante da situação de ausência de dano ou prejuízo ao mercado também é no caso atentatória à razoabilidade e à proporcionalidade;
e) atenta a esses princípios o fato de igualar a conduta apenas formalmente irregular, como a da recorrente, à conduta irregular causadora de sérios danos e prejuízos ao mercado, essa sim merecedora da multa máxima aplicável.
FUNDAMENTOS
7. Deve ser esclarecido, antes de mais nada, que independentemente de a Vasco da Gama ter se tornado companhia aberta por emissão de debêntures e, portanto, não possuir acionistas minoritários, e em dezembro de 2001 ter decidido cancelar o registro de companhia aberta, não há como não deixar de reconhecer que houve, no caso, o descumprimento de um pedido da CVM aparentemente sem razão, uma vez que as informações se referiam a fatos já ocorridos.
8. Dessa forma, a não prestação das informações do prazo estipulado não encontra justificativa para o cancelamento da multa que foi aplicada em obediência a dispositivos legais próprios.
9. Quanto ao valor da multa que foi considerada excessiva pela recorrente, cabe também esclarecer que, embora tenha sido fixada em R$1.000,00 diários com base no parágrafo 3º(1) do artigo 1º da Instrução CVM Nº 273/98, o valor estipulado acabou sendo bem menor, ou seja, cerca de R$577,00 por dia, já que entre a data inicial em 30.11.2001 até o atendimento da solicitação em 14.03.2002 decorreram 104 dias. Assim, a rigor, a multa deveria ter sido fixada no valor de R$104.000,00, uma vez que a limitação a 60 dias prevista no artigo 3º(2) se aplica somente às hipóteses do "caput" do artigo 1º(3).
10. Entretanto, face às peculiaridades da companhia e que a informação solicitada, no caso, não teria qualquer efeito prático, dado que a empresa sequer possuía acionistas minoritários, parece-me razoável admitir que a multa acabou se revelando excessiva.
11. Diante disso, em respeito ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade torna-se admissível reduzir o valor da multa.
CONCLUSÃO
12. Ante o exposto, VOTO pela redução do valor da multa a um décimo do valor aplicado, estipulando-a em R$6.000,00.
Rio de Janeiro, de outubro de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA
 
(1) "§ 3º - O valor da multa cominatória, nas hipóteses previstas no § 1º, será fixado pelo Superintendente que emitir a ordem, até R$1.000,00 (um mil reais) por dia, ou pelo Superintendente Geral até R$2.000,00 (dois mil reais) por dia, competindo ao Colegiado a fixação de multa cominatória diária até o valor máximo previsto em lei, por proposta encaminhada pelo Superintendente Geral." 
(2) "Art. 3º - A multa cominatória incidirá pelo prazo máximo de dois meses, nas hipóteses referidas no caput do artigo 1º." 
(3) "Art. 1º - Estão sujeitas à multa cominatória imposta pela CVM, por dia de atraso no cumprimento dos prazos e conforme os valores constantes dos respectivos normativos, todas as pessoas físicas, jurídicas e demais entidades reguladas pela CVM."

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SRE DE INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE REGISTRO DE DISTRIBUIÇÃO PÚBLICA DE DEBÊNTURES - BB BANCO DE INVESTIMENTO S.A. - PROC. RJ2002/6641

Reg. nº 3847/02
Relator: DNP
O Colegiado acompanhou o voto apresentado pela Diretora-Relatora, a seguir transcrito:
"PROCESSO: CVM Nº RJ 2002/6641 (RC Nº 3847/2002)
INTERESSADO: BB Banco de Investimento S/A
ASSUNTO: Recurso contra decisão da SRE
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. A Rio Grande Energia S/A, concessionária do serviço público de distribuição de energia elétrica, submeteu em março de 2002 à prévia aprovação da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL operação de emissão de debêntures não conversíveis em ações para subscrição pública e ao mesmo tempo solicitou através do BB Banco de Investimento, coordenador da distribuição, o registro à CVM.
2. Como não obteve a aprovação da ANEEL, a empresa impetrou sucessivos recursos, o último em 04.09.2002 diretamente à diretoria da ANEEL contra a decisão do Superintendente de Fiscalização Econômico Financeira que se encontra ainda pendente de apreciação.
3. A Superintendência de Registros – SRE, por sua vez, formulou em 26.04.2002 as exigências visando adequar o processo à legislação vigente, enquanto que a Superintendência de Relações com Empresas – SEP fez em 30.04.2002 suas solicitações para que fosse considerado atualizado o registro de companhia aberta.
4. Como a operação não havia sido aprovada pela ANEEL, em 24.06.2002 foi pleiteada à SRE a suspensão do prazo para o atendimento das exigências por 30 dias, que foi deferida, e em 26.07.2002 foi novamente solicitada a suspensão por mais 30 dias, que também foi deferida.
5. Em 30.07.2002, além de atender à maior parte das exigências, o líder da emissão promoveu algumas mudanças espontâneas na documentação que instruía o processo e encaminhou cópia da ata da reunião do conselho de administração realizada em 23.05.2002 arquivada na JUCERS.
6. Em 21.08.2002, a SEP comunicou à empresa sobre a necessidade de reapresentação do formulário de Informações Anuais – IAN referente ao exercício de 31.12.2001.
7. Em 22.08.2002, mais uma vez, foi solicitada a concessão de novo prazo para o cumprimento das exigências, desta vez, de 60 dias que foi indeferida pela SRE por não terem sido atendidas no prazo as seguintes exigências constantes do ofício:
a) 4 – Instrumento Particular de Contrato de Garantia Firme de Subscrição e Melhores Esforços de Colocação (Contrato de Distribuição), firmado entre o Líder e a recorrente;
b) 7.11 (englobando todos os seus subitens) – Atendimento ao disposto pelo Anexo I da Instrução CVM nº 13/80;
c) 7.12 – Inserção de seção dentro do Prospecto que contivesse determinadas informações referentes ao trabalho efetuado de classificação do risco da emissão;
d) 10 – Atualização do registro de companhia aberta da recorrente junto à SEP (em 17.09.2002, após, portanto, o indeferimento, a SEP comunicou à SRE que o registro havia sido atualizado).
8. Da decisão, o BB Banco de Investimento, instituição líder, interpôs recurso ao Colegiado solicitando a suspensão do prazo por 90 dias para o atendimento das exigências até que a diretoria da ANEEL se pronuncie em caráter definitivo a respeito do assunto, cabendo destacar o seguinte:
a) todas as exigências, com exceção da 10, que já foi atendida, estão direta ou indiretamente relacionadas à discussão com a ANEEL, tanto que a empresa atendeu às demais exigências voluntariamente ainda que o prazo estivesse suspenso;
b) a decisão objeto da discussão com a ANEEL se trata de verdadeiro evento de força maior que impede que a empresa prossiga com o registro na CVM, sob pena de sofrer graves sanções que lhe podem acarretar, inclusive, a perda da concessão;
c) o não atendimento das exigências independe da vontade da empresa;
d) a situação da emissão em face da ANEEL desde a primeira suspensão do prazo de atendimento das exigências até o indeferimento do registro pela SRE em nada mudou, pois a empresa continua tentando reverter a decisão da ANEEL;
e) o indeferimento do registro pela CVM está impedindo a realização de uma operação no âmbito do mercado de capitais ao mesmo passo em que penaliza a companhia emissora que seria obrigada a incorrer em novos custos, caso a emissão venha a ser autorizada pela ANEEL;
f) a CVM deve agir, enquanto órgão da Administração Pública, de acordo com o princípio da razoabilidade.
9. Ao analisar o recurso, a SRE decidiu pela manutenção de sua decisão, cabendo destacar os seguintes motivos:
a) a suspensão do prazo para o atendimento das exigências nos dois primeiros pleitos foi concedida pela ausência da manifestação por parte da ANEEL;
b) ao passo que, quando da terceira solicitação de dilatação do prazo, as possibilidades de rever a desaprovação junto à área técnica da ANEEL já haviam se esgotado;
c) a não autorização pela ANEEL não constitui motivo de força maior, já que o fato superveniente não seria totalmente independente da vontade da emissora e nem imprevisível;
d) o indeferimento foi dado com base no que dispõe o artigo 13, alínea "b", da instrução CVM Nº 13/80, não sendo, portanto, ilegal.
FUNDAMENTOS
10. Independentemente das discussões sobre a natureza dos atos administrativos, se as exigências feitas já podiam ser ou não atendidas integralmente e se se trata de motivo de força maior ou não, a verdade é que o registro da CVM só interessa à emissora se a operação for aprovada pela ANEEL. Caso contrário, mesmo que todas as exigências fossem cumpridas e concedido o registro, de nada adiantaria para a empresa que continuaria ainda assim impedida de colocar as debêntures. Por outro lado, se a ANEEL mantiver a decisão de não aprovar a emissão, o processo na CVM também perderá o seu objeto.
11. É fato inconteste que, até a presente data, não houve uma manifestação definitiva da ANEEL, já que há recurso pendente, e que se a aprovação não foi obtida certamente não é por falta de interesse da emissora que, ao que tudo indica, está envidando todos os esforços no sentido de reverter a posição contrária daquela agência.
12. Assim, não corresponde à verdade a afirmação de que a não aprovação da ANEEL dependeria unicamente da emissora tomar as providências no sentido de seguir as normas legais pertinentes.
13. Diante disso, parece-me mais razoável admitir que o processo na CVM fique sobrestado até que o impasse junto à ANEEL seja superado, tendo as autorizações de prorrogação de prazo por tempo determinado se mostrado inadequadas. Essa solução é até recomendável pelo simples fato de que não há prazo para a ANEEL se pronunciar.
14. Parece-me óbvio, também, que, uma vez obtida a autorização, a emissora certamente terá o maior interesse em cumprir o mais rápido possível as exigências, devido o tempo já decorrido, não havendo razão para maiores preocupações a esse respeito.
CONCLUSÃO
15. Ante o exposto, VOTO no sentido de suspender o andamento do processo por prazo indeterminado e até que a ANEEL se pronuncie de forma definitiva sobre a matéria, reformando, em conseqüência, a decisão da SRE. Embora, seja óbvio, cabe acrescentar que o processo na CVM só terá continuidade na hipótese de haver manifestação favorável da ANEEL, devendo nesse caso as informações do registro ser devidamente atualizadas.
Rio de Janeiro, 21 de outubro de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SRE RELATIVA À PRORROGAÇÃO DE PRAZO PARA DISTRIBUIÇÃO PÚBLICA DE DEBÊNTURES - INEPAR S.A. INDÚSTRIA E CONSTRUÇÕES - PROC. RJ2002/4932

Reg. nº 3745/02
Relator: DNP
O Presidente declarou seu impedimento e foi designada como Diretora Substituta, a Superintendente Geral Ana Maria da França conforme PORTARIA/CVM/PTE/Nº176, de 20.09.2002.
O Colegiado acompanhou o voto apresentado pela Diretora-Relatora, a seguir transcrito:
PROCESSO: CVM Nº RJ 2002/4932 (RC Nº 3745/2002)
INTERESSADA: Inepar S/A Indústria e Construções
ASSUNTO: Recurso contra decisão da SRE
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. Trata-se de recurso contra decisão da Superintendência de Registros – SRE de indeferimento do pedido de prorrogação de prazo de 90 dias para a distribuição pública de debêntures conversíveis em ações da Inepar, referente à 4ª emissão, 1ª e 2ª séries, no valor de R$135 milhões cada uma.
2. De acordo com o recurso, a prorrogação se justifica pelas seguintes razões:
a) a colocação das debêntures, além de sofrer diversos percalços, ficou paralisada por 81 dias entre os dias 07.11.2001 a 27.01.2002 em conseqüência do tempo consumido pela CVM para, em mais de uma ocasião, apresentar exigências e examinar o respectivo atendimento;
b) algumas das exigências foram ditadas pela circunstância de que o pedido de prorrogação do prazo de 60 dias referente à 1ª série formulado em 06.11.2001 se vinculava à expectativa de captação de recursos junto a determinados acionistas, o que implicou em tratativas para a definição dos termos de inserção especial determinada pela CVM no novo anúncio;
c) após concedida a prorrogação solicitada em 06.11.2001, que foi comunicada em ofício datado de 25.01.2002 com a observação de que o encerramento da distribuição da totalidade das debêntures deveria se dar até o dia 06.03.2002, a Inepar, na verdade, teve apenas 23 dias úteis para a colocação de ambas as séries;
d) o prazo é considerado exíguo pois parte dos títulos se destinava à colocação junto a credores, implicando em negociações, cujo início dependia exatamente que as debêntures estivessem disponíveis;
e) todos os pressupostos (reestruturação da Inepar, negociação com credores e necessidade de captação de novos recursos) que ensejaram a decisão de emitir as debêntures permanecem presentes;
f) solicita, ainda, que o termo inicial do prazo de 90 dias seja fixado a partir da publicação de novo anúncio de distribuição pública.
3. Dos fatos relatados pelo recurso e também pela SRE, cabe destacar os seguintes:
a) embora o registro para a distribuição pública das debêntures no prazo de 6 meses tenha sido concedido em 23.04.2001, em razão de determinação pela SEP de republicação das demonstrações financeiras de 31.12.2000 da Inepar ocorrida em 27.04.2001, foi fixado em 06.09.2001 novo prazo de 180 dias para a conclusão da distribuição com o encerramento em 06.03.2002 ;
b) em 06.11.2001, o intermediário encaminhou expediente solicitando a prorrogação por mais 60 dias do prazo que terminaria nesse dia para a colocação da 1ª série, que foi complementado pelas correspondências de 12.11, 06.12.2001 e 25.01.2002. Nas correspondências constava que, à vista dos entendimentos com a SRE, o prazo deveria ser contado a partir da publicação do novo anúncio e que a colocação de ambas as séries, no entanto, não poderia ultrapassar o dia 6 de março;
c) no mesmo dia 25.01.2001, a SRE encaminhou ofício acatando o pleito;
d) em 18.02.2002, a emissora informou que o anúncio fora publicado em 29.01.2002 e solicitou que, como o prazo de colocação das duas séries se encerrava em 06.03.2002, o mesmo fosse prorrogado pelo tempo que a CVM viesse a permitir;
e) através de ofício datado de 21.02.2002, a SRE comunicou aos interessados a impossibilidade de acolher o pedido em razão do longo período transcorrido desde a data da concessão do registro;
f) em 06.03.2002, a empresa solicitou um prazo adicional de 90 dias a contar dessa data para a colocação de ambas as séries, alegando que entre 29 de janeiro a 06 de março passou a dispor de exíguo período, ou seja, de apenas 23 dias úteis, tendo em resposta a SRE encaminhado cópia da decisão de 21.02.2002 que informava sobre a impossibilidade de acatar o pedido;
g) em 10.04.2002, o pedido foi reiterado pela empresa, insistindo que a necessidade de prorrogação solicitada em 06.11.2001 se vinculava à expectativa de captação de recursos junto a determinados acionistas da Inepar, investidores qualificados, o que teria implicado em tratativas para a definição dos termos de inserção especial determinada pela CVM no novo anúncio, e informado que de 07.11.2001 a 27.01.2002 a colocação ficara paralisada em função de exigências e o exame de seu atendimento pela CVM; em 19.06.2002, o intermediário encaminhou o prospecto devidamente atualizado;
h) através de ofício datado de 20.06.2002, a SRE esclareceu ao intermediário, mais uma vez, fazendo referência ao ofício de 21.02.2002, a respeito da impossibilidade de atender ao pedido.
4. Ao analisar o recurso, a SRE se manifestou no sentido de manter a decisão recorrida pelas seguintes razões:
a) o recurso é intempestivo visto que o último ofício recebido pela emissora em 26.06.2002 não consubstanciou nova decisão passível de recurso, tendo apenas ratificado a decisão anterior comunicada em 27.02.2002;
b) o fundamento da negativa do pedido de prorrogação foi o resguardo da qualidade das informações constantes do registro que, em razão do longo tempo decorrido desde sua concessão em 23.04.2001, se encontravam desatualizadas;
c) até o momento não foi apresentado o instrumento da emissora constituindo os signatários do recurso como seus procuradores;
d) já consta notificação à emissora pelo agente fiduciário da emissão dando conta do inadimplemento do pagamento de juros aos debenturistas.
FUNDAMENTOS
5. Sem dúvida, cabe reconhecer que o processo de colocação das debêntures em questão sofreu diversos percalços que se iniciaram com a determinação de republicação das demonstrações financeiras da Inepar pela SEP ocorrida em 27.04.2001, logo após, portanto, a obtenção do registro em 23.04.2001.
6. Entretanto, em 06.09.2001 foi estabelecido um novo prazo de 6 meses para a colocação das duas séries das debêntures com o término em 06.03.2002.
7. Dessa forma, não ficou devidamente justificada nos autos a necessidade do pedido de prorrogação do prazo de 60 dias formulado à CVM em 06.11.2001 pelo intermediário relativamente à 1ª série e depois reiterado em 12.11, 06.12.2001 e 25.01.2002, quando a SRE se limitou a acolher o pleito e deixando claro que se tratava de mudança de cronograma e não de prorrogação, já que o prazo dado pela CVM só terminaria em 6 de março de 2002.
8. Assim, a demora no atendimento ao pedido verificada entre novembro de 2000 a janeiro de 2001 que, segundo alegado no recurso, teria impedido a colocação das debêntures em razão do exíguo prazo de 23 dias úteis que restou, não pode ser atribuída à CVM que aparentemente não fez nenhuma exigência e nem cabia a prorrogação, uma vez que tudo estava dentro do prazo estipulado de 6 meses.
9. Por outro lado, já admitindo a impossibilidade de colocar as debêntures até 6 de março, em 18.02.2002 a empresa solicitou a prorrogação do prazo pelo tempo que a CVM viesse a permitir, tendo sido o pedido indeferido em 21.02.2002.
10. Ocorre que em 06.03.2001 foi formulado um novo pedido, reiterado em 10.04.2001, solicitando nessas oportunidades o prazo adicional de 90 dias, e em 19.06.2002 encaminhado o prospecto atualizado, sendo que somente em 20.06.2002 a SRE se manifestou informando sobre a impossibilidade de conceder a prorrogação, referindo-se aos termos do ofício remetido em 21.02.2002 que enviou em anexo.
11. Embora o indeferimento tenha, de fato, ocorrido a partir do ofício encaminhado em 21.02.2002 e não do ofício de 20.06.2002 e, em razão disso, o recurso protocolado em 08.07.2002 tenha sido apresentado fora do prazo exigido pela Deliberação CVM Nº 202/96, entendo que cabia à SRE dar ao pedido apresentado no dia 06.03.2002 tratamento de recurso ao Colegiado, uma vez que, em seu entender, a decisão sobre o assunto, já naquela oportunidade havia sido tomada, o que teria evitado os desdobramentos posteriores.
12. Veja-se o que estabelece o Código Civil a respeito da manifestação de vontade em seu artigo 85:
"Art. 85. Nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem."
13. Enquanto que o Código de Processo Civil dá o seguinte tratamento quanto à forma dos atos processuais nos artigos 154 e 244:
"Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial."
"Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade."
14. Para melhor compreender o conteúdo desses artigos, veja-se os seguintes comentários de Ovídio A. Baptista da Silva:(1)
"Sendo o Direito Processual uma disciplina essencialmente formal, seria natural imaginar, em seu campo, o predomínio do princípio da rigidez das formas, segundo o qual haveriam de ter-se por inválidos todos os atos processuais que não obedecessem rigorosamente à determinação de forma estabelecida para sua realização. E nos sistemas jurídicos rudimentares, como se verificava no direito romano primitivo, as solenidades processuais e a rigidez formal eram absolutas. A mais insignificante inobservância dos ritos impostos por lei era motivo suficiente para causar a nulidade do processo. Contudo, no direito moderno tal não ocorre. Precisamente por sua natureza eminentemente instrumental, domina no Direito Processual o princípio da liberdade de formas consagrado pelo art. 154 do Código, segundo o qual os atos e termos processuais não dependem de forma determinada, senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de modo diverso, hajam preenchido a finalidade essencial que a lei lhes atribuir.
Este princípio de certo modo corresponde, ou é complementado, pelo princípio da finalidade, inscrito no art. 244 do Código, também chamado princípio da instrumentalidade das formas,segundo o qual, mesmo que a lei estabeleça determinada forma, sem a cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se realizado de outro modo, alcançar ele a finalidade a que se destinava."
15. Disso se infere que, ainda que o pedido formulado em março pela Inepar tenha se limitado a solicitar a prorrogação, cabia a quem o recebeu, tendo em vista que já havia decidido pela impossibilidade de atendê-lo, dar-lhe o tratamento de recurso, uma vez que era nítida essa intenção.
16. Segundo o que se verifica da decisão, a única razão para a não aceitação do pedido estava relacionada à necessidade de atualização das informações constantes do prospecto devido ao longo período transcorrido desde a data da concessão do registro.
17. A esse respeito, é oportuno lembrar as políticas de divulgação de informações, em relação ao registro, divulgadas ainda em 1979 na publicação "CVM Políticas de Divulgação de Informações", à pág. 27:
"No conceito da CVM, o registro de emissão é um procedimento simples que fornece aos investidores dados sobre os valores mobiliários a serem oferecidos, entre os quais se destacam suas características, volumes, preço, forma e locais de colocação, comissões de intermediação, agentes de colocação, etc.
Para que o investidor possa tomar uma decisão consciente, além das informações sobre a emissão propriamente dita, contará ele ainda com outras, referentes à empresa emissora, com base no registro atualizado de companhia para negociação em Bolsa e Balcão, além de outros dados considerados necessários. Procura-se, através desse sistema, acelerar o processo de lançamento de novos valores mobiliários para as companhias abertas que mantêm em dia as suas informações para o mercado, o que é possível devido à complementaridade existente entre os registros."
18. E, mais adiante, à pág. 32, a respeito do registro concedido pela CVM:
"A aceitação do registro pela CVM não implica em garantia da veracidade das informações ou do sucesso do empreendimento.
........................................................................................................
A CVM, em vez de utilizar o procedimento de obrigar a rotulação pelas companhias de certas emissões como sendo especulativas e de alto risco, adotará o critério de, em todos os casos, exigir da companhia e do intermediário responsável que no registro e no prospecto realcem os fatores de maior risco do empreendimento."
19. Cabe também lembrar que foi adotado à pág. 12 da publicação "CVM Regulação do Mercado de Valores Mobiliários: Fundamentos e Princípios", em relação à divulgação de informações, o seguinte objetivo, publicado em 1979:
"A regulação da Divulgação de Informações pela CVM objetiva assegurar ao público a disponibilidade, em tempo hábil, de forma eficiente e razoável, de informações necessárias para a tomada da decisão de investir em valores mobiliários e ainda das decisões de votar e de se fazer representar em assembléias de companhias abertas."
20. E a respeito do registro foi adotada a seguinte concepção à pág. 16:
"Ao autorizar a negociação de determinado valor mobiliário através da concessão do registro, a CVM não garante o sucesso da empresa emissora nem a conduta ética ou a capacidade técnica dos administradores. Nesse sentido, o sistema de divulgação de informações serve apenas como proteção para os investidores, não se constituindo em atestado de qualidade do emprendimento".
21. Vale lembrar que, de acordo com a orientação constante das diretrizes adotadas, não cabe à CVM determinar as companhias elegíveis para o recebimento de recursos do mercado, nem de exercer qualquer julgamento de valor sobre o investimento, mas zelar apenas pela divulgação de informações adequadas ao público.
22. Assim, ainda que seja pública e notória a situação difícil porque passa a Inepar tanto que estaria inadimplente para com os debenturistas segundo consta e em processo de renegociação do pagamento de juros das debêntures já emitidas, entendo que a função da CVM, no caso, é exigir que as informações constem do prospecto deixando para os investidores a avaliação do risco do investimento. E, repita-se, segundo a própria empresa, a emissão destina-se à sua reestruturação que envolve a negociação com credores e a captação de novos recursos.
23. Diante das circunstâncias que cercaram o presente caso e por ainda estarem presentes os pressupostos que motivaram a emissão das debêntures, sou favorável ao acolhimento do pleito, desde que as informações do prospecto sejam atualizadas, contendo, inclusive, informação a respeito da existência de eventuais débitos de juros aos debenturistas.
24. Cabe, mais uma vez, esclarecer que a decisão de subscrever as debêntures pertence aos investidores e que a CVM não pode se sobrepor à liberdade de escolha de investir, apesar de plenamente conscientes do risco da emissão. Neste caso, seria, a meu ver, indevida a ingerência da CVM, podendo causar dano à companhia e aos interesses dos acionistas minoritários, uma vez que ela poderia ser impedida de realizar sua reestruturação financeira.
25. Seria o mercado destinado apenas a empresas lucrativas? Penso que não pois o investidor é quem deve decidir sobre a conveniência de correr o risco, enquanto que à CVM incumbe exigir a plena e total informação. Vale lembrar que o único momento em que a CVM pode denegar o registro é com base no parágrafo 2º do artigo 82 da Lei nº 6.404/76 que estabelece:
"§ 2º - a Comissão de Valores Mobiliários poderá condicionar o registro a modificações no estatuto ou no prospecto e denegá-lo por inviabilidade ou temeridade do empreendimento, ou inidoneidade dos fundadores."
26. Finalmente, é oportuno lembrar que o Colegiado já autorizou a prorrogação do prazo para a colocação de debêntures nos seguintes processos: 98/4006; 98/5570; 98/5678; 98/5872; 98/5839; e 99/3350.
CONCLUSÃO
27. Ante o exposto, VOTO pelo deferimento do pedido de prorrogação do prazo de 90 dias solicitado para a colocação das debêntures contados a partir da publicação do novo anúncio de distribuição pública, devendo o prospecto ser devidamente atualizado.
Rio de Janeiro, de outubro de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA
 
(1) Curso de Processo Civil – vol. 1 – 4ª ed. Editora Revista dos Tribunais – págs. 203/204

SOLICITAÇÃO DE AUTORIZAÇÃO DE OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO DE AÇÕES UNIFICADA COM PROCEDIMENTO DIFERENCIADO - BANCO BEA S.A. - MEMO/SRE/GER-1/225/02

Reg. nº 3870/02
Relator: SRE
Trata-se de pedido de autorização para a realização de oferta pública de aquisição de ações ("OPA") unificada com procedimento diferenciado. O Banco Bradesco S.A. (Acionista Controlador e "Ofertante") formulou a OPA unificada das ações do Banco BEA S.A. ("BEA") devido a cláusula constante do Edital de venda de ações do BEA ("Edital"), por ocasião de sua privatização, com o interesse em cancelar o registro de companhia aberta junto à CVM.
O Edital fixou o preço mínimo a ser pago por lote de mil ações, correspondente a, no mínimo, 80% do valor pago pela Ofertante à União Federal pelas ações ordinárias e preferenciais de emissão do BEA.
A Bradesco S/A CTVM ("Instituição Intermediária") solicitou autorização para realizar a OPA com procedimento diferenciado, nos termos do art. 34 da Instrução CVM nº 361/02, nos seguintes pontos:
1.    utilização do critério de avaliação que fundamentou o valor econômico do BEA (fluxo de caixa descontado), na ocasião do leilão de privatização para definição de preço justo de que trata o ar. 4º da Lei nº 6.404/76;
2.    utilização do sumário executivo do Relatório de Avaliação Econômico-Financeira ("sumário") alternativamente ao Laudo de avaliação de que trata o art. 8º da Instrução CVM nº 361/02;
3.    realização da OPA para:
                                      i.        aumento de participação em decorrência da recompra das ações de titularidade dos empregados do BEA;
                                     ii.        obrigação contratual de realizar OPA para os titulares de ações em circulação;
                                    iii.        cancelamento de registro de companhia aberta.
Fundamentação do pedido da Instituição Intermediária: 
Valor econômico consignado no Sumário como "preço justo"
A Instituição Intermediária argumentou que o valor ofertado por lote de mil ações e emissão do BEA - R$17,42 – é justo porque representa o valor econômico resultante da avaliação de ativos do BEA pelo método do fluxo de caixa descontado, amparado por comparação por múltiplos de mercado, atendendo um dos critérios descritos no § 4º do art. 4º da Lei nº 6.404/76.
O valor econômico mínimo do BEA contou com duas avaliações, sendo que a avaliação utilizada foi a do Consórcio Deloitte/Trevisan/Souza Campos/Zalcberg ("Consórcio"), por representar maior valor.
No leilão de privatização houve a definição e a aceitação de um preço, baseado em avaliação econômica, ratificado pelo Conselho Monetário Nacional, por intermédio da Resolução CMN nº 2.908/2001: 
a) de forma ativa, por meio da aceitação da oferta por um único interessado, ou 
b) de forma passiva, por meio da não aceitação da oferta por todos os outros concorrentes, os quais desistiram, por vontade própria, de participar do leilão.
A distinção entre o preço por lote de mil ações decorrente do valor econômico – R$17,42 – e o preço por lote de mil ações pago pelo Ofertante no leilão – R$18,39, é que o primeiro é decorrente do valor econômico apurado pela avaliação do Consórcio, pelo método do fluxo descontado, e o segundo decorre do acréscimo sofrido pelo valor econômico em virtude do Ofertante pagar o leilão por obrigação do Edital, o custo do deságio de 50% no preço das ações ofertadas aos empregados do BEA no âmbito do processo de privatização (10% das ações de propriedade da União foram ofertadas aos empregados com deságio de 50% em relação ao valor econômico). 
O Ofertante pagou R$18,39, ao invés de R$17,42 por lote de mil ações de titularidade da União. Essa diferença – R$0,97 – é o desconto concedido aos empregados, revertido para o Ofertante. A obrigação da Ofertante, nos termos do edital é de realizar uma OPA aos titulares de ações em circulação por um valor mínimo não inferior a 80% do valor pago pelas ações adquiridas da União, equivalente à época do leilão de privatização a R$14,71 por lote de mil ações. Assim, o preço ofertado na presente OPA – R$17,42 – respeita o critério estabelecido na Lei, bem como o preço mínimo previsto no referido Edital.
A área técnica nada tem a obstar em relação a este ponto, uma vez que:
a.     o preço a ser utilizado na OPA tem como base o valor econômico do BEA, apurado pelo método do fluxo de caixa descontado, e que tal critério de apuração do valor da companhia está previsto na Lei;
b.    87,09% do público-alvo da oferta já se manifestaram favorável ao preço ora ofertado;
c.     tal preço será atualizado pela TR + 6% a.a., desde 24.01.2002 até a data da liquidação financeira da OPA.
Sumário Executivo
A Instituição Intermediária requer que seja utilizado o Sumário Executivo no lugar do Laudo de Avaliação e que sejam dispensadas as declarações do avaliador definidas no mesmo artigo, pois o avaliador deveria certificar que ele, seu controlador e pessoas a ele vinculadas não detêm ações da companhia.
A avaliação do preço mínimo do BEA, realizada pelo Consórcio, foi fundamental para o processo licitatório, pois todo o mercado aceitou a coerência dos termos, os quais foram revelados na apresentação do preço do BEA no leilão de privatização, e que serve de base para assegurar o preço que os titulares de ações em circulação têm direito na presente oferta.
Ao adquirir o BEA, o Ofertante concordou com a justificativa apresentada pelo Consórcio para fundamentar o valor econômico, pagando à União o melhor preço para aquisição do controle acionário daquele banco.
A atualização do Sumário será substituída pela atualização monetária do valor proposto para a aquisição das ações da OPA, protegendo os titulares de ações em circulação de eventual depreciação do valor econômico definido pelo Consórcio. A OPA utilizaria como preço justo R$17,42 por lote de mil ações, atualizado monetariamente por TR + 6% a.a., desde a privatização em 24.01.2002 até a data de sua efetiva liquidação financeira. Deste modo, o valor seria aceito como superior ao exigido pelo Edital, e seria coincidente com a "avaliação do BEA".
A área técnica é favorável a solicitação uma vez que o documento apresentado pela Instituição Intermediária – Sumário Executivo do Relatório de Avaliação Econômico-Financeira – contempla um dos critérios estabelecidos na Lei nº 6.404/76 e na Instrução CVM nº 361/02, que é o valor econômico da companhia, calculado pela regra do fluxo de caixa descontado, não apresentando outros dois critérios para efeitos comparativos. O Sumário foi concluído em outubro de 2001, com base em dados do BEA de 31/03/2001. 
Porém, a SRE entende que deva ser encaminhado à CVM o próprio Relatório de Avaliação no lugar do Sumário, para a disponibilização dos interessados, de modo a permitir uma decisão consciente do público-alvo dessa oferta, e, incluir no Instrumento de OPA, o valor patrimonial por lote de mil ações, objetivando suprir a lacuna deixada pelo Sumário.
Na minuta de Instrumento da OPA, em análise na GER-1, está preservado o direito de revisão do preço da oferta de que trata o art. 4º–A da Lei nº 6.404/76, seguindo-se os procedimentos estabelecidos no art. 24 da Instrução CVM nº 361/02.
Unificação da OPA
A aquisição das ações do BEA por intermédio do leilão de privatização impôs ao adquirente, por força da cláusula 5.3 do Edital, uma série de obrigações e, o fiel cumprimento dessas obrigações, implicaria a realização de OPA, que se lograsse êxito, teria como conseqüência a subtração da liquidez das ações do BEA, resultando em fechamento branco de capital.
O Ofertante, não pactuando do fechamento branco de capital, decidiu promover uma OPA com três finalidades, ao invés de duas. A terceira finalidade é com vistas ao cancelamento de registro de companhia aberta.
A presente OPA pretende cumprir as duas obrigações consignadas no Edital, acrescentando a tais obrigações o pedido de cancelamento de registro de companhia aberta, nos termos da Instrução CVM nº 361/02, cujo o art. 34 permite adotar procedimento diferenciado para a realização da OPA. Tal propósito decorre por razões de economia procedimental, além do legítimo uso da faculdade de não manter o registro da companhia aberto conferindo ao novo acionista controlador pelo Edital.
No entendimento da área técnica há duas OPA a serem realizadas pelo Ofertante:
a.     uma decorrente de obrigação assumida quando da aquisição do controle acionário do BEA, de fazer oferta pública, nos termos da legislação em vigor aos titulares de ações em circulação, independente da espécie ou classe, excetuadas as ações ordinárias de propriedades dos empregados vendidas pela União à época da privatização do BEA – OPA voluntária;
b.    outra, em virtude da intenção de cancelar o registro de companhia aberta do BEA – OPA para cancelamento de registro.
O art. 34 da Instrução CVM nº 361/02 estabelece que a CVM pode autorizar a formulação de uma única OPA, visando a mais de uma das finalidades previstas na Instrução, desde que seja possível compatibilizar os procedimentos de ambas as modalidades de OPA, e que não haja prejuízo para os destinatários da oferta. Tal condição é verificada, uma vez que observando os procedimentos de OPA para cancelamento de registro, estariam sendo observados os procedimentos para a OPA voluntária. A SRE não vislumbrou prejuízos para a presente OPA, visto que o Ofertante está adquirindo as ações em circulação por preço justo.
Isto posto, o Colegiado autorizou o pedido de realização de OPA unificada, nos termos do § 2º do art. 34 da Instrução CVM nº 361/02 e a adoção de procedimento diferenciado, nos termos do caput do art. 34 da Instrução CVM nº 361/02, em virtude da utilização do Sumário em substituição ao Laudo de Avaliação de que trata o art. 8º.
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