Comissão de Valores Mobiliários

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ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 35 DE 30.08.2002

Participantes

LUIZ LEONARDO CANTIDIANO - PRESIDENTE
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR
NORMA JONSSEN PARENTE - DIRETORA
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR

PEDIDO DE DISPENSA DE DIVULGAÇÃO PELA IMPRENSA - CAPITAL RESEARCH AND MANAGEMENT COMPANY E CAPITAL GROUP INTERNATIONAL, INC. - PROCS. RJ2002/4945 E RJ2002/4976

Reg. nº 3757/02
Relator: DNP
O Colegiado acompanhou os votos apresentados pela Diretora-Relatora, a seguir transcritos:
"PROCESSO: CVM Nº RJ 2002/4945 (RC Nº 3757/2002)
INTERESSADAS: Capital Group International, Inc.
Capital Research and Management Company
ASSUNTO: Pedido de dispensa de divulgação pela imprensa
DIRETORA: Diretora Norma Jonssen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. Trata-se dos pedidos de dispensa de divulgação na imprensa de aumento de participação acionária na Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S/A – Usiminas pela Capital Group International, Inc. e diminuição da participação acionária na Tele Centro Oeste Celular Participações S/A da Capital Research and Management Company prevista no parágrafo 5º do artigo 12 da Instrução CVM Nº 358/2002.
2. Consta da declaração prestada pela Capital Group International o seguinte:
a) foram adquiridas através de operações em bolsa de valores 6.864.960 ações preferenciais classe "A" da Usiminas, equivalentes a 6,14% do total das ações preferenciais;
b) como já detinha 2,87% dessas ações, passou a deter o correspondente a 9,01%;
c) o objetivo da aquisição é realizar investimento minoritário;
d) presentemente não há uma quantidade de ações visada;
e) a aquisição de ações sem direito a voto não altera a composição do controle ou a estrutura administrativa da companhia;
f) não possui debêntures conversíveis em ações e nem participa de qualquer acordo ou contrato referente ao exercício do direito de voto ou à compra e venda de valores mobiliários.
3. Enquanto que a Capital Research and Management Company informou que alienou através de operações realizadas em bolsa de valores 14.700.000.000 ADRs, representativos de igual número de ações preferenciais de emissão da Tele Centro Oeste Celular Participações S/A (6,12% das ações preferenciais), e que tal operação não altera a composição do controle ou a estrutura administrativa da companhia.
4. Em sua manifestação, em que analisa apenas o pedido da Capital Group International, Inc., a Superintendência de Relações com Empresas – SEP, informa que a Usiminas possui cerca de 80,5% das ações preferenciais em circulação e sugere a concessão da dispensa de divulgação pela imprensa das informações prestadas por estar amparada no dispositivo invocado.
FUNDAMENTOS
5. O parágrafo 5º do artigo 12 da Instrução CVM Nº 358/2002 em que se baseia o pedido admite expressamente o seguinte:
"§ 5º - A CVM poderá autorizar a dispensa da divulgação pela imprensa em face do grau de dispersão das ações da companhia no mercado e da declaração do adquirente de que suas compras não objetivam alterar a composição do controle ou a estrutura administrativa da sociedade, desde que assegurada a efetiva publicidade por meio de divulgação julgado satisfatório pela CVM."
6. Como se verifica, há duas formas de divulgação possíveis. A primeira pela imprensa, nos termos do parágrafo 4º do artigo 3º da Instrução CVM Nº 358/2002 que dispõe:
"§ 4º - A divulgação deverá se dar através de publicação nos jornais de grande circulação utilizados habitualmente pela companhia, podendo ser feita de forma resumida com indicação dos endereços na rede mundial de computadores – Internet, onde a informação completa deverá estar disponível a todos os investidores, em teor no mínimo idêntico àquele remetido à CVM e, se for o caso, à bolsa de valores e entidade do mercado de balcão organizado em que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação."
7. A segunda "por meio de divulgação julgado safisfatório pela CVM" que, entretanto, a Instrução não estipulou qual seria o meio adequado para esses casos.
8. Como a comunicação é feita também à bolsa de valores e se esta tem o Boletim Diário de Informações – BDI, esse parece o meio adequado a ser observado pela bolsa.
9. No que tange à divulgação de informação recebida pela CVM, parece que o ideal seria pelo menos, no momento, sua divulgação pela Internet numa página a ser criada para divulgar as aquisições e alienações de participações acionárias. Tais declarações seriam, se for o caso, incluídas posteriormente nas informações anuais das companhias – IAN.
10. Quanto ao pedido de dispensa de divulgação, tendo em vista as informações prestadas e o grau de dispersão das ações da Usiminas, não há dúvida de que, como entendeu a própria SEP, o pleito se enquadra perfeitamente na hipótese prevista no parágrafo 5º acima transcrito e merece ser acolhido.
11. Com relação à alienação de participação acionária, cabe esclarecer que, a matéria é tratada no parágrafo 4º do artigo 12 da Instrução CVM Nº 358/2002 que dispõe:
"§ 4º - As pessoas mencionadas no "caput" também deverão informar a alienação ou a extinção de ações e demais valores mobiliários mencionados neste artigo, ou de direitos sobre eles, a cada vez que tal alienação ou extinção atingir o percentual referido no caput."
12. Como se verifica também se tornou obrigatória a informação sobre a alienação e extinção de ações ou direitos a cada vez que for atingido o percentual de 5%. Apesar de o parágrafo 4º não mencionar a quem deve ser dada a informação, presume-se que a comunicação deva ser feita à CVM e à bolsa de valores em que as ações sejam admitidas à negociação. Entretanto, nesse caso não há a obrigação de sua divulgação pela imprensa, razão pela qual não se faz necessária a solicitação de dispensa e conseqüente concessão.
CONCLUSÃO
13. Ante o exposto, VOTO pela concessão da dispensa de divulgação pela imprensa do aumento da participação acionária do investidor estrangeiro Capital Group International, Inc. na Usiminas, mas pela sua divulgação pela Internet na página da CVM e também, no caso, pelo BDI da BOVESPA.
Rio de Janeiro, 30 de agosto de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA"
 
"PROCESSO: CVM Nº RJ 2002/4976 (RC Nº 3757/2002)
INTERESSADA: Capital Research and Management Company
ASSUNTO: Pedido de dispensa de divulgação pela imprensa
RELATORA; Diretora Norma Jonssen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. Trata-se de pedido de dispensa de divulgação na imprensa de aumento de participação acionária prevista no parágrafo 5º do artigo 12 da Instrução CVM Nº 358/2002.
2. Consta da declaração prestada pelo investidor o seguinte:
a) foram adquiridos através de operações realizadas em bolsas de valores 159.200 ADRs, representativos de 159.200 ações ordinárias de emissão da Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás;
b) como já detinha 31.602;700 ações equivalente a 4,99% desses valores mobiliários, com a aquisição passou a deter o correspondente a 5,01%;
c) o objetivo da aquisição é realizar investimento minoritário;
d) presentemente não há uma quantidade de ações visada;
e) a Capital Group International, Inc., empresa do mesmo grupo econômico, detém 3.133.500 ações ordinárias e 6.098.880 ADRs;
f) não possui debêntures conversíveis em ações e nem participa de qualquer acordo ou contrato referente ao exercício do direito de voto ou à compra e venda de valores mobiliários.
3. Em sua manifestação, a Superintendência de Relações com Empresas – SEP, informa que a Petrobrás possui cerca de 44,29% das ações ordinárias em circulação e sugere a concessão da dispensa de divulgação pela imprensa das informações prestadas por estar amparada no dispositivo invocado.
FUNDAMENTOS
4. O parágrafo 5º do artigo 12 da Instrução CVM Nº 358/2002 em que se baseia o pedido admite expressamente o seguinte:
"§ 5º - A CVM poderá autorizar a dispensa da divulgação pela imprensa em face do grau de dispersão das ações da companhia no mercado e da declaração do adquirente de que suas compras não objetivam alterar a composição do controle ou a estrutura administrativa da sociedade, desde que assegurada a efetiva publicidade por meio de divulgação julgado satisfatório pela CVM."
5. Como se verifica, há duas formas de divulgação possíveis. A primeira pela imprensa, nos termos do parágrafo 4º do artigo 3º da Instrução CVM Nº 358/2002 que dispõe:
"§ 4º - A divulgação deverá se dar através de publicação nos jornais de grande circulação utilizados habitualmente pela companhia, podendo ser feita de forma resumida com indicação dos endereços na rede mundial de computadores – Internet, onde a informação completa deverá estar disponível a todos os investidores, em teor no mínimo idêntico àquele remetido à CVM e, se for o caso, à bolsa de valores e entidade do mercado de balcão organizado em que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação."
6. A segunda "por meio de divulgação julgado safisfatório pela CVM" que, entretanto, a Instrução não estipulou qual seria o meio adequado para esses casos.
7. Como a comunicação é feita também à bolsa de valores e se esta tem o Boletim Diário de Informações – BDI, esse parece o meio adequado a ser observado pela bolsa.
8. No que tange à divulgação de informação recebida pela CVM, parece que o ideal seria pelo menos, no momento, sua divulgação pela Internet numa página a ser criada para divulgar as aquisições e alienações de participações acionárias. Tais declarações seriam, se for o caso, incluídas posteriormente nas informações anuais das companhias – IAN.
9. Quanto ao pedido de dispensa de divulgação, tendo em vista as informações prestadas e o grau de dispersão das ações da Petrobrás, não há dúvida de que, como entendeu a própria SEP, o pleito se enquadra perfeitamente na hipótese prevista no parágrafo 5º acima transcrito e merece ser acolhido.
CONCLUSÃO
10. Ante o exposto, VOTO pela concessão da dispensa de divulgação pela imprensa do aumento da participação acionária do investidor estrangeiro Capital Research and Management Company na Petrobrás, mas pela sua divulgação pela Internet na página da CVM e também, no caso, pelo BDI da BOVESPA.
Rio de Janeiro, 30 de agosto de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA"

PEDIDO DE DISPENSA DE REALIZAÇÃO DE OPA - ELEKEIROZ S/A - PROC. RJ2002/4087

Reg. nº 3780/02
Relator: DNP
O Colegiado acompanhou o voto apresentado pela Diretora-Relatora, abaixo transcrito:
"PROCESSO: CVM Nº RJ 2002/4087 (RC Nº 3780/2002)
INTERESSADA: Elekeiroz S/A
ASSUNTO: Pedido de dispensa de realização de OPA
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. Trata-se do pedido de dispensa da obrigação cumulativa de realizar as ofertas públicas por alienação de controle e fechamento do capital social da CONEPAR Petroquímica S/A, tendo em vista que as ações estão extraordinariamente concentradas na Elekeiroz e na Econômico S/A Empreendimentos Petroquímicos – ESAEP, nos termos do artigo 34 da Instrução CVM Nº 361/02.
2. De acordo com os fatos relatados, verifica-se o seguinte no presente caso:
a) a Elekeiroz adquiriu em leilão realizado em 08.05.2002 do Banco Econômico S/A, - BESA, em liquidação extrajudicial, 44.619.655 ações ordinárias de emissão da ESAEP, representativas de 99,99% do total do capital social, pelo valor de R$20.685.000,00 (incluindo a dívida da ESAEP junto ao vendedor de R$6.419.326,76;
b) em decorrência disso, a Elekeiroz adquiriu indiretamente 5.723.631.115 ações de emissão da CONEPAR (56,32% do capital social), sendo 4.960.479.980 ações ordinárias (63,82% do capital votante) e 763.151.134 ações preferenciais classe A (63,82% da classe) que eram detidas pela ESAEP, ensejando a realização de oferta pública;
c) como havia acordo de acionistas que assegurava à BNDESPAR o direito de vender suas ações na hipótese de alienação de controle, a Elekeiroz adquiriu também 1.195.746.466 ações preferenciais classe B de emissão da CONEPAR (11,76% do capital social e 100% da classe), mediante o pagamento de uma parcela fixa de R$2.460.874,96 e comprometendo-se a pagar uma parcela variável entre R$0,01 a R$1.107.757,12 a ser determinada por juízo arbitral;
d) a Elekeiroz adquiriu também da ODB Participações Ltda., que garantiu o direito de vender em conjunto por decisão liminar do Tribunal Regional da 2ª Região, 3.244.464.989 ações de emissão da CONEPAR (31,92% do capital social), sendo 2.811.869.657 ações ordinárias (36,18% do capital votante) e 432.595.332 ações preferenciais classe A (36,18% da classe), mediante o pagamento de uma parcela fixa de R$6.679.517,74 e comprometendo-se a pagar uma parcela variável entre R$0,01 e R$4.181.383,04 a ser determinada por juízo arbitral;
e) com isso a Elekeiroz adquiriu, direta e indiretamente, 99,9999765 do capital social da CONEPAR, restando apenas dois acionistas detentores de ações em circulação que possuem cada um 1.196 ações ordinárias;
f) esses acionistas encaminharam à CVM sua manifestação concordando com a dispensa de oferta pública, com o cancelamento do registro e com o preço ofertado de R$2,058 por lote de mil ações.
3. Em sua análise do processo, a Superintendência de Registros – SRE se manifestou pelo acolhimento do pedido de dispensa de realização de OPA unificada, tendo feito as seguintes observações:
a) foi apresentado o demonstrativo da forma de cálculo do preço devido por força da operação de alienação de controle em que se apurou o valor de R$2,058 por lote de mil ações;
b) o demonstrativo apresenta duas imperfeições: (i) não considera o valor pago indiretamente quando da aquisição das ações da ESAEP e (ii) informa que o valor da aquisição da totalidade das ações da ESAEP foi de R$14.265.673,24, descontando-se o valor referente à dívida entre a ESAEP e a BESA, diferentemente do que estabelece a cláusula 2ª do contrato de compra e venda;
c) entretanto, uma vez que os acionistas concordaram com o preço e dado o pequeno valor da oferta de cerca de R$4,12, não cabe a exigência de adoção de procedimento diverso.
FUNDAMENTOS
4. A Instrução CVM Nº 361 de 05.05.2002 estabeleceu no artigo 34 tanto a possibilidade de dispensa de oferta pública como de utilização de procedimento diferebciado. Assim, dispõe o mencionado artigo:
"Art. 34 – Situações excepcionais que justifiquem a aquisição de ações sem oferta pública ou com procedimento diferenciado serão apreciadas pelo Colegiado da CVM, para efeito de dispensa ou aprovação de procedimento e formalidades próprios a serem seguidos, inclusive no que se refere às divulgação de informações ao público, quando for o caso."
5. Tendo em vista a concentração obtida no presente caso, não há dúvida de que estamos diante de um caso excepcional e que à vista da manifestação favorável dos únicos dois acionistas à pretensão da empresa, nada mais há o que fazer senão reconhecer a procedência do pedido.
CONCLUSÃO
6. Ante o exposto, VOTO pela aprovação do pedido de dispensa de OPA por alienação de controle e para cancelamento de registro da CONEPAR.
Rio de Janeiro, 30 de agosto de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA"

RECLAMAÇÃO DE ACIONISTAS MINORITÁRIOS REQUERENDO QUE A FEMCO REALIZE OFERTA PÚBLICA PARA A AQUISIÇÃO DE AÇÕES DA COSIPA - PROC. RJ2001/12009

Reg. nº 3600/02
Relator: DWB
O Colegiado, com exceção da Diretora Norma Parente que declarou seu impedimento, acompanhou o voto apresentado pelo Diretor-Relator, a seguir transcrito:
PROCESSO CVM Nº RJ 2001/12009
REGISTRO COLEGIADO nº 3600/2002
INTERESSADA: FUNDAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL – FEMCO
ASSUNTO: RECLAMAÇÃO DE ACIONISTAS MINORITÁRIOS
Senhores Membros do Colegiado:
I – DOS FATOS
Trata-se de reclamação de acionistas minoritários da COSIPA (fls. 01/14), datada de 6 de dezembro de 2001, que requerem a esta Autarquia determine a realização de oferta pública para aquisição de ações dos demais acionistas da companhia, na forma da Instrução CVM n° 299/99, em vigor à época, sob a alegação de que a venda de que se trata importaria no aumento da participação da FEMCO no capital da COSIPA em quantidade superior à prevista no artigo 12 daquela Instrução (atualmente revogada pela Instrução CVM n° 361/02), uma vez que aquela fundação adquirente integra o bloco de controle da companhia aberta juntamente com a Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S.A. - USIMINAS.
De acordo com os Reclamantes a FEMCO é a fundação de previdência complementar para os funcionários da COSIPA. Essa companhia, por seu turno é, nos termos do estatuto da FEMCO, art 1º, caput, a Patrocinadora-Instituidora da Fundação, sendo, ademais, a COSIPA co-responsável pela cobertura de qualquer insuficiência técnica nas reservas técnicas da fundação, além de responsável pelo reembolso de suas despesas administrativas.
A Reclamação destaca como relevante o aspecto referente à participação da FEMCO no capital da COSIPA, que seria detentora de cerca de 4% do capital social da companhia (fls. 06).
É acrescentado, ainda, que os administradores da FEMCO, nos termos do art. 17 do estatuto da FEMCO, são necessariamente eleitos pela COSIPA, sendo, indiretamente, tais administradores escolhidos pela USIMINAS, na qualidade de controladora da Patrocinadora-Instituidora da FEMCO (fls. 07).
Os Reclamantes também fazem menção à reestruturação societária da COSIPA, ocorrida em fins de 1998 e início de 1999 e que tal reestruturação vem sendo contestada pelos acionistas minoritários da companhia, através do processo administrativo nº CVM/RJ/2000/4079, e, também, na Justiça.
A FEMCO, continuam, formalizou ao Clube de Investimentos dos Empregados da COSIPA – CIEC proposta de aquisição das ações da COSIPA de que esse Clube é detentor.
Segundo os Reclamantes, o ordenamento jurídico brasileiro prevê que, em certas hipóteses, o controlador ou membro do grupo de controle de companhia aberta tem o dever de formular oferta pública para aquisição de valores mobiliários de emissão da companhia por ele controlada que sejam de titularidade de terceiros.
É feita menção ao artigo 12 da Instrução CVM nº 299, de 9 de fevereiro de 1999, entendendo os Requerentes que esse dispositivo obrigaria os controladores a formular oferta pública para aquisição de ações dos acionistas minoritários (fls. 09), pois a FEMCO passaria a deter mais de 10% das ações ordinárias da COSIPA.(1)
Em seguida, é feita uma análise que chega à conclusão de que a FEMCO pode ser incluída como membro do grupo controlador da COSIPA, às folhas 10/13, e diante de tal situação, os peticionantes requerem que esta Comissão determine a realização de oferta pública para aquisição das ações dos acionistas minoritários nos termos do artigo 12 da Instrução CVM nº 299, tendo como preço mínimo aquele ofertado ao CIEC (fls. 16).
Às fls. 175, a Gerente da GOI-1 resume a matéria, conforme termos do despacho no processo CVM nº RJ2001/12009, e sugere à Superintendente de Orientação a Investidores que encaminhe o processo à SIN e à SEP, para que, em suas esferas de competência, aquelas Superintendências analisassem a matéria.
Em 22 de fevereiro de 2002, a SEP encaminhou à COSIPA pedido de esclarecimentos através do OFÍCIO/SEP/GEA-2/nº 82/02, estabelecendo o prazo de 15 dias para resposta.
Em 25 de fevereiro de 2002 (fls. 201/204), o Clube de Investimentos dos Empregados da COSIPA – CIEC encaminhou correspondência à Superintendente de Proteção e Orientação a Investidores, esclarecendo alguns aspectos abordados pelos Reclamantes, dentre eles:
a.     o CIEC era detentora de 3% das ações preferenciais e de 10,20% das ordinárias da COSIPA, antes da conversão de debêntures;
b.    os quotistas do CIEC obtiveram financiamento para aquisição de ações da COSIPA;
c.     a maioria dos quotistas encontra-se inadimplente com a financiadora, sendo o valor de suas dívidas superior ao valor atual de cotação das ações em bolsa de valores;
d.    a ação proposta perante o Foro Central já foi contestada pelos réus, tendo o autor apresentado sua réplica;
e.    o CIEC recebeu uma proposta de compra de suas ações por um terceiro, que não é parte no processo judicial, por um preço acima do praticado em bolsa;
f.     o agente custodiante das ações do CIEC entendeu que a venda privada não poderia ser realizada, pois as ações somente poderiam ser alienadas em bolsa ou em mercado de balcão organizado;
g.    cabe ressaltar que já existe autorização da Secretaria de Previdência Complementar para que a operação possa ser realizada;
h.    a proposta de venda das ações do CIEC será objeto de assembléia geral dos quotistas;
i.      foram analisadas as disposições da Instrução CVM nº 40/84 e da Resolução nº 276/01-CA da Bolsa de Valores e não foi encontrada nenhuma obrigatoriedade para realizar a operação de forma privada e,
j.      caracterizado o caso como uma exceção, requer à CVM a autorização para a realização da venda privada das ações do CIEC, resolvendo um problema social existente.
Em 04.03.2002, o analista da GOI-1 Dr. Félix Arthur Garcia, expediu despacho à Gerente da GOI-1 (fls. 206), informando, em síntese que:
1 – a SEP endossou a tese de que a FEMCO participa do bloco de controle da COSIPA e que se aplica o disposto no artigo 12 da Instrução CVM nº 299/99 em relação às ações ordinárias e,
2 – a SIN entende que a Instrução CVM nº 302/99 não veda expressamente que os clubes de investimento alienem suas ações através de negociações privadas, todavia recomenda que a matéria seja apreciada pelo Colegiado.
O Parecer do analista foi analisado pela GOI-1 e pela SOI (fls.207/209), com recomendação de ser submetido à apreciação do Colegiado.
Em 26 de fevereiro de 2002 (fls. 216/217), a COSIPA encaminhou resposta ao OFÍCIO/SEP/GEA-2/nº 82/02, esclarecendo a situação da participação da acionária da FEMCO e do CIEC no capital da empresa, antes e depois da conversão de debêntures, conforme deliberado na AGE de 08/11/2001, cujos dados, segundo a companhia, são:
 
IAN 2000 (23/10/2001)*
APÓS COVERSÃO DAS DEBÊNTURES**
ORDINÁRIA
(%)
PREFERENCIAL
(%)
TOTAL (%)
ORDINÁRIA
(%)
PREFERENCIAL
(%)
TOTAL
(%)
FEMCO
5,21
3,48
4,05
0,57
0,38
0,44
CIEC
10,28
3,09
5,49
1,12
0,34
0,60
* data do exercício do direito de conversão de debêntures da acionista USIMINAS
** 08/11/2001
Em 1º de março de 2002 (fls. 224/225), a FEMCO enviou resposta ao OFÍCIO/SEP/GEA-2/nº 82/02, esclarecendo, resumidamente o seguinte:
1- a FEMCO não integraria o bloco de controle de COSIPA;
2 - em nenhuma ata de AGO e/ou AGE existe qualquer menção ao propósito de a FEMCO acompanhar o voto do acionista controlador USIMINAS, visando suas manifestações apenas defender os interesses de seus participantes e não os da USIMINAS ou de terceiros;
3 - os órgãos de fiscalização e administração da FEMCO, de acordo com o Estatuto devidamente aprovado pela SPC, contam com a efetiva participação de dois membros, em cada um deles, eleitos diretamente pelos participantes da Fundação, sendo um escolhido pelos empregados ativos e outro pelos empregados já aposentados;
4 – a FEMCO desconhece o "empréstimo" que, segundo consta do processo CVM RJ nº 2001/12009, teria sido concedido;
5 – a SPC – Secretaria de Previdência Complementar (fls. 226) autorizou a FEMCO a adquirir as ações de emissão da COSIPA, de propriedade do CIEC, relativas aos quotistas que também sejam vinculados à Fundação, que representa 88% do total das ações detidas pelo Clube, ou seja, 13.126.256 ações ordinárias e 7.898.528 ações preferenciais, totalizando 21.024.784 ações, que representam atualmente 0,98% das ações ordinárias e 0,30% das ações preferenciais de emissão da COSIPA, e,
6 – além disso, na data de 30.09.2001, ou seja, antes da última alteração do capital social da COSIPA por conversão de debêntures, as ações que a FEMCO ora se propõe a adquirir representavam 9,05% das ações ordinárias e 2,72% do capital social da COSIPA, fato que, em nenhuma hipótese, superaria o limite disposto no artigo 12 da Instrução CVM nº 299/99.
Em 13 de março de 2002 (fls. 255/262), os reclamantes reiteram o pleito e acrescentam os seguintes fatos novos, que apresento de forma resumida:
1 – na data de 7 de março de 2002, o CIEC homologou a celebração do acordo o que ensejaria a formulação da aludida oferta pública;
2 – a participação do CIEC no capital da COSIPA corresponde a 10,03% das ações ordinárias e 3,2% das preferenciais, sem contar a diluição havida em decorrência da conversão de suas debêntures, todas em mãos da USIMINAS, controladora da COSIPA. Se considerada tal conversão, a participação do CIEC passa a equivaler 1,1 % das ações ordinárias e 0,3% das ações preferenciais de emissão da COSIPA;
3 – o CIEC figura como autor em processo contra a COSIPA e a USIMINAS, onde pede a anulação das deliberações sociais que deram origem à reestruturação da COSIPA, em 1999;
4 –a conversão das debêntures em ações de emissão da COSIPA encontra-se sub judice, tendo sido suspensa por determinado período;
5 – a operação de reestruturação da COSIPA, que deu origem à emissão de debêntures da companhia, está em análise nesta CVM;
6 – no que tange à disciplina jurídica dos fatos que foram levados ao conhecimento desta Comissão, é necessário ressaltar que, à época da Representação, estava em vigor a Instrução CVM nº 299/99;
7 – apesar da revogação da Instrução CVM nº 299/99, o regime aplicável à aquisição das ações detidas pelo CIEC seria aquele da mencionada Instrução, uma vez que o protocolo de entendimento foi assinado durante esse período;
8 – de acordo com os termos da Instrução CVM nº 299/99, as aquisições por integrantes do bloco de controle, em volume superior a 10% de uma espécie ou classe acarreta a formulação de oferta pública;
9 – em que pese a desistência parcial da venda de ações da CIEC à FEMCO, por terem alguns quotistas exercido a faculdade de permanecer com suas ações, e o volume não atinja os 10% aludidos, tal limite é ultrapassado levando-se em consideração as últimas aquisições realizadas pelo bloco de controle, através de acordo judicial celebrado com alguns acionistas que processavam a empresa;
10 – apesar de ser mencionado que a nova legislação e regulamentação não é aplicável ao caso, é feita uma interpretação sobre os termos do art. 4º, § 6º da Lei nº 6.404/76 com a redação dada pela de nº 10.303/2001, cujo dispositivo foi regulamentado pela Instrução CVM nº 361/2002, e em face do que dispõe o artigo 26 § único de tal normativo, a CVM tem o poder de determinar a realização de oferta pública por aumento de participação;
11 – mesmo que seja considerada a conversão das debêntures ora em pauta, observa-se que o free float da companhia passa a ser de 3,7% das ações ordinárias e 4,5% das preferenciais;
12 - o volume das ações é demasiado pequeno em circulação no mercado, consistindo em grave ameaça à liquidez das ações da empresa;
Finalizando o pleito, os Reclamantes requerem que esta CVM determine:
a) que o CIEC se manifeste sobre a continuidade ou não da ação que promove contra a COSIPA e a USIMINAS, visando à anulação das deliberações que trataram da reestruturação societária dessas empresas em 1999;
b) a suspensão desse acordo até uma manifestação formal da CVM acerca da necessidade de formulação de oferta pública e,
c) a obrigação dos acionistas controladores da COSIPA de efetuarem a oferta pública para a aquisição de todas as ações em circulação da companhia, nos termos do art. 4º, § 6ª da Lei nº 6.404/76.
Em 11 de março de 2002 (fls. 271/272), a Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO, comunicou à CVM que, em 7 de março de 2002, a Assembléia Geral Extraordinária dos condôminos do Clube de Investimentos dos Empregados da COSIPA – CIEC, aprovou proposta formulada pela FEMCO, no sentido da aquisição de ações de emissão da COSIPA, atualmente de propriedade daquele Clube de Investimentos.
Em 22 de março, a CI/CVM/SEP/GEA-2/SLSC/Nº02/02, de 22.03.02 (fls. 274/276), tratou do assunto, tendo o analista que a elaborou chegado à conclusão de que a FEMCO não necessitaria, nos termos do art. 12 da Instrução CVM nº299/99, realizar oferta pública para a aquisição das ações da COSIPA pertencentes ao CIEC, sejam ordinárias ou preferenciais (fls. 276).
Em 16 de abril de 2002 (fls. 278/281), os Reclamantes apresentaram novo requerimento historiando resumidamente os fatos, citando a aprovação da CVM que, em reunião de seu Colegiado realizada em 12 de março de 2002, acatou o pedido de autorização para que fosse efetuada negociação privada de aquisição das ações de propriedade do CIEC pela FEMCO. Protesta contra a decisão, pois a CVM não julgou o processo acerca da necessidade de realização de oferta pública de aquisição de ações e autorizou tal operação.
A Reclamação é finalizada com a solicitação de que esta Comissão se manifeste sobre todos os fatos que estão em trâmite em diversos processos envolvendo a reestruturação da COSIPA.
Em 22 de maio de 2002, conforme termos do MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº043/02 (fls. 282/284), a Gerência de Acompanhamento de Empresas-3 (GEA-3) analisou a matéria, em atendimento à solicitação da SOI e apreciou, na oportunidade, a manifestação contida na CI/CVM/SEP/GEA-2/SLSC/Nº02/02, de 22.03.02 (fls. 274/276), anteriormente referida.
Em 17 de junho de 2002 (fls. 294), este Relator solicitou a manifestação da Procuradoria Jurídica – PJU sobre a necessidade da realização de oferta pública de aquisição para aquisição de ações por aumento de participação, cuja cópia da resposta encontra-se às fls. 295/299.
II – DECISÃO
Para melhor compreensão da matéria, torna-se necessário fazer um breve histórico dos fatos que antecederam a reclamação que ora se aprecia.
Anteriormente, a CVM recebera reclamações de investidores, apresentando diversos questionamentos relativos à reestruturação societária da Companhia Siderúrgica Paulista – COSIPA e Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais – USIMINAS, a partir de deliberações tomadas nas AGE´s de 22/11/1998 e 29/01/1999, das respectivas companhias. Para apurar tais fatos foram abertos os processos CVM nºs 2000/4473 e 2000/4079.
Posteriormente, foi recebida consulta da Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO (fls. 01/04) que, se dispondo a adquirir ações ordinárias e preferenciais da COSIPA, de propriedade do Clube de Investimentos dos Empregados da COSIPA – CIEC, solicitou o entendimento desta CVM quanto à não obrigatoriedade de promover OPA por aumento de participação, dando origem ao Processo CVM nº 2002/2608.
A matéria ora sob exame, reclamação de acionistas minoritários da COSIPA que requerem à CVM determinar a realização de OPA por aumento de participação, em virtude da eventual aquisição pela FEMCO de ações detidas pelo CIEC, está intimamente associada aos fatos aludidos anteriormente e não pode ser tratada de forma isolada daquelas questões.
Em 25 de junho de 2002, o Colegiado apreciou e aprovou voto apresentado por este relator sobre os questionamentos relativos à reestruturação societária das companhias (COSIPA e USIMINAS – Processos CVM n°s 2000/4473 e 2000/4079). Na ocasião, ao final do voto apresentado, mencionei que entendo que não há, no momento presente, e pelo menos à vista dos autos, elementos suficientes, para que seja formado um juízo acerca de irregularidades, por ocasião da reestruturação societária em foco. Deve o processo ser devolvido à SOI, para formulação de respostas aos reclamantes.
Quanto à segunda questão, consulta formulada pela FEMCO sobre a obrigatoriedade de realização de OPA por aumento de participação, a mesma foi decidida pelo Colegiado em 13/08/2002, tendo sido deliberado que não existem óbices para que a Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO possa adquirir ações ordinárias e preferenciais da COSIPA, de propriedade do Clube de Investimentos dos Empregados da COSIPA – CIEC, nos termos da consulta formulada.
Os argumentos trazidos pelos Reclamantes, e que são objeto do presente Processo, já foram minudentemente tratados nos votos que apresentei e que foram apreciados e aprovados pelo Colegiado. Logo, torna-se indispensável aos reclamantes a leitura de tais decisões, motivo pelo qual determino que tais peças sejam apensadas ao presente processo.
Dessa forma, entendo desnecessário discutir as questões levantadas pelos reclamantes à exaustão, pois seria mera repetição daquilo que já foi apreciado detalhadamente e deliberado nas ocasiões em que as mesmas foram apreciadas pelo Colegiado.
Todavia, em consideração ao ilustre advogado dos Reclamantes, tecerei breves comentários a fim de facilitar e localizar nos diversos processos os argumentos trazidos à apreciação.
No entendimento dos Requerentes, a realização da OPA por aumento de participação deve ser tratada de acordo com o disposto no artigo 12 da Instrução CVM nº 299/99.
Segundo os mesmos, em que pese ter sido editada a Instrução CVM nº 361, em 5 de março de 2002, o regime aplicável ao caso seria a da Instrução CVM nº 299/99, já revogada (fls. 257).
Conforme salientei no voto apresentado ao Colegiado, em 13/08/2002, no meu entendimento, o caso deve ser analisado de acordo com os termos da Instrução CVM nº 361/2002, pois sob a vigência desta Instrução é que será ou não realizada a oferta pública de aquisição de ações, estando afastada a hipótese do assunto ser tratado à luz da Instrução CVM n° 299/99, como questionaram alguns reclamantes. Por oportuno, destaco que esta também é a opinião manifestada pela Procuradoria Jurídica desta Casa, conforme MEMO/CVM/GJU-1/Nº 149/02 (fls. 295/299).
Quanto à questão da realização da OPA por aumento de participação, a quantidade de ações informadas pela SEP no Processo CVM nº 2002/2608 e que é objeto da eventual aquisição pela FEMCO, não deixa qualquer resquício de dúvida sobre a não obrigatoriedade de sua realização, pois as hipóteses previstas para a efetivação de oferta dessa natureza não excederam os limites previstos no artigo 26 da Instrução CVM nº 361/2002, a saber:
a)o caput do referido artigo, dispõe que deve ser realizada OPA por aumento de participação, quando forem adquiridas ações que representem mais de 1/3 (um terço) do total das ações de cada espécie ou classe em circulação na data da entrada em vigor desta Instrução, observado o disposto no §§ 1o e 2o do art. 37 e,
b) o § 1º obriga a realização da OPA para o possuidor de mais da metade das ações da companhia que adquire participação igual ousuperior a 10% (dez por cento) daquela mesma espécie e classe.
Por outro lado, quanto à discussão sobre a realização da OPA por aumento de participação, deve ser ressaltada a minha opinião contida no processo RJ nº 2002/02608 (fls. 50/64), quando afirmei que a discussão só faz sentido na hipótese de considerarmos existente o vínculo entre a FEMCO e a USIMINAS, que detém o controle acionário da COSIPA, é possuidora de mais da metade das ações de todas as espécies emitidas pela empresa e também é a patrocinadora da FEMCO. Sem fecharmos questão quanto a tal afirmação, consideramos tal hipótese para o fim de respondermos à questão formulada.
Por outro lado, não existe nenhuma determinação judicial no sentido de sobrestar o andamento do processo ou impedir que a CVM, na sua esfera de competência, deixe de apreciar a matéria.
Em relação à conversão das debêntures, entendo que a subscrição feita pelo controlador irá aumentar a sua participação, mas não produzirá qualquer efeito na liquidez das ações da companhia, uma vez que não foram adquiridas ações em circulação. Conforme muito bem colocado pela PJU no MEMO/CVM/GJU-1/N° 362/2001, de 26 de novembro de 2001( fls.300/302), a respeito da necessidade ou não de realizar-se OPA em casos dessa natureza, o Procurador-Chefe manifestou-se pela sua desnecessidade no presente caso, uma vez que a conversão de debêntures detidas pela USIMINAS dar-se-á por ações a serem emitidas pela COSIPA, não produzindo qualquer impacto no free float, que histórica e teleologicamante é o bem da vida protegido pelo caput do art. 12 da Instrução CVM n° 299/99.
Por fim, entendo que o pedido final dos Reclamantes no sentido de que a CVM determine a realização de realização de OPA por aumento de participação, com base no artigo 4º, § 6º da Lei nº 6404/76, com a redação dada pela Lei nº 10.303/2002, não é de ser acatado, pois a CVM, através da Instrução nº 361/2002, expediu as normas gerais para impedir a liquidez de mercado das ações remanescentes, quando o acionista controlador adquirir determinada porcentagem de ações que elevem sua participação, direta ou indireta, em determinada espécie e classe de ações.
Em face de todo o exposto, proponho que o pleito formulado pelos Reclamantes não deva ser deferido.
É o meu voto.
Rio de Janeiro, 30 de agosto de 2002
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor-Relator

(1) Art. 12. A aquisição de ações de qualquer espécie e/ou classe, emitidas por companhias abertas, se dará, obrigatoriamente, através de oferta pública, quando o adquirente for acionista controlador cuja participação acionária, na oportunidade do negócio, já tenha se elevado, efetiva ou potencialmente, em dez por cento das ações da mesma espécie e/ou classe daquelas que constituam o objeto da aquisição, ou, ainda, promitente comprador, detentor de opção ou intermediário em negócio de transferência do controle acionário correspondente, bem como pessoa ligada a qualquer deles, de modo direto ou indireto (...)

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP DE REPUBLICAÇÃO DE DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS - AES TIETÊ S.A. - PROC. RJ2002/2713

Reg. nº 3702/02
Relator: DWB
O Colegiado, com exceção do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos, que manifesto seu impedimento, acompanhou o voto apresentado pelo Diretor-Relator, a seguir transcrito:
PROCESSO CVM RJ 2002/2713
REGISTRO COLEGIADO Nº 3702/2002
INTERESSADA: AES TIETÊ S.A.
ASSUNTO: Recurso Contra Decisão da SEP
RELATOR: DIRETOR WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO
VOTO
Senhores Membros do Colegiado:
I – ASSUNTO
Trata-se de Recurso da AES TIETÊ S.A., datado de 9 de maio de 2002, em face da determinação da Superintendência de Relações com Empresas-SEP para que a companhia proceda à republicação de suas demonstrações financeiras referentes ao exercício social encerrado em 31.12.2001 (fls. 44/52).
II – DOS FATOS
Em 27/03/2002, foi expedido o OFíCIO-CIRCULAR/CVM/SEP/SNC/nº 02/2002, que trata de procedimentos contábeis e de divulgação de informações decorrentes da aplicação das normas do denominado "ACORDO GERAL DO SETOR ELÉTRICO" onde foram ressaltados alguns aspectos, notadamente:
a) que especial atenção deveria ser dispensada às incertezas associadas a determinados eventos, particularmente no que se refere ao reconhecimento de ganho contingente e que deve ser avaliado pelos administradores das concessionárias, em conjunto com os auditores independentes, à luz do Parecer de Orientação CVM nº 15/87, item 6. Do mesmo modo, passivos contingentes devem ser objeto de estudo similar, conforme termos do OFÍCIO-CIRCULAR CVM/SEP/SNC/Nº 01/2002;
b) que possíveis diferenças entre o montante contabilizado nos termos dos Ofícios-Circulares nºs 154/2002 e 201/2002 – SFF/ANEEL e o montante estimado pela companhia, acompanhada dos esclarecimentos sobre a justificativa e sobre os procedimentos adotados ou a serem adotados, deveriam ser objeto, apenas, de divulgação em nota explicativa.
Em 25 de abril de 2002, a GEA-1 encaminhou à SNC o MEMO/CVM/GEA-1/Nº 014/2002, considerando que na análise das DF’s da AES Tietê S.A. relativas ao exercício social encerrado em 31/12/2001, foi observado pela SEP/GEA-1 desvio que ensejaria a determinação do refazimento e republicação das demonstrações financeiras mencionadas.
Segundo a GEA-1, o Parecer dos Auditores Independentes – Com Ressalva, consigna que, na Nota Explicativa nº 23 às demonstrações contábeis, a companhia registrou, como receita do exercício encerrado em 31/12/2001, o montante de R$ 53.132 mil, correspondente à diferença entre sua estimativa de ressarcimento de energia livre e a estimada e disponibilizada pela Administradora do Mercado Atacadista de Energia Elétrica – ASMAE.
Esse valor representa a diferença da energia livre apurada na forma de contabilização divulgada pelo MAE em 13/03/2002 e a interpretação dada pela administração da companhia para o Acordo Geral do Setor Elétrico, defendida pelos agentes de geração e sob análise pela Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica, que ainda não se manifestou de forma definitiva sobre o assunto.
Assim sendo, de acordo com as práticas contábeis aplicáveis no Brasil, essa diferença não deveria ser contabilizada como ganho, e por esse motivo, não deveria ser registrada na contabilidade antes de haver certeza quanto à sua realização. Esse entendimento também é defendido pela ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica. Conseqüentemente, em 31/12/2001, o ativo circulante da companhia está aumentado em aproximadamente R$ 53.132 mil, e o patrimônio líquido e o lucro líquido do exercício estão aumentados em cerca de R$ 35.067 mil, líquidos dos efeitos tributários. O lucro por lote de mil ações está aumentado em R$ 0,37.
Em 25 de abril de 2002, a Superintendência de Normas Contábeis e de Auditoria - SNC manifestou-se de acordo com a determinação do refazimento e republicação das DF’s, conforme consta das folhas de despacho.
Nesta mesma data, através do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-1/nº 28/02 (fls. 36/37), a Superintendência de Relações com Empresas – SEP determinou à empresa que procedesse o refazimento e a republicação de suas DF’s relativas ao exercício de 2001, tendo em vista ter sido detectado que a companhia aberta não atendeu aos requisitos aludidos anteriormente, tendo o auditor independente incluído ressalva específica em seu parecer acerca do procedimento adotado e contemplando o estorno das diferenças contabilizadas entre a estimativa realizada pela companhia e aquela disponibilizada pelo MAE no dia 13 de março de 2002. A companhia foi alertada, também, que deverá ser considerado, no cálculo e aprovação do dividendo mínimo obrigatório do exercício, os efeitos desse estorno.
III – DO EFEITO SUSPENSIVO E DO RECURSO
Em 9 de maio de 2002 a AES TIETÊ enviou à Presidência da CVM pedido de concessão de EFEITO SUSPENSIVO em face da determinação da SEP (fls. 40/43), tendo interposto, concomitantemente, naquela mesma data, RECURSO ao Superintendente de Relações com Empresas (fls. 44/52), nos termos da Deliberação CVM nº 202/96, solicitando reconsideração da sua decisão.
Em 10 de maio de 2002, através do OFÍCIO/CVM/PTE/nº 167/2002, a companhia foi comunicada do deferimento do pedido de efeito suspensivo.
Resumidamente, as principais razões apresentadas pela companhia no Recurso foram:
- a companhia aberta é autorizada a operar como concessionária na produção e comercialização de energia elétrica, na condição de Produtor Independente;
- a AES é participante do MAE – Mercado Atacadista de Energia Elétrica e é integrante do sistema nacional de energia;
- a companhia não conseguindo gerar energia suficiente para suprir a demanda dos seus consumidores, foi obrigada a adquirir a quantidade necessária de energia junto ao MAE, pagando, por essa energia, um preço muito acima do seu custo de produção;
- as concessionárias de energia elétrica foram seriamente afetadas pela crise do setor, dentre elas a AES, na medida em que o equilíbrio econômico-financeiro dos seus contratos de concessão foi alterado;
- por essa razão, após meses de negociação, foi celebrado em 19 de dezembro de 2001 o "Acordo Geral do Setor Elétrico", no qual o Governo Federal e as empresas concessionárias acertaram a repartição dos ônus decorrentes da crise entre as partes envolvidas;
- em 28.02.02 foi divulgado o valor do "excedente financeiro" que a Recorrente deveria refletir nas suas demonstrações contábeis. Este "excedente financeiro" é o montante utilizado para reduzir as exposições negativas dos agentes do mercado, e de acordo com o cálculo efetuado pelo MAE, o valor seria de R$ 20 milhões, aproximadamente;
- O MAE, reformulando seus cálculos em 13 de março de 2002, divulgou novos números para cômputo do excedente financeiro a ser registrado pelas empresas geradoras.No caso específico da Recorrente, o "excedente financeiro" de R$ 20 milhões passou a ser de aproximadamente R$ 80 milhões;
- inobstante o inegável equívoco, a ANEEL concordou com o último número divulgado pela MAE, determinando às concessionárias que esse número deveria estar refletido nas demonstrações financeiras, sob pena de aplicação da sanção prevista no art. 5º, XV, da Resolução ANEEL nº 318/98 (imposição de multa no percentual de 0,1% sobre o faturamento da empresa);
- não concordando com esta nova metodologia de cálculo adotada pelo MAE, que contrariava os termos do "Acordo Geral do Setor Elétrico", a Recorrente publicou seu balanço patrimonial apresentando os números que no seu entender estariam corretos, refletindo real e fielmente a situação financeiro-contábil da companhia;
- a Recorrente tomou duas atitudes: destacou e mencionou este fato no seu balanço e não distribuiu os dividendos a que seus acionistas fariam jus sobre a parcela objeto da controvérsia;
- em 25 de abril de 2002, através do OF/CVM/SEP/GEA-1/Nº 28/02, a AES foi intimada pela CVM para, no prazo de quinze dias, republicar as suas demonstrações financeiras considerando os números divulgados pelo MAE em 13 de março;
- cabe esclarecer que esta questão envolvendo o valor do "excedente financeiro" é extremamente complicada, não só em razão da complexidade dos cálculos, mas, também, por causa das conseqüências que podem advir para as concessionárias se não for restabelecido o equilíbrio econômico-financeiro dos seus contratos, fato este que afetará a sua capacidade de prestar a contento os serviços públicos sob os seus cuidados;
- é citada a entrevista concedida pelo Ministro Pedro Parente após sua palestra proferida no dia 08/04/2002, no Clube de Engenharia do Rio de Janeiro;
- pela relevância do assunto, a Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica envolveu-se na questão e vem estudando esta controvérsia, e até final do mês deverá se pronunciar, apresentando em definitivo a decisão da Administração Pública Federal;
- em 7 de maio de 2002, a AES ingressou com um recurso administrativo junto à ANEEL, ainda em julgamento. Por esta razão entende a Recorrente que o mais plausível e razoável é que a CVM aguarde a decisão da Câmara de Gestão, para, então, julgá-la;
- a Recorrente faz citação ao artigo 2º da Lei nº 9.784/99 manifestando a necessidade de proteção da Segurança Jurídica por parte de toda a Administração Pública Federal, que afete direitos e interesses dos administrados;
- segundo a Requerente, a CVM, acolhendo determinação da ANEEL, visa submeter a Recorrente à exigência contida em ato contra o qual ainda pende apreciação de recurso administrativo no âmbito da própria Agência Reguladora/responsável por sua edição, ou seja, o ato ora recorrido encontra-se, até que seja julgado, despido de qualquer certeza, não apenas quanto à sua questionável validade jurídica, mas, sobretudo, quanto à oportunidade e a conveniência administrativa de sua manutenção no mundo jurídico;
- menciona o caráter condicional da decisão da Agência que se encontra também manifesto pelo posicionamento da CGE;
- ressalta a relação de dependência entre a determinação da CVM e o posicionamento da ANEEL referente às condutas contábeis ligadas ao MAE. E é exatamente esta posição da Agência Reguladora que se encontra sob nova análise, dentro da sua competência administrativa;
- é feita menção ao princípio da Violação do Princípio da Eficiência bem como é citada a opinião de José Afonso da Silva;
- é mencionado pela Recorrente que não se pode atribuir como eficiente a determinação da CVM em relação à republicação de demonstrações financeiras, ainda desnecessária, vez que a CGE e a ANEEL, até o presente momento não definiram os padrões contábeis que deverão ser utilizados para a elaboração das DF’s;
- no entendimento da Recorrente, neste caso, não se vislumbra qualquer benefício advindo da imposição de conduta extremamente onerosa (publicação de demonstrações financeiras), sem que a necessidade e a oportunidade desta imposição tenham sido definitivamente apontadas pelos órgãos competentes;
Finalmente, a Requerente reitera o pleito para que sejam sustados os efeitos determinados pela CVM no seu OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-1/Nº 28/02 até o pronunciamento final da ANEEL.
IV - DA ANÁLISE DO RECURSO PELA SEP
Em 25 de maio de 2002, a SEP, através do MEMO/CVM/GEA-1/ nº 029/2002, fez sua apreciação sobre o Recurso interposto pela AES Tietê SA. sobre determinação de refazimento e da republicação das demonstrações financeiras relativas ao exercício encerrado em 31 de dezembro de 2001 e do descumprimento aos requisitos de que trata o Ofício Circular/CVM/SEP/SNC/nº 02/2002, relativamente aos procedimentos contábeis e de divulgação de informações decorrentes da aplicação das normas do denominado "Acordo Geral do Setor Elétrico".
É citado que no Ofício-Circular foi explicitado que especial atenção deveria ser dispensada às incertezas associadas a determinados eventos, particularmente ao reconhecimento de ganho contingente e que deveria ser avaliado pelos administradores das concessionárias, em conjunto com seus auditores independentes, à luz do Parecer de Orientação CVM nº 15/87, item 6. Do mesmo modo, passivos contingentes deveriam ser objeto de estudo similar, à luz do Ofício-Circular CVM/SEP/SNC/nº 01/2002.
Outra orientação contida naquele ofício dizia respeito a possíveis diferenças entre o montante contabilizado nos termos dos Ofícios-Circulares nº 154/2002 e 201/2002 – SFF/ANEEL e o montante estimado pela companhia, acompanhadas dos esclarecimentos sobre a justificativa e sobre os procedimentos adotados ou a serem adotados, que deveriam ser objeto, apenas, de divulgação em nota explicativa.
Conforme ressalta a SEP, entretanto, analisando as demonstrações financeiras foi detectado que a AES Tietê S.A. não atendeu aos requisitos mencionados, tanto, que o auditor independente, no seu parecer, havia incluído ressalva específica, concernente ao procedimento adotado.
Por esse motivo, a SEP determinou o refazimento e a republicação das demonstrações financeiras, contemplando o estorno das diferenças contabilizadas entre a estimativa realizada pela companhia e aquela disponibilizada pelo MAE no dia 13 de março de 2002.
Adicionalmente, a AES Tietê S.A. foi alertada para considerar, no cálculo e aprovação do dividendo mínimo obrigatório do exercício, os efeitos decorrentes desse estorno. Após fazer um resumo do Recurso apresentado, a SEP manifestou-se sobre o mérito do pleito.
Segundo a SEP, na medida em que os princípios fundamentais de contabilidade, conforme previstos na Resolução CFC nº 750 de 29 de dezembro de 1993, constituem o alicerce de toda ciência contábil, a aplicação de um deles em particular a um caso concreto não pode ser feita de forma isolada, desconsiderando a existência dos demais princípios. Pelo contrário, na análise do caso concreto, devemos observar todos os aspectos que, de alguma maneira, possam estar relacionados à aplicação de qualquer um dos princípios em particular e no seu conjunto.
O aspecto fundamental para se determinar a aplicação do princípio contábil da prudência, de acordo com a SEP, está diretamente relacionado ao momento em que a controvérsia é decidida, que também está relacionado com a aplicação do princípio da oportunidade.
Assim, ao contabilizar hoje um valor como provisão de forma a prevenir e minimizar o impacto de uma potencial contingência futura sobre o Patrimônio Líquido da companhia, somente no momento em que essa contingência se resolve de forma definitiva, seja pelas vias administrativa ou judicial, é que se deve registrar, na contabilidade, a eventual diferença entre o valor originalmente contabilizado a título de provisão e o valor efetivamente realizado como contingência.
Da mesma forma, na medida em que não se tem certeza quanto à realização de um ganho associado a uma incerteza ou contingência que dependam da ocorrência de evento futuro, esse ganho somente poderá ser reconhecido na contabilidade no momentoem que o evento futuro ocorrer.
A propósito, ressalta a SEP, convém esclarecer que a contabilização indevida do ganho contingente nem sempre está associado ao reconhecimento indevido de um ativo. Muitas vezes, como é o caso da Recorrente, a contabilização de um passivo contingente por um valor inferior à maior estimativa válida e conhecida ou mesmo a ausência dessa contabilização implica no reconhecimento indevido de um ganho decorrente desse passivo contingente de forma indireta.
Assim, o evento futuro que confirma a contingência ou descaracteriza a sua existência, deve ser considerado como evento subseqüente para fins de aplicação dos princípios fundamentais de contabilidade previstos na Resolução CFC N. º 750 de 29 de dezembro de 1993.
Logo, conclui a Superintendência de Relações com Empresas, é incabível o recurso no sentido de condicionar a determinação do refazimento e republicação das demonstrações financeiras referidas ao resultado da decisão definitiva da ANEEL sobre a controvérsia em questão, ou mesmo suspender os seus efeitos até que a ANEEL se pronuncie de forma definitiva sobre o assunto, pois o motivo que fundamentou a referida determinação de refazimento e republicação foi o não atendimento da companhia aos princípios fundamentais de contabilidade conforme exposto.
Outro aspecto ressaltado pela SEP diz respeito à posição do auditor independente, que incluiu ressalva específica em relação ao reconhecimento indevido do ganho contingente, ficando caracterizado na sua opinião que esse ganho não deveria ter sido reconhecido na contabilidade naquele momento. É destacado que esse procedimento adotado pelo auditor independente está previsto no item 11.2.13 – TRANSAÇÕES E EVENTOS SUBSEQÜENTES da NBC T 11 – NORMAS DE AUDITORIA INDEPENDENTE DAS DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS, aprovadas através da Resolução CFC N. º 820 de 17 de dezembro de 1997(1).
A SEP finaliza a sua análise salientando que, mesmo que o recurso interposto junto a ANEEL pela Recorrente seja deferido, entendemos que o respectivo recurso apresentado a esta autarquia pleiteando a suspensão dos efeitos da determinação de refazimento e republicação das referidas demonstrações financeiras deva ser indeferido por completa ausência de argumentação procedente quantos aos motivos que justificaram essa determinação.
V – DO ADITAMENTO AO RECURSO ORIGINAL
Em 18.07.2002, a Recorrente protocolou novo documento nesta CVM em aditamento ao Recurso interposto em 09.05.2002, segundo a Requerente, tendo em vista a ocorrência de fato posterior – o Despacho nº 288/02 prolatado pelo Diretor-Geral da ANEEL que, sem dúvida poderá afetar substancialmente o julgamento do Colegiado sobre a matéria.
Anteriormente, a AES Tietê S/A interpôs recurso administrativo junto à CVM para se desobrigar a refazer e a republicar as demonstrações financeiras de 31 de dezembro de 2001, assim determinado pela SEP no Of/CVM/SEP/GEA-1/Nº 28/02, até manifestação definitiva da ANEEL, pleiteada pela Requerente àquela Agência.
No Recurso é apresentado um breve resumo do funcionamento do mercado de energia elétrica no Brasil, comentários sobre a crise de energia verificada no ano de 2001, e sobre as medidas adotadas pelo Governo Federal e da celebração do denominado "Acordo Geral do Setor Elétrico".
A Requerente ressalta que em 28 de fevereiro de 2002, o MAE, em cumprimento ao Acordo Geral do Setor Elétrico, divulgou o valor do "excedente financeiro" que caberia à AES em 2001, fixando-o em R$ 157.039.000,00, o que geraria uma perda de R$ 20.000.000,00, conforme a companhia fez constar das suas demonstrações financeiras.
Em 13 de março de 2002, o MAE, supostamente por se ver obrigado a dar cumprimento à Resolução `nº 211/01, de 13 de junho de 2001, da ANEEL, divulgou novos números para o "excedente financeiro" a ser registrado pelas empresas geradoras, modificando, assim, os dados divulgados em 28 de fevereiro de 2002, o que no caso da AES, aumentou suas perdas, impactando de forma negativa as suas demonstrações financeiras.
A aplicação da Resolução Nº 211/01, da ANEEL, na forma em que foi realizada pelo MAE contrariava, de forma inequívoca, as Regras do Acordo Geral do Setor. A ilegalidade foi tão evidente, que os próprios órgãos governamentais tomaram as providências para corrigí-lo, o que aconteceu mais tarde.
Por isso, a AES publicou suas demonstrações financeiras conforme as regras do Acordo Geral do Setor Elétrico e divulgou como valores de "excedente financeiro" aquele divulgado pelo MAE em 28 de fevereiro de 2002 e não o de 13 de março do mesmo ano, que refletia uma nova metodologia de cálculo adotada pelo MAE que contrariava os termos do "Acordo Geral do Setor Elétrico".
A Recorrente teria se utilizado do primeiro número divulgado pelo MAE, até por dever legal,... pois se assim não o fizesse, não estaria espelhando a sua real situação.
Em abril de 2002, a AES foi intimada pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP, para, no prazo de 15 dias, refazer e republicar as suas demonstrações financeiras considerando os números divulgados pelo MAE em 13 de março de 2002.
É importante frisar que, à época em que a AES foi intimada pela CVM a republicar suas DF’s, o Governo Federal, através da Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica, reavaliava as conseqüências da alteração da metodologia de cálculo do "excedente financeiro" que resultou nos equivocados números divulgados em 13 de fevereiro de 2002.
Naquele contexto, a AES interpôs recurso administrativo junto à ANEEL, pleiteando a correção da metodologia de cálculo do "excedente financeiro" utilizada para os números divulgados em 13 de março.
Considerando que a CVM é um órgão independente e com missão diversa da ANEEL, a AES interpôs recurso em face da CVM para que, da mesma forma, se desobrigasse de refazer e republicar suas demonstrações financeiras de 2001 enquanto pendente de decisão o assunto na ANEEL e demais órgãos responsáveis pelo setor elétrico.
A Recorrente considera que, na hipótese de ser considerada correta pela ANEEL a primeira publicação – a de fevereiro de 2002 - as sucessivas republicações das demonstrações financeiras, sem uma decisão definitiva, trarão grande insegurança aos investidores, causando um efeito danoso sobre a exatidão e a transparência das informações fornecidas ao mercado e a instauração de um quadro de incertezas no público investidor, exatamente o oposto do objetivo da CVM!
Em 16 de maio de 2002 – como já esperado pela Requerente, a ANEEL, através do Despacho nº 288, proferido pelo seu Diretor-Geral, reconheceu o equívoco da Resolução nº 211/01 e determinou ao MAE que re-elaborasse os cálculos cujos resultados haviam sido por ele apresentado em 13 de março, solucionando, desta forma, a questão.
Assim sendo, a determinação da SEP no sentido de que fossem refeitas e republicadas as DF’s da AES "contemplando o estorno das diferenças contabilizadas pela companhia e aquela disponibilizada pelo MAE no dia 13 de março de 2002" perdeu seu objeto.
De acordo com a Requerente, o Despacho nº 288/02 evidencia a discordância da ANEEL com relação à metodologia de cálculo do "excedente financeiro" e, em conseqüência com os números apontados pelo MAE em 13 de março de 2002. Vale dizer, a ANEEL, através do mencionado Despacho, voltou atrás em relação ao seu equivocado posicionamento objeto da Resolução nº 211/01.
Ainda permanece, para a AES, uma única incerteza, que diz respeito à exatidão dos valores contabilizados com base nos números originalmente fornecidos pelo MAE em 28 de fevereiro de 2002, uma vez que é impossível precisar se eles se repetirão ou se apurará uma pequena diferença. À luz do Despacho nº 288/02 ainda cabe ao MAE refazer os cálculos.
Ainda que o novo valor do ‘excedente financeiro" a ser divulgado pelo MAE seja diverso daquele divulgado em 28 de fevereiro de 2002, é inequívoco que tais números inevitavelmente também serão diversos daqueles divulgados em 13 de março, uma vez que a equivocada metodologia do cálculo que resultou na distorção dos valores dos excedentes financeiros já foi superada.
Se a primeira hipótese prevalecer (os números a serem em breve divulgados pela MAE forem iguais àqueles de 28 de fevereiro), estarão corretas as demonstrações financeiras publicadas pela AES e nada haverá que ser feito. Provavelmente, tão somente publicar-se FATO RELEVANTE ao mercado divulgando a confirmação em definitivo dos números contidos nas demonstrações já publicadas.
No entanto, se o novo valor do ‘excedente financeiro’ a ser recalculado pelo MAE for substancialmente diverso daquele informado em 28 de fevereiro, restará à AES refazer e republicar suas demonstrações financeiras, de forma a refletir os números definitivos.
À luz dos novos fatos – em especial do Despacho nº 288/02 do Diretor-Geral da ANEEL a AES requer:
a) que o Diretor Relator reencaminhe os autos para a SEP, permitindo que ela contemple os fatos supervenientes ao OF/CVM/SEP/GEA-1/nº 35/02;
b) que a SEP e/ou Colegiado aguardem a divulgação do cálculo final por parte do MAE, para que, baseado nos valores definitivos, tome as medidas apropriadas e,
c) que, caso se mantenha a determinação da SEP, que este requerimento seja considerado como aditamento ao RECURSO anteriormente protocolizado nesta CVM.
VI – DO DESPACHO DO RELATOR SOBRE O ADITAMENTO
Conforme despacho deste relator, em 22 de julho de 2002 os autos foram reencaminhados à SEP a fim de que aquela Superintendência se manifestasse sobre os fatos constantes do aditamento ao Recurso original (fls. 83).
VII – DA MANIFESTAÇÃO DA SEP
Em 25 de julho, a SEP solicitou a manifestação da SNC sobre a questão e ressaltou que os argumentos apresentados pelo recorrente não são suficientes para justificar a reforma da decisão anterior de republicação ou a alegação de perda do objeto da determinação, motivo pelo qual, ratifico os termos do anterior MEMO/CV/GEA1/Nº 029, de 20.05.2002, de fls. 66/71.
VIII – DA MANIFESTAÇÃO DA SNC
Em 20 de agosto de 2002, através do MEMO/SNC/GNC/Nº 054/02, a Superintendência de Normas Contábeis e de Auditoria - SNC manifestou-se sobre a matéria.
Segundo o entendimento manifestado pela SNC:
1 - em linha com o Despacho SEP (fls.84), entendemos que os argumentos apresentados pela recorrente não são suficientes para justificar a reforma da decisão anterior de republicação ou a alegação de perda de objeto da determinação.
2 - o único novo argumento contido no aditamento apresentado, foi o Despacho nº 288, de 16 de maio de 2002, proferido pelo Diretor-Geral da ANEEL (fls.93 e 94). Este despacho determina a re-elaboração dos cálculos apresentados pelo MAE na data de 13 de março de 2002, base para o registro contábil da energia elétrica comercializada no âmbito do MAE e do ressarcimento de energia livre.
A SNC ressalta o fato de que a própria Requerente reconhece que o Despacho afigura-se como fato superveniente, logo, como tal, deve ser tratado para os fins de registro contábil.
Esse aspecto (momento em que se deve contabilizar uma contingência), já foi adequadamente abordado na análise ao recurso realizada pela SEP (fls.66 a 71). E mais, não obstante a determinação de re-elaboração dos cálculos, o Despacho proferido não resolve a controvérsia sobre o montante a pagar ou a receber decorrente da comercialização da energia livre, ainda pendente de solução (grifo da SNC).
Portanto, salienta a SNC, é nosso entendimento que eventuais diferenças entre os montantes a serem apurados e aqueles determinados em 13/03/2002 não podem e não devem ser considerados para as demonstrações contábeis de encerramento do exercício de 2001, mas sim, na data em que a controvérsia estiver definitivamente solucionada.
De acordo com a SNC, foi essa a nossa posição ao emitirmos o Ofício-Circular/CVM/SEP/SNC/nº 02/2002 (fls.95 a 97). Também foi essa a posição manifestada pela ANEEL ao emitir os Ofícios-Circulares SFF/ANEEL nºs. 154/2002 e 201/2002 (fls. 98 a 100).
A SNC faz referência à consulta que formulou à ANEEL (fls. 102), através de mensagem eletrônica, acerca das informações prestadas pela AES Tietê S/A e tidas pela Recorrente como fatos supervenientes, cuja resposta encaminhada pelo Sr. Raimundo Patrocínio Sales da Cruz, cumprindo determinação do Sr. Romeu Donizete Rufino, encontra-se às folhas 101:
a.     contrariamente às determinações e orientações da ANEEL, a AES/TIETÊ publicou em suas Demonstrações Financeiras do exercício de 2001, os valores de energia elétrica comercializada no âmbito do MAE com base em uma posição datada de 21/02/02, posição esta emitida com outro objetivo, portanto não representando documento com reconhecimento pela ANEEL para registro contábil (a posição reconhecida e informada às concessionárias é a de 13/03/02, a qual foi utilizada pelo setor elétrico);
b.    em conseqüência do procedimento adotado pela AES/TIETÊ, foi emitido o Termo de Notificação nº 055-SFF-ANEEL/2002, determinando a republicação das referidas Demonstrações com os números do MAE reconhecidos pela ANEEL, ou seja, aqueles de 13/03/2001;
c.     AES limitando-se somente a prestar justificativas evasivas, não procedeu à publicação das Demonstrações Financeiras, conforme determinado;
d.    quanto à questão do reconhecimento do equívoco da Resolução ANEEL nº 211/01, em que a AES faz menção, é de se ressaltar que o fato não pode ser considerado: i) o valor da comercialização de energia nos termos do Despacho nº 288/02 ainda não foi disponibilizado pelo MAE, impossibilitando qualquer agente de fazer avaliações precisas; ii) o documento hábil para registro contábil, obedecendo o regime de competência, é aquele disponibilizado aos agentes pelo MAE, em 13/03/02, a quem compete tal procedimento.
Finalmente, em razão do exposto informamos que o processo administrativo iniciado contra o procedimento adotado pela AES/TIETÊ terá seu rito normal, ou seja, seu prosseguimento conforme previsto na legislação para os casos de descumprimento de determinação da Agência."
Encerrando suas considerações, a SNC finaliza o seu Parecer afirmando que tendo em vista o exposto, reiteramos o entendimento de que os argumentos apresentados pela recorrente não são suficientes para justificar a reforma da decisão anterior de refazimento e republicação ou a alegação de perda de objeto da determinação.
IX – DA DECISÃO
Concordo integralmente com as posições manifestadas pelas Superintendências de Normas Contábeis e de Auditoria e de Relações com Empresas.
Conforme termos do OFÍCIO CIRCULAR/CVM/SEP/SNC/nº 02/2002, de 27 de março de 2002, a CVM manifestou seu entendimento acerca dos procedimentos contábeis e da divulgação de informações decorrentes da aplicação das normas do denominado "Acordo Geral do Setor Elétrico".
No item 3 daquele Ofício-Circular foi manifestada a posição desta CVM no sentido de que as companhias integrantes do setor, em conjunto com seus auditores independentes, devem exercer o seu melhor julgamento acerca da pertinência, certeza e razoabilidade dos eventos a serem reconhecidos contabilmente, bem como dos valores envolvidos, à luz dos Princípios Fundamentais de Contabilidade, das disposições normativas e legais aplicáveis, inclusive da Agência Reguladora, e, sobretudo, das condições impostas pela legislação vigente para homologação do Acordo Geral (desistência de demandas administrativas e judiciais, solução de eventuais conflitos através de mecanismos de arbitragem, celebração de acordos e/ou compromissos etc.).
Em seu item 4 o Ofício-Circular trata da divulgação de informações sobre a matéria, em nota explicativa anexa às demonstrações contábeis das concessionárias. Na oportunidade, foi expresso que a CVM entende que, além daquelas requeridas pela Resolução ANEEL nº 72/02, em seu artigo 5º, e Comunicado Técnico IBRACON nº 01/02, devem ser revelados:
a.     descrição clara, em linguagem acessível a um usuário médio (Ofício Circular CVM SEP/SNC/nº 01/02, item 2, "Linguagem Clara e Objetiva"), de todo o processo envolvendo o "Acordo Geral do Setor Elétrico", tais como as condições impostas para a sua adesão, os riscos envolvidos em caso de inobservância de qualquer exigência, a fase em que se encontra a companhia, a expectativa da companhia em termos de prazo para homologação de seu pedido pela ANEEL etc.;
b.    composição e movimentação do ativo regulatório (custos não gerenciáveis - parcela A, perdas com retração de demanda forçada, e energia livre), bem como revelação da taxa utilizada para sua remuneração e revelação do prazo esperado para sua realização (montante inicial, remuneração, amortização do período e saldo final);
c.     composição e movimentação de eventuais empréstimos tomados em linha de crédito especial do BNDES (MP nº 14/01, artigo 5º), bem como a revelação de eventuais garantias oferecidas;
d.    possíveis diferenças entre o montante contabilizado nos termos dos Ofícios Circulares nº 154/2002 e 201/2002– SFF/ANEEL, e o montante estimado pela companhia, acompanhada da justificativa e dos procedimentos adotados ou que poderão vir ser adotados para o futuro reconhecimento contábil dessas diferenças;
e.    riscos e contingências envolvidos em qualquer procedimento que a companhia venha a adotar ou deixar de adotar (cíveis, fiscais, administrativos etc.).
Foi ressaltado que especial atenção deve ser dedicada à divulgação de informações relacionadas à controvérsia judicial envolvendo a energia excedente gerada pela USINA HIDROELÉTRICA de ITAIPU, tais como possibilidade de êxito na ação, montante envolvido estimado, valor contabilizado (Ofício-Circular CVM SEP/SNC/nº 01/02, item 12, "Contingências Passivas").
Foi mencionado que nesse particular – contingências - a possibilidade de reconhecimento e/ou divulgação de um ganho contingente deve ser avaliada pelos administradores das concessionárias, em conjunto com seus auditores independentes, à luz do Parecer de Orientação CVM nº 15/87, item 6. Do mesmo modo, passivos contingentes devem ser objeto de estudo similar, à luz do Ofício Circular CVM SEP/SNC/nº 01/02, item 12, "Contingências Passivas".
Por outro lado, foi dada ênfase aos termos da Instrução CVM nº 308, de 14.05.99, artigo 25, parágrafo único, que dispõe cumprir aos auditores independentes comunicar tempestivamente à CVM os atos praticados pelos administradores das companhias abertas que não estejam de acordo com disposições legais ou regulamentares.
A determinação da republicação e do refazimento das demonstrações financeiras do exercício social encerrado em 31.12.2001 da AES Tietê S/A, deu-se em razão do descumprimento, pela companhia, dos procedimentos contábeis que deveriam ter sido adotados, conforme comunicação à empresa, através do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-1/nº 28/02, de 25/04/2002, tendo em vista que a ela registrou como receita do exercício o montante de R$ 53.132 mil, correspondente à diferença entre a sua estimativa de ressarcimento de energia livre e o montante estimado e divulgado pelo MAE em 21/03/2002. Esse número corresponde à diferença da energia livre apurada na forma de contabilização divulgada pelo MAE no dia 13 de março de 2002 e interpretação dada pela companhia para o "Acordo Geral do Setor Elétrico".
Assim, de acordo com as práticas contábeis aplicadas no Brasil, essa diferença deveria ter sido tratada como ganho contingente. Por esse motivo, não deveria ser registrada na contabilidade antes de se ter certeza quanto à sua realização, pois, na medida em que não se assegurou a efetivação de um ganho associado a uma incerteza ou contingência que dependa da ocorrência de evento futuro, esse ganho, na verdade, só pode ser reconhecido contabilmente no momento em que o evento futuro ocorrer.
Em conseqüência desse procedimento adotado pela AES Tietê S/A, seu ativo circulante está aumentado em aproximadamente R$ 53.132 mil e o patrimônio líquido em cerca de R$ 35.067 mil, deduzidos os efeitos tributários.
Deve ser ressaltado, que o auditor independente, em seu Parecer, fez a devida ressalva.
Em que pesem todos os razões apresentadas no RECURSO, com sólidos argumentos de natureza jurídica, o fulcro da questão – registro e contabilização ganho contingente – não foi tratado de acordo com dos Princípios Fundamentais de Contabilidade, das disposições normativas e legais aplicáveis as práticas contábeis, inclusive da Agência Reguladora, e, sobretudo, das condições impostas pela legislação vigente para homologação do Acordo Geral (desistência de demandas administrativas e judiciais, solução de eventuais conflitos através de mecanismos de arbitragem, celebração de acordos e/ou compromissos etc.).
O MEMO/CVM/GEA-1/nº 029/2002, de 20/05/2002, que aprecia o Recurso rebate todos os argumentos apresentados pela companhia e não deixa nenhuma dúvida quanto ao fato de que houve o reconhecimento indevido de ganho contingente relativo ao "Acordo Geral do Setor Elétrico".
Conforme muito bem colocado pela Ilustre Diretora desta Casa, Dra. Norma Jonssen Parente, quando analisou caso idêntico no PROCESSO CVM Nº RJ 2002/2714, e teve seu voto aprovado por unanimidade na Reunião do Colegiado realizada em 11 de julho de 2002, trata-se de fato econômico ocorrido durante o exercício social de 2001 referente à compra e venda de energia no mercado atacadista, cujo valor foi informado pelo MAE após o encerramento do exercício. Trata-se, portanto, tão-somente de informação atualizada, divulgada pelo órgão oficial em data mais próxima à da divulgação das demonstrações financeiras e que deveria ser utilizada pelo princípio da prudência.
Por outro lado, e não obstante o fato de que ainda não estavam disponíveis os números definitivos, já era de conhecimento o procedimento recomendado pela ANEEL para o registro contábil decorrente do mencionado "Acordo Geral do Setor Elétrico".
Em sua apreciação, a SEP coloca de forma bastante objetiva que os princípios fundamentais de contabilidade, conforme previstos na Resolução CFC N.º 750 de 29 de dezembro de 1993, que constituem o alicerce de toda ciência contábil, a aplicação de um deles em particular a um caso concreto não pode ser feita de forma isolada, desconsiderando a existência dos demais princípios. Pelo contrário, na análise do caso concreto, devemos observar todos os aspectos que, de alguma maneira, possam estar relacionados à aplicação de qualquer um dos princípios em particular e no seu conjunto.
No caso, é de fundamental importância a ênfase que deve ser dada ao princípio contábil da prudência (art. 10 da Resolução CFC nº 750, de 29/12/93) que no caso ora em discussão, está diretamente relacionado ao momento em que a controvérsia é decidida, que por sua vez, está relacionado com o princípio da oportunidade, artigo 6º da Resolução CFC anteriormente citada.
Dessa forma, ao contabilizar hoje um valor como provisão de forma a prevenir e minimizar o impacto de uma potencial contingência futura sobre o Patrimônio Líquido da companhia, somente no momento em que essa contingência se resolve de forma definitiva, seja pela via administrativa ou pela via judicial, é que se deve registrar, na contabilidade, a eventual diferença entre o valor originalmente contabilizado a título de provisão e o valor efetivamente realizado como contingência.
Do mesmo modo, na medida em que não se tem certeza quanto à realização de um ganho associado a uma incerteza ou contingência que dependam da ocorrência de evento futuro, esse ganho somente pode ser reconhecido na contabilidade no momento em que o referido evento futuro ocorrer.
Conforme muito bem explicado no Parecer da SEP, convém esclarecer que a contabilização indevida do ganho contingente nem sempre está associado ao reconhecimento indevido de um ativo. Muitas vezes, como é o caso da Recorrente, a contabilização de um passivo contingente por um valor inferior à maior estimativa válida e conhecida ou mesmo a ausência dessa contabilização implicam no reconhecimento indevido de um ganho decorrente desse passivo contigente de forma indireta. Assim, o evento futuro que confirma a contingência, ou descaracteriza a sua existência, deve ser considerado como evento subseqüente para fins de aplicação dos princípios fundamentais de contabilidade previstos na Resolução CFC nº 750 de 29 de dezembro de 1993.
Assim, estou plenamente de acordo com a SEP quando, ao finalizar sua apreciação sobre o Recurso, afirma que é incabível o recurso no sentido de condicionar a determinação do refazimento e republicação das demonstrações financeiras referidas ao resultado da decisão definitiva da ANEEL sobre a controvérsia em questão, ou mesmo suspender os seus efeitos até que a ANEEL se pronuncie de forma definitiva sobre o assunto, pois o motivo que fundamentou a determinação de refazimento e republicação foi o não atendimento da companhia aos princípios fundamentais de contabilidade conforme exposto.
Em relação ao aditamento ao Recurso apresentado, tanto a SEP quanto a SNC são de opinião que os argumentos apresentados pela Recorrente não são suficientes para justificar a reforma da decisão anterior de republicação ou a alegação de perda do objeto da determinação, motivo pelo qual, mantiveram suas decisões anteriores.
O meu entendimento é coincidente com aqueles manifestados pelas áreas técnicas desta Comissão.
O único novo argumento contido no aditamento ao Recurso apresentado, foi o Despacho nº 288, de 16 de maio de 2002, proferido pelo Diretor-Geral da ANEEL (fls.93 e 94), que determina a re-elaboração dos cálculos apresentados pelo MAE na data de 13 de março de 2002, base para o registro contábil da energia elétrica comercializada no âmbito do MAE e do ressarcimento de energia livre.
Nota-se que a própria Recorrente reconhece que o Despacho se afigura como fato superveniente. Logo, como tal, deve ser tratado para os fins de registro contábil.
O momento em que se deve contabilizar uma contingência, já foi adequadamente abordado na análise ao recurso realizada pela SEP (fls.66 a 71). E mais, não obstante a determinação de re-elaboração dos cálculos, o Despacho proferido, não resolve a controvérsia sobre o montante a pagar ou a receber decorrente da comercialização da energia livre, ainda pendente de solução (grifo da SNC).
Nesse aspecto, meu entendimento é o mesmo da SNC, no sentido de que eventuais diferenças entre os montantes a serem apurados e aqueles determinados em 13/03/2002 não podem e não devem ser considerados para as demonstrações contábeis de encerramento do exercício de 2001, mas sim, na data em que a controvérsia estiver definitivamente solucionada.
Ressalte-se o fato de que essa opinião é corroborada também pela ANEEL ao expedir os Ofícios-Circulares SFF/ANEEL nºs.154/2002 e 201/2002 (fls. 98 a 100).
Ademais, a resposta daquele órgão sobre a consulta formulada pela SNC sobre o aditamento ao Recurso encerra qualquer dúvida que ainda pudesse restar sobre o posicionamento daquele Órgão, inclusive ao equívoco a que se refere a Recorrente (fls. 101).
Sobre a questão específica de eventual equívoco levantado pela Recorrente, a ANEEL manifestou-se da seguinte forma:
"quanto à questão do reconhecimento do equívoco da Resolução ANEEL nº 211/01, em que a AES faz menção, é de se ressaltar que o fato não pode ser considerado: i) o valor da comercialização de energia nos termos do Despacho nº 288/02 ainda não foi disponibilizado pelo MAE, impossibilitando qualquer agente de fazer avaliações precisas; ii) o documento hábil para registro contábil, obedecendo o regime de competência, é aquele disponibilizado aos agentes pelo MAE, em 13/03/02, a quem compete tal procedimento."
Em face de todo o exposto, VOTO pela manutenção da decisão da SEP que determinou o refazimento e republicação das demonstrações financeiras do exercício social encerrado em 31.12.2001 da AES Tietê S/A.
É o meu VOTO.
Rio de Janeiro, 30 de agosto de 2002
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO
DIRETOR-RELATOR

(1) "11.2.13 – TRANSAÇÕES E EVENTOS SUBSEQÜENTES
11.2.13.1 – O auditor deve aplicar procedimentos específicos em relação aos eventos ocorridos entre as datas do balanço e a do seu parecer, que possam demandar ajustes nas demonstrações contábeis ou a divulgação de informações nas notas explicativas.
11.2.13.2 – O auditor deve considerar em seu parecer os efeitos decorrentes de transações e eventos subseqüentes relevantes ao exame das demonstrações contábeis, mencionando-os como ressalva ou em parágrafo de ênfase, quando não ajustadas ou reveladas adequadamente." (grifo nosso).

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SIN DE APLICAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA - SAFIC S.A CVC - PROC. RJ2002/5741

Reg. nº 3789/02
Relator: SGE
Trata-se de recurso apresentado por SAFIC S.A. CVC, administradora do Fundo Safic Hedge Fundo de Investimentos em Ações, contra a decisão da SIN, consistente na imposição de multa cominatória no valor de R$30.000,00, referente ao não atendimento dos arts. 82, 96 e 97 da instrução CVM nº 302/99.
O recorrente solicita o cancelamento da multa, alegando que:
a.     não recebeu a intimação para apresentação dos documentos relativos à liquidação do mencionado Fundo;
b.    o recebimento da intimação foi feito pelo Sr. Sidney Marques, pessoa estranha ao seu quadro de funcionários;
c.     tendo em vista o não recebimento da intimação por seu preposto, não tomou conhecimento das exigências da CVM;
d.    a multa não pode prosperar, tendo em vista o pedido formal de exigências por parte da CVM, é questão prejudicial, as alegações de intempestividade e de perda de prazos, de acordo com a Instrução CVM nº 302/99.
O Colegiado decidiu por manter a multa, uma vez que o recurso é intempestivo e que a empresa respondeu um aviso de recebimento, recebida pela mesma pessoa referida como "estranha ao seu quadro de funcionários". 

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SIN DE DESCREDENCIAMENTO DE ADMINISTRADOR DE CARTEIRA - ADOLFO RIBEIRO NETO - PROC. RJ2001/0134

Reg. nº 3662/02
Relator: DLA
O Presidente acompanhou o voto apresentado pelo Diretor-Relator, tendo os Diretores Wladimir Castelo Branco Castro e Norma Parente apresentado votos discordantes. Dessa forma, com o voto de qualidade do Presidente, foi dado provimento ao recurso. Os votos encontram-se transcritos a seguir:
"Processo CVM nº RJ 2001/0134
Reg. Col. nº 3662/2002
Assunto: Apreciação de recurso contra decisão da SIN
Interessado: Adolpho Ribeiro Neto
Relator: Luiz Antonio de Sampaio Campos
Senhores Membros do Colegiado,
1.    Trata-se do recurso interposto pelo Sr. Adolpho Ribeiro Neto contra a decisão da SIN (fls. 51/52) que cancelou sua autorização para o exercício das atividades de administração de carteira de valores mobiliários, sob o argumento de não mais preencher o requisito previsto no inciso III, artigo 4º da Instrução CVM nº 306/99, in verbis:
"Art. 4º A autorização para o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários somente é concedida a pessoa natural domiciliada no País que tiver: (...)
III - reputação ilibada."
2.    A SIN baseia-se na pena de multa atribuída ao Recorrente nos autos do Inquérito Administrativo nº 29/98, não transitado em julgado, pois sujeito à revisão pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, e no que consta dos autos do Processo CVM nº RJ96/2546.
3.    Inconformado, o Recorrente apresentou recurso ao Colegiado, requerendo fosse reformada a decisão proferida pela SIN, em resumo alegando que (fls. 54/59):
                                      i.        a decisão lavrada pelo Colegiado da CVM teria sido objeto de recurso com efeito suspensivo junto ao CRSFN, sendo assim, não poderia ser condenado ou privado de um direito sem que fosse proferida a sentença terminativa;
                                     ii.        no caso de o CRSFN vir a alterar a decisão da CVM, questiona quem seria o responsável por arcar com os sofridos pelo Recorrente durante o período em que ficou impossibilitado de exercer sua atividade;
                                    iii.        o que caracterizaria a ausência desta conduta ilibada seria uma prova de que o Requerente tivesse cometido fraude, manipulado o mercado ou causado dano a outrem nos autos do inquérito administrativo, o que não existiria;
                                    iv.        mesmo que fosse mantida a pena pelo CRSFN e paga a multa, não haveria razão para que o Requerente fosse impedido de exercer uma atividade que faz parte de seu trabalho, pois os ilícitos seriam diversos um do outro.
4.    A GIC, através de seu CI/CVM/SIN/GIC/GAJ/Nº 1604/02, afirma que não teria elementos para alterar ou revogar a decisão que resultou no descredenciamento do Recorrente, pessoa não confiável para administrar recursos de seus clientes (fls. 62/63).
5.    Em caso bastante semelhante ao presente, relativo à concessão de autorização para o exercício da atividade de agente autônomo, o Colegiado da CVM requereu a manifestação da Procuradoria Jurídica da Autarquia, a qual produziu o MEMO/CVM/GJU-1/Nº139/02, em que revela ser o seu entendimento que:
                                      i.        a presunção de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado diz respeito apenas à sentença penal condenatória e não a julgado administrativo;
                                     ii.        a condenação em inquérito administrativo comprova e demonstra as máculas, as nódoas cometidas no exercício da atividade profissional e a adoção de práticas que feriram a relação fiduciária a ser mantida com os clientes;
                                    iii.        a exigência de reputação ilibada para o exercício da atividade de agente autônomo tem como pressuposto a necessidade de proteção ao público investidor e prevenir que pessoas inaptas, em razão de sua conduta, passada e atual, exerçam tal atividade.
6.    Ao despachar o citado Memo, o Procurador-Chefe da PJU, entendendo correta a decisão da SMI, destacou que:
                                      i.        a exigência de reputação sem manchas coaduna-se com a necessidade imperativa de se determinar que o pretendente ao registro fará jus à confiança que lhe será depositada pelos futuros clientes;
                                     ii.        o conceito de reputação ilibada é indeterminado, vago, cujo conteúdo deve ser delimitado pela Administração Pública através do exercício de poder tipicamente discricionário;
                                    iii.        a exigência da Instrução CVM nº 355/01 é plenamente constitucional, representando uma qualidade que se afigura indispensável para o exercício da atividade de agente autônomo;
                                    iv.        não é toda e qualquer condenação – judicial ou administrativa – que irá macular a reputação do condenado perante a sociedade;
                                     v.        além das circunstâncias elencadas no artigo 6º da Instrução CVM nº 355/01, que já conteriam certos parâmetros de aferição da reputação do pretendente, outras poderão ser analisadas pela autoridade administrativa, e, somente quando suficientemente graves, determinar que se conclua pelo não preenchimento do requisito em questão.
7.    Analisados os autos, parece-me que, no caso, assiste razão ao Recorrente.
8.    Sem adentrar no mérito de se o fato pelo qual o Recorrente foi condenado pela CVM é ou não desabonador para a manutenção da autorização concedida – discussão essa em que já é público o meu entendimento – no presente caso, há outros motivos para que entenda que o seu cancelamento da autorização para o exercício da atividade de administração de carteiras de valores mobiliários apresenta-se como exagerado.
9.    É que, no caso concreto, não foi observado o devido processo legal, notadamente o direito ao contraditório e à ampla defesa, vez que o cancelamento da autorização ocorreu de forma unilateral pela área técnica.
10. Embora concorde com a PJU quando ressalta a pertinência de se exigir um mínimo de requisitos à concessão (ou, no caso, à manutenção) da autorização, não se deve considerá-los tão rígidos a ponto de se alcançar objetivo que nem a própria lei, norma regulamentar ou a decisão que aplicou determinada pena perseguiram.
11. No entanto, dada a natureza precária da autorização que é concedida pela CVM àqueles que exercem a atividade de administrador de carteira de valores mobiliários, a meu sentir, nada obstaria a que fosse suspensa ou cancelada a autorização, através do devido procedimento administrativo, em que fossem respeitados o contraditório e a ampla defesa, se comprovada a falta de reputação ilibada, ainda que superveniente à concessão da autorização.
12. Por todo acima exposto, voto pelo provimento ao presente recurso no sentido de que seja reformada a decisão recorrida e que mantida, ao menos por ora, a autorização para o exercício da atividade de administrador de carteira, sem prejuízo de a área técnica, sem assim achar devido, inicie procedimento específico observando o contraditório e a ampla defesa.
É o meu Voto.
Rio de Janeiro, 30 de agosto de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor-Relator"
 
MANIFESTAÇÃO DE VOTO DA DIRETORA NORMA PARENTE
" PROCESSO: CVM Nº RJ 2001/0134
INTERESSADO: Adolpho Ribeiro Neto
ASSUNTO: Recurso contra decisão da SIN
MANIFESTAÇÃO DE VOTO DA DIRETORA NORMA JONSSEN PARENTE
1. A SIN cancelou o registro de administrador de carteira de valores mobiliários mantido pelo Sr. Adolpho Ribeiro Neto em razão de o mesmo não preencher mais o requisito de reputação ilibada por ter sido condenado em inquérito administrativo julgado pela CVM.
2. Quanto ao fato de a condenação em inquérito administrativo macular a reputação de uma pessoa, cabe esclarecer que esse entendimento está em conformidade com manifestação da PJU, conforme mencionado no voto do relator.
3. De fato, a Instrução CVM Nº 306/99 que disciplina a matéria estabelece a necessidade de a pessoa ter reputação ilibada para o exercício dessa atividade, conforme previsto no artigo 4º que estabelece:
"Art. 4º - A autorização para o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários somente é concedida a pessoa natural domiciliada no País que tiver:
..............................................................................................................
III – reputação ilibada.
4. Por outro lado, a mesma Instrução admite o cancelamento da autorização pelo superintendente em razão de fato superveniente que importe na perda de quaisquer requisitos e condições necessárias à concessão da autorização. É o dispõe o artigo 11, a saber:
"Art. – A autorização para o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários, por pessoa natural ou jurídica, pode ser cancelada, independentemente de inquérito administrativo:
...........................................................................................................
II – se, em razão de fato superveniente devidamente comprovado, ficar evidenciado que a pessoa autorizada pela CVM não mais atende a quaisquer dos requisitos e condições, estabelecidos nesta Instrução, para a concessão da autorização;
...........................................................................................................
§ 1º - Da decisão do Superintendente que cancelar a autorização cabe recurso ao Colegiado da CVM, nos termos da regulamentação em vigor."
5. No caso, o que se verifica é que o interessado deixou de ter reputação ilibada e quem determinou o cancelamento do registro foi a área competente e o fez em razão de fato superveniente, tendo da decisão sido interposto recurso ao Colegiado.
6. Portanto, diante do texto normativo houve observância do devido processo legal. Caso se considere insuficiente o procedimento previsto no normativo, faz-se necessário que o mesmo seja inserido na Instrução mediante sua alteração.
7. Ante o exposto, VOTO pelo indeferimento do recurso, mantendo, em conseqüência, a decisão da SIN.
Rio de Janeiro, 30 de agosto de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA"
 
MANIFESTAÇÃO DE VOTO DO DIRETOR WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO
"PROCESSO CVM RJ 2001/0134 - REG. COL Nº 3662/02
RECURSO DE DECISÃO DA SIN - CANCELAMENTO DE REGISTRO DE ADMINISTRADOR DE CARTEIRA
RECORRENTE: ADOLPHO RIBEIRO NETO
RELATOR: DIRETOR LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS
VOTO DISCORDANTE DO DIRETOR WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO:
Em que pese o habitual brilhantismo com que o Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos nos brinda em suas sempre bem ponderadas explanações, permito-me discordar de seu voto no presente caso.
Isto porque entendo que a SIN agiu corretamente ao cancelar o registro de administrador de carteira concedido pela CVM ao recorrente, aplicando de maneira precisa o dispositivo regulamentar que rege a matéria, qual seja, a Instrução CVM nº 306/99, que estabelece:
Art. 11. A autorização para o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários, por pessoa natural ou jurídica, pode ser cancelada, independentemente de inquérito administrativo:
(...)
II - se, em razão de fato superveniente devidamente comprovado, ficar evidenciado que a pessoa autorizada pela CVM não mais atende a quaisquer dos requisitos e condições, estabelecidos nesta Instrução, para a concessão da autorização; ou
(...)
§ 1º Da decisão do Superintendente que cancelar a autorização, cabe recurso ao Colegiado da CVM, nos termos da regulamentação em vigor.
Do artigo acima transcrito depreendo que cabe ao Superintendente da área técnica competente decidir acerca do cancelamento da autorização para o exercício de administrador de carteira, decisão esta que é tomada independentemente de inquérito administrativo, restando ao interessado, contudo, recorrer de tal decisão ao Colegiado, tendo assim preservado seu direito à ampla defesa.
Depreendo, também, que é requisito suficiente à decisão de cancelamento da autorização de que tratamos a ocorrência de fato superveniente devidamente comprovado que evidencie que a pessoa autorizada pela CVM não mais atende a quaisquer dos requisitos e condições estabelecidos na Instrução CVM nº 306/99 para a concessão da autorização.
Ora, os requisitos e condições para tal concessão são os estabelecidos no art. 4º da mencionada Instrução, que estabelece:
Art. 4º A autorização para o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários somente é concedida a pessoa natural domiciliada no País que tiver:
(..)
III - reputação ilibada.
Assim, à luz da regulamentação vigente, caso tenha sido devidamente comprovado que o administrador de carteira autorizado pela CVM não mais atende ao requisito da reputação ilibada, o Superintendente de Relações com Investidores tem por dever cancelar a autorização concedida, para o bem do mercado de valores mobiliários que a CVM tem por escopo tutelar.
Quanto ao conceito de reputação ilibada, este foi bastante debatido no âmbito desta autarquia quando das discussões acerca da concessão de registro e/ou autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimentos. Tal conceito mereceu, inclusive, um esclarecedor trabalho da PJU que, no meu entender, pôs fim a qualquer dúvida que ainda poderia pairar sobre a questão, trabalho este já mencionado pelo voto do ilustre diretor do qual ora divirjo (MEMO/CVM/GJU-1/Nº 139/02).
Pautado na manifestação da PJU sobre o conceito de reputação ilibada, reconheço ser do entendimento da Autarquia que um indivíduo condenado no âmbito desta por atuação irregular no mercado de valores mobiliários não possui a reputação ilibada exigida para que receba ou mantenha autorização para o exercício da atividade de administrador de carteira de valores mobiliários.
Estas são as razões pelas quais respeitosamente divirjo do voto proferido pelo estimado colega Luiz Antonio, e entendo que a decisão da SIN que cancelou a autorização concedida ao Sr. Adolpho Ribeiro Neto para administrar carteiras de valores mobiliários deva ser mantida.
É o meu voto.
Rio de Janeiro, 30 de agosto de 2002
Wladimir Castelo Branco Castro

Diretor Relator" 

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI DE NEGAR AUTORIZAÇÃO PARA EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE AGENTE AUTÔNOMO - CESAR HENRIQUE ARTHOU - PROC. RJ2002/3495

Reg. nº 3749/02
Relator: DNP
O Colegiado acompanhou o voto apresentado pela Diretora-Relatora, a seguir transcrito:
"PROCESSO: CVM Nº RJ 2002/3495 (RC Nº 3749/2002
INTERESSADO: Cesar Henrique Arthou
ASSUNTO: Recurso contra decisão da SMI
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
VOTO
Tendo em vista a informação de que o requerente foi aprovado em exame técnico para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento, requisito que o credencia a solicitar a autorização nos termos da Instrução CVM Nº 355/2001, VOTO pela devolução do processo à SMI, uma vez que o recurso ficou prejudicado.
Rio de Janeiro, 30 de agosto de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI DE NEGAR AUTORIZAÇÃO PARA EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE AGENTE AUTÔNOMO - MAURO RAMOS DOS SANTOS - PROC. RJ2001/11505

Reg. nº 3682/02
Relator: DLA
O Colegiado acompanhou o voto da Diretora Norma Parente, ficando vencido o voto do Diretor-Relator. Os votos estão abaixo transcritos:
"Processo CVM nº RJ 2001/11505
Reg. Col. nº 3682/2002
Assunto: Apreciação de recurso contra decisão da SMI
Interessados: Mauro Ramos dos Santos
Relator: Luiz Antonio de Sampaio Campos
Senhores Membros do Colegiado,
1.    Trata-se do recurso interposto pelo Sr. Mauro Ramos dos Santos contra a decisão da SMI (fls. 31) que negou autorização para o exercício das atividades de agente autônomo de investimentos sob o argumento de não preencher o requisito previsto no inciso III, artigo 5º da Instrução CVM nº 355/01, in verbis:
"Art. 5º A autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento somente será concedida à pessoa natural, domiciliada no País, que preencha os seguintes requisitos: (...)
III - reputação ilibada."
2.    A SMI baseia-se em diversas condenações sofridas em processos disciplinares perante o Banco Central do Brasil pelo Recorrente, relativos à época em que este exercia cargos de administração na Walpires S/A Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários (fls. 19/24).
3.    Em suas razões, o Recorrente alega, resumidamente, que (fls. 33/35):
                                      i.        seria Agente Autônomo de Investimentos, habilitado por exame técnico prestado em 24/06/90 e credenciado junto ao R.G.A;
                                     ii.        teria sido funcionário, e posteriormente diretor, da Walpires, atuando em diversos departamentos de controles internos, nunca atuando na área operacional;
                                    iii.        devido a irregularidades operacionais ocorridas naquela corretora, teria respondido a processos administrativos perante o Banco Central, cujos prazos já teriam expirado e encontrar-se-iam arquivados, e que teriam resultado na sua inabilitação;
                                    iv.        com relação à Deliberação CVM nº 347/00, que alertou os participantes do mercado de valores mobiliários e o público em geral que o Recorrente não estaria autorizado a praticar operações com valores mobiliários em seu próprio nome ou a manter escritório próprio para tal fim, em descumprimento ao disposto no item XIII da Resolução do CMN nº 238/72, o Recorrente afirma que nunca teria tido a intenção de a violar, pois não teria conhecimento da mesma;
                                     v.        com o interesse de se adequar ao mercado, teria participado e concluído cursos na Bovespa;
                                    vi.        o exercício da atividade de Agente Autônomo seria sua única aptidão profissional e única fonte de renda para o sustento da sua família.
4.    Deixando de apreciar o recurso em questão, a SMI remeteu os autos para a apreciação do Colegiado.
5.    Em caso bastante semelhante ao presente, o Colegiado da CVM requereu a manifestação da Procuradoria Jurídica da Autarquia, a qual produziu o MEMO/CVM/GJU-1/Nº139/02, em que revela ser o seu entendimento que:
                                      i.        a presunção de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado diz respeito apenas à sentença penal condenatória e não a julgado administrativo;
                                     ii.        a condenação em inquérito administrativo comprova e demonstra as máculas, as nódoas cometidas no exercício da atividade profissional e a adoção de práticas que feriram a relação fiduciária a ser mantida com os clientes;
                                    iii.        a exigência de reputação ilibada para o exercício da atividade de agente autônomo tem como pressuposto a necessidade de proteção ao público investidor e prevenir que pessoas inaptas, em razão de sua conduta, passada e atual, exerçam tal atividade.
6.    Ao despachar o citado Memo, o Procurador-Chefe da PJU, entendendo correta a decisão da SMI, destacou que:
                                      i.        a exigência de reputação sem manchas coaduna-se com a necessidade imperativa de se determinar que o pretendente ao registro fará jus à confiança que lhe será depositada pelos futuros clientes;
                                     ii.        o conceito de reputação ilibada é indeterminado, vago, cujo conteúdo deve ser delimitado pela Administração Pública através do exercício de poder tipicamente discricionário;
                                    iii.        a exigência da Instrução CVM nº 355/01 é plenamente constitucional, representando uma qualidade que se afigura indispensável para o exercício da atividade de agente autônomo;
                                    iv.        não é toda e qualquer condenação – judicial ou administrativa – que irá macular a reputação do condenado perante a sociedade;
                                     v.        além das circunstâncias elencadas no artigo 6º da Instrução CVM nº 355/01, que já conteriam certos parâmetros de aferição da reputação do pretendente, outras poderão ser analisadas pela autoridade administrativa, e, somente quando suficientemente graves, determinar que se conclua pelo não preenchimento do requisito em questão.
7.    Analisados os autos, parece-me que, no caso, assiste razão ao Recorrente.
8.    Embora concorde com a PJU quando ressalta a pertinência de se exigir um mínimo de requisitos à concessão da autorização, não se deve considerá-los tão rígidos a ponto de se alcançar objetivo que nem a própria lei, norma regulamentar ou eventual decisão administrativa condenatória perseguiram.
9.    Assim, no tocante ao requisito de reputação ilibada, não se pode dizer indistintamente que todo e qualquer ato em dissonância com a ética e a moral, ou ainda, que toda a condenação em processo administrativo disciplinar, seria capaz de manchar a reputação de pretendente ao exercício do cargo de agente autônomo.
10. No presente caso concreto, à primeira vista e sem maiores informações a respeito da fundamentação das decisões, uma vez que a SMI não trouxe aos autos os fatos que levaram o Banco Central a aplicar as penas informadas nas telas impressas diretamente do Sisbacen (fls. 19/24), não me parece que o fato de o Recorrente ter sido condenado por aquela Autarquia, em processos iniciados em 1993 e 1994, quando exercia cargo de administração em corretora de valores, seja impeditivo da concessão das autorizações, até porque, à vista de tais informações, não se pode concluir que tais condenações foram aplicadas por infrações graves, em que dolo ou culpa são fundamentais à sua caracterização.
11. Ainda neste tocante, e em linha com a manifestação do Procurador Chefe desta Autarquia, noto que, à época, o Recorrente ocupava a diretoria financeira e administrativa da corretora, sem ingerência nas atividades operacionais desta, conforme destacou a Procuradoria Jurídica da Delegacia Regional de São Paulo do Banco Central (fls. 50/51), o que não afastaria a possibilidade de ter sido condenado por infrações de natureza objetiva, que, na falta de maiores provas – cuja produção sempre cumpre à CVM, não tenho dúvidas – não deveria ser considerado para se formar juízo negativo a respeito da reputação do Recorrente a ponto de impedi-lo de obter a autorização para exercer a atividade de agente autônomo.
12. A par disto, as penas de inabilitação aplicadas não mais vigoram, até mesmo porque o Recorrente renunciou àquele cargo de administração ainda em 04/11/92.
13. Há ainda nos autos a menção de que o Banco Central teria efetuado comunicação ao Ministério Público, igualmente sem maiores esclarecimentos. Tal fato, por si só, também não deveria justificar o indeferimento da autorização.
14. Nada obstante, por cautela, o Recorrente apresentou o documento emitido por terminal de consulta do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que, confirmado pelos impressos de fls 60/61, demonstram que os reús, aí incluído o Recorrente, na ação criminal correspondente foram absolvidos, por unanimidade, pela Primeira Turma daquele Tribunal.
15. Por fim, há ainda um outro fator que deve ser levado em consideração: trata-se de agente autônomo com registro no RGA e que, já anteriormente, atuava no mercado. O seu registro na CVM somente tornou-se devido em razão de esta Autarquia, com a edição da Resolução CMN nº 2.838/01 e da Instrução CVM nº 355/01, ter passado a manter registro das autorizações outorgadas para esta atividade.
16. Em outras palavras, o novo requisito inserido na instrução editada pela CVM acabou por impedir que o Recorrente continuasse a exercer regularmente sua atividade, quando me parece clara a intenção da norma de justamente permitir que os agentes autônomos já em atividade não tivessem, por conta da nova regulamentação erigida, qualquer restrição em suas atividades.
17. Por outro lado, vale lembrar que, até quando tratou da inabilitação, a lei expressamente a qualificou de temporária, admitindo-se que, após o cumprimento da pena, o apenado pudesse voltar a praticar a atividade para a qual esteve inabilitado. Ora, se a existência de inabilitação torna-se empecilho para que possa retornar ao exercício da atividade, mesmo após o cumprimento integral da pena, aquilo que era para ser transitório torna-se permanente, representando, a meu ver, uma ilegalidade manifesta.
18. Tudo está a demonstrar o equívoco de se pretender exigir o requisito da reputação ilibada, previsto constitucionalmente para os pretendentes a ocupar os mais altos cargos da república, a uma atividade de menor importância, configurando, segundo penso, hipótese de inconstitucionalidade da norma por desproporção entre o fim que se busca alcançar e o meio utilizado.
19. Em outras palavras, deve-se avaliar o requisito "reputação ilibada" vis-à-vis a importância da função a ser desempenhada e os demais requisitos necessários a tal função. Em decorrência disso, não entendo cabível que se venha a exigir dos agentes autônomos critérios de reputação ilibada semelhantes aos aplicáveis, exemplificativamente, aos pretendentes aos cargos de ministro do Supremo Tribunal Federal.
20. Vale citar aqui o seguinte trecho do Manual de Redação da Presidência da República, elaborado por Comissão presidida pelo hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes:
"A simples existência de lei não se afigura suficiente para legitimar a intervenção no âmbito dos direito e liberdades individuais. Faz-se mister, ainda, que as restrições sejam proporcionais, isto é, que sejam "adequadas e justificadas pelo interesse público" e atendam "ao critério da razoabilidade". Em outros termos, tendo em vista a observância do princípio da proporcionalidade, cabe analisar não só a legitimidade dos objetivos perseguidos pelo legislador, mas também a adequação dos meios empregados, a necessidade da sua utilização, bem como a razoabilidade, isto é, a ponderação entre a restrição a ser imposta aos cidadãos e os objetivos pretendidos."
21. Na mesma linha é o entendimento de Fábio Medina Osório, citando Luís Afonso Heck:
"A proporcionalidade, juntamente com o preceito da proibição de excesso, é resultante da essência dos direitos fundamentais. Proíbem-se intervenções desnecessárias e excessivas. ‘Uma lei não deve onerar o cidadão mais intensamente do que o imprescindível para a proteção do interesse público. Assim a intervenção deve ser apropriada e necessária para alcançar o fim desejado, nem deve gravar em excesso o afetado, i.e., deve poder ser dele exigível.’" (Direito Administrativo Sancionador, São Paulo. Editora Revista dos Tribunais – 2000. Pág. 176)
22. Por todo acima exposto, voto pelo provimento ao presente recurso no sentido de que seja reformada a decisão recorrida e que seja concedida ao Recorrente a autorização para o exercício da atividade de agente autônomo.
É o Voto.
Rio de Janeiro, 30 de agosto de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor-Relator"
 
Declaração de voto da Diretora Norma Parente:
PROCESSO: CVM Nº RJ 2001/11505
INTERESSADO: Mauro Ramos dos Santos
ASSUNTO: Recurso contra decisão da SMI
VOTO vencedor da Diretora Norma Jonssen Parente
1. Trata-se de indeferimento pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI de pedido de autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento pelo fato de o requerente não possuir reputação ilibada.
2. E a base para a decisão foram as sucessivas condenações aplicadas pelo Banco Central do Brasil que vão desde a advertência, multa pecuniária e várias inabilitações temporárias, conforme se verifica das fls. 19 a 24 dos autos.
3. Ora, parece-me que bem decidiu a SMI ao indeferir o pedido de autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento do requerente, pois, embora nem toda condenação macule a reputação, no caso específico, não há como não se reconhecer que quem foi condenado em inquérito administrativo com a pena de inabilitação para o exercício do cargo de gerência ou direção em instituição financeira deixou de preencher, de fato, o requisito de reputação ilibada.
4. E essa circunstância independe que o interessado tenha se afastado da instituição da qual fazia parte, pois a reputação ilibada é algo que se adquire ao longo da vida e que é maculada pelo próprio desempenho do indivíduo. É de domínio público o que representa reputação ilibada e, certamente, todos hão de concordar que quem tem a sua reputação manchada por irregularidades praticadas no mercado, ainda que as penalidades já tenham sido cumpridas e os processos arquivados, não pode ser autorizado a exercer a atividade de agente autônomo.
5. O conceito de reputação ilibada nem sempre é alcançado pela norma vigente, mas se traduz em "standards" que, segundo Judith Martins Costa(1), representam "... máximas de conduta, arquétipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta não previstos legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos , também não advindos da autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do tráfego jurídico, de diretivas econômicas, sociais e políticas, de normas, enfim, constantes de universos metajurídicos, viabilizando a sua sistematização e permanente ressistematização no ordenamento positivo."
6. Deve ser esclarecido, ainda, que o conceito de reputação ilibada é indeterminado, vago, cujo conteúdo é delimitado pela Administração Pública através do exercício de poder tipicamente discricionário.
7. Embora, de fato, nem toda condenação – judicial ou administrativa – macule a reputação do condenado perante a sociedade, no caso, a reputação do interessado foi maculada pelas sucessivas condenações, já que a penas aplicadas indicam que houve o cometimento de infrações consideradas graves.
8. Ante o exposto, VOTO pela manutenção da decisão da SMI, negando provimento ao recurso, o que importa no indeferimento da autorização solicitada para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento.
Rio de Janeiro, 30 de agosto de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA
(1) Conforme Luiz Roldão de Freitas Gomes, in Revista da EMERJ - Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, v. 5, n. 17, 2002, p. 18

RECURSO EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - EDUARDO FERNANDES CORREIA FILHO E OUTROS / THECA CCTVM S/A - NÚCLEO DTVM LTDA. - PROC. SP95/0053

Reg. nº 899/96
Relator: DNP
O Colegiado acompanhou o voto da Diretora-Relatora, a seguir transcrito, e o Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos apresentou seu voto, também a seguir transcrito:
"PROCESSO: CVM Nº SP 95/0053 (RC Nº 0899/96)
INTERESSADOS: Eduardo Fernandes Correia Filho
Osvaldo Paulino
Waldomiro Paulino Filho
Walmir Paulino
ASSUNTO: Recurso contra decisão da BOVESPA – processo de fundo de garantia
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
V OTO
RELATÓRIO
1. Em julho de 1995, os requerentes apresentaram em conjunto reclamação ao fundo de garantia da Bolsa de Valores de São Paulo - BOVESPA relatando o seguinte (fls. 01 a 08 do Processo FG nº 003/99):
a) eram investidores que operavam através da Núcleo Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. que, por sua vez, atuava em bolsa por intermédio da Theca Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários Ltda.;
b) quando decidiram operar junto à Núcleo, solicitaram às corretoras onde tinham as suas ações custodiadas que as transferissem para a Theca;
c) ao final de cada mês a BOVESPA distribuía um boletim com a situação dos investidores que ficaram assustados quando, no boletim de 28.04.95, verificaram que as suas ações não mais constavam da relação;
d) em 15.05.95, foi determinada a liquidação da Núcleo, tendo o seu interventor informado que a mesma vinha realizando junto à BM&F operações no mercado futuro, que se caracterizam pelo risco de grandes ganhos ou perdas;
e) o sócio gerente da Núcleo, Nivaldo Fuzetto, que estava em débito com o mercado e em dificuldades financeiras em razão de perdas ocasionadas por operações especulativas, passara a realizar junto à BM&F, por intermédio da Theca, operações de "box" oferecendo em garantia ações que estavam depositadas em sua conta de custódia mantida junto à Theca;
f) as operações de "box" têm por finalidade captar recursos no mercado futuro de ouro mediante a compra e venda simultânea da mesma quantidade de opções de compra e venda sobre o disponível, com preços diferentes, predeterminando, por conseqüência, o valor principal e os juros quando do vencimento da operação;
g) em 24.02.95, a Núcleo realizou através da Theca operação de mercado futuro, tendo sido exigida garantia complementar pela BM&F, oportunidade em que foram oferecidas pela Theca as ações de propriedade dos reclamantes;
h) a operação venceu no início de abril de 1995 e foi apurado um débito no valor de R$217.129,00;
i) a garantia complementar foi liberada e as ações retornaram à custódia da Theca que solicitou à Núcleo autorização por escrito e as vendeu;
j) requerem a reposição de suas ações que foram vendidas sem sua autorização.
2. Por solicitação da Theca, a Synthesis Auditores Independentes realizou um trabalho de avaliação dos procedimentos operacionais adotados pela corretora relativos às operações de "box" ordenadas pela Núcleo, concluindo que (fls. 13 a 30 do Processo FG nº 003/99):
a) a Núcleo era cliente da Theca devidamente cadastrada, sendo que o Sr. Nivaldo Fuzetto tinha poderes para individualmente representá-la;
b) os valores captados nos contratos de "box" foram devidamente repassados à Núcleo;
c) foram oferecidas em garantia das operações de "box" ações que estavam custodiadas na BOVESPA na conta da Núcleo, tendo sido transferidas diretamente à BM&F também para a conta de custódia da Núcleo;
d) tanto a ordem para liquidação do contrato de "box" como a ordem para venda das ações custodiadas na BM&F foram transmitidas através de correspondências subscritas pelo gerente da Núcleo;
e) as ações liberadas pela BM&F foram transferidas para a conta de custódia da Núcleo mantida junto à BOVESPA, com exceção das ações alienadas, por sua ordem, cujo produto foi objeto de pagamento para liquidação financeira das referidas operações.
3. Ao proceder à apuração dos fatos, a auditoria da BOVESPA, por sua vez, constatou o seguinte (fls. 31 a 40 e 431 a 346 do Processo FG nº 003/99):
a) somente a Núcleo se encontrava cadastrada na Theca, cuja ficha cadastral era datada de 11.05.94;
b) todos os negócios foram realizados em nome da Núcleo que, em nenhum momento, identificou à Theca o nome dos clientes para os quais estava operando;
c) no período compreendido entre o dia 14.10.94 até o dia 06.04.95, a Núcleo realizou captações de recursos através de operações de "box" na BM&F, tendo oferecido em garantia diversas ações constantes da carteira da distribuidora mantida junto à Theca;
d) a Núcleo autorizou por escrito em 04.04.95 a liquidação antecipada do "box" que venceria no dia 06.04.95, bem como a venda das ações depositadas em garantia junto à BM&F, que foram vendidas nos pregões do dia 04 e 05;
e) do valor líquido apurado de R$516.454,86, R$234.099,63 foram utilizados para a liquidação do "box" e R$274.239,65 repassados à Núcleo;
f) antes de autorizar a liquidação final da operação de "box", a Núcleo efetuou três renovações da operação de captação de recursos iniciada em 14.10.94, o que já indicava problemas de falta de liquidez na referida instituição;
g) como os clientes da Núcleo não possuíam ficha cadastral na Theca, nenhum negócio foi realizado em seus nomes;
h) as transferências de ações para a BM&F foram realizadas pela Núcleo e em seu nome;
i) em 16.05.94, foram transferidas da posição do Sr. Eduardo Fernandes: (i) da Corretora Seller para a posição da Núcleo junto à Theca a pedido do próprio: 600.000 ações PN BR Distribuidora; 7.500.000 ações ON Cia. Siderúrgica Nacional; 2.000.000 de ações PN Usiminas, que valiam cerca de R$218 mil; e (ii) em 02.01.95, da Corretora Irmãos Guimarães para a mesma conta, 4.000 ações PNB Cosipa;
j) em 10.01.95, foram transferidas da Corretora Irmãos Guimarães para a posição da Núcleo junto à Theca da posição do Sr. Osvaldo Paulino e do Sr. Waldomiro Paulino Filho 6.000 ações PNB Cosipa de cada um e em 07.03.95 a mesma quantidade da posição do Sr. Walmir Paulino;
l) após as transferências das ações, todas as transações efetuadas com os títulos o foram por conta e ordem da Núcleo – carteira própria -, pois os reclamantes em nenhum momento foram identificados à Theca.
4. Instada a se manifestar a respeito das reclamações pela BOVESPA, a Theca alegou o seguinte (fls. 542 a 662 do Processo FG nº 003/99):
a) deve ser reconhecida a prescrição quanto ao reclamante Eduardo Fernandes Correia Filho, uma vez que, ao transferir suas ações em 02.01.95 para a conta da Núcleo, estava ciente de que não tinha mais ações em seu próprio nome, devendo ser contado o prazo prescricional a partir dessa data e não a partir do dia 15.05.95 quando houve a liquidação da Núcleo; como a reclamação se deu apenas em 07.07.95, a mesma foi apresentada além do prazo de 6 meses;
b) os reclamantes não transferiram suas ações para o seu próprio nome na Theca mas para a carteira própria da Núcleo de livre e espontânea vontade e se foram iludidos em sua boa-fé o foram unicamente pela Núcleo;
c) a partir das datas em que fizeram a transferência das ações sabiam que não mais dispunham dos respectivos papéis;
d) os reclamantes não têm base alguma para dizer que a Theca tinha conhecimento de que as ações pertenciam a eles e não à Núcleo;
e) os reclamantes transferiram as ações de sua propriedade para a propriedade da Núcleo através de correspondência dirigida às sociedades corretoras que movimentavam suas contas na BOVESPA, deixando de ser usuários indiretos dos serviços de custódia;
f) o motivo alegado pela distribuidora para solicitar a transferência das ações seria o fato de que a custódia única em nome da Núcleo reduziria custos para a distribuidora e para os clientes;
g) a Núcleo, durante todo o tempo em que operou com a Theca, jamais identificou nas operações realizadas a existência de clientes, operando sempre na sua carteira própria;
h) todas as operações liquidadas pela Theca com a Núcleo foram realizadas através de cheque nominal cruzado, com a transferência integral do produto das ordens, o que demonstra não ter tido qualquer participação nas irregularidades que se atribuem à Núcleo e a seus dirigentes;
i) a Theca não estava absolutamente obrigada a examinar e auditar os balanços e as contas da Núcleo para só então decidir se poderia ou não operar em bolsa, tendo-a como
comitente;
j) dois são os pontos essenciais que devem ser considerados para a solução do litígio: (i) os reclamantes não mantinham qualquer vínculo jurídico com a Theca, sendo clientes exclusivamente da Núcleo; e (ii) a Theca não teve a menor participação nos fatos e condutas desenvolvidos pela Núcleo e seus dirigentes, nem tampouco teve ciência dos mesmos, bem como de seus procedimentos.
5. Tendo sido dada a oportunidade para os reclamantes se manifestarem sobre a defesa da Theca, foi por eles aduzido o seguinte (fls. 765 a 777 do Processo FG nº 003/99):
a) desde o momento em que os reclamantes transferiram suas ações para a Núcleo sempre houve troca de telefonemas, ordens de compra e venda, efetuadas diretamente entre os investidores e os funcionários da Theca;
b) a ex-funcionária da Núcleo Neuza Maria Lemos Santos responsável pelo atendimento dos reclamantes declarou em depoimento que a Theca tinha conhecimento de que 99% das ações eram de clientes da Núcleo e não de seus sócios;
c) a operação de "box", que tem por finalidade captar recursos no mercado futuro de ouro, mostrava que a Núcleo passava por dificuldades financeiras;
d) o balanço da Núcleo de 30.06.94 comprovava que a carteira de ações era em grande parte de clientes, pois na rubrica Títulos e Valores Mobiliários, sub-item Carteira Própria, o valor apresentado era equivalente a R$743,63, sendo que nesse momento os prejuízos acumulados eram próximos ao valor de seu patrimônio líquido, o que já mostrava que a distribuidora não possuía disponibilidade de recursos para adquirir tais ações;
e) a Theca como instituição financeira era obrigada a zelar pela regularidade cadastral dos clientes financiados conforme item IX da Resolução nº 1559/88 do Conselho Monetário Nacional;
f) a Theca deverá ser considerada responsável pela infração de exercício irregular de custódia fungível, vez que ficou comprovado que tinha pleno conhecimento de que a Núcleo operava pela conta de depósito em carteira própria com ações de seus clientes;
g) se a corretora age como instrumento de prática ilícita da distribuidora que mantém em sua conta de deposito ações de seus clientes e se aproveita dessa situação para auferir vantagem ilícita viola o seu dever de diligência para com as regras que regem a sua atividade.
6. Por sua vez, a Theca se manifestou quanto à réplica apresentada pelos reclamantes em que reitera em todos os seus termos as posições amplamente desenvolvidas em sua defesa e afirma que a Resolução nº 1559/88 não se aplica às corretoras e distribuidoras, sendo que, no caso, a corretora realizou tão-somente uma prestação de serviços de intermediação executando ordens de compra e venda por conta da Núcleo. Quanto às operações de "box", a corretora diz que atuou como mera intermediária, sendo que as garantias são destinadas à própria BM&F que atua como contraparte de todas as operações para garantir a integridade do mercado e não à corretora (fls. 869 a 895 do Processo GF nº 003/99).
7. Ao analisar as reclamações, após exaurir todas as possibilidades de apuração dos fatos em que houve, inclusive, a tomada de depoimentos de funcionários da Núcleo e da Theca, a BOVESPA decidiu negar provimento integral às reclamações por entender que os reclamantes, na qualidade de clientes de sociedade distribuidora, não eram partes legítimas para reclamar ressarcimento junto ao fundo de garantia, pelas seguintes razões (fls. 1195 a 1219 do Processo FG nº 003/99):
a) o escopo do fundo de garantia mantido pelas bolsas de valores é assegurar ressarcimento aos clientes das sociedades corretoras quando da ocorrência das hipóteses previstas no artigo 41 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional, vigente à época dos fatos, e desde que formulada a reclamação no prazo de 6 meses contados a partir da ação ou omissão que causou o prejuízo, ou ainda a partir do conhecimento do fato;
b) não há o que questionar quanto à tempestividade da formulação do pedido de ressarcimento, já que a ciência do fato ocorreu em 28.04.95 e a reclamação junto ao fundo de garantia foi apresentada em 07.07.95, ou seja, dentro do prazo de 6 meses;
c) somente a Núcleo foi identificada como cliente da Theca, sendo que as operações de venda de ações objeto da reclamação em nenhum momento foram registradas por conta de clientes da Núcleo;
d) em nenhum momento também os reclamantes foram identificados pela Núcleo à Theca, nem tampouco acusou-se nessa corretora algum registro de negociação em nome daqueles;
e) todas as transferências de ações realizadas pela Núcleo foram efetuadas na BM&F em seu nome, bem como as liquidações financeiras das operações de "box" foram efetuadas em seu próprio nome;
f) todos os avisos de negociações de ações (ANA) e os extratos de custódia foram enviados para a Núcleo;
g) uma vez estabelecido o nexo de causalidade entre a conduta irregular da corretora e o dano suportado pelos clientes da distribuidora, seria possível responsabilizá-la e conseqüentemente demandar o fundo de garantia;
h) da mesma forma, evidenciada a violação do dever de diligência das corretoras que, mesmo cientes da ilicitude dos fatos, agem como instrumento de uma sociedade distribuidora ou qualquer outra instituição, não haveria como se negar a responsabilidade daquelas;
i) embora tenha sido declarado em depoimento que a Theca teve conhecimento de que a Núcleo operava pela conta de depósito própria com ações de seus clientes, não restou comprovado que a mesma teve conhecimento e/ou participação nos fatos e condutas desenvolvidos pela Núcleo;
j) dúvidas não há de que os reclamantes foram lesados em seu patrimônio, devendo, no entanto, buscar seus direitos através da justiça comum, uma vez que o ressarcimento por meio do mecanismo do fundo de garantia é exclusivo de clientes de sociedades corretoras;
l) a nova disposição introduzida pela Resolução nº 2774/200 que inclui os clientes de distribuidora no rol dos possíveis reclamantes ao fundo de garantia somente poderá ser aplicada aos fatos que ocorrerem após a sua vigência.
8. Inconformados com a decisão, os reclamantes apresentaram recurso utilizando os mesmos argumentos utilizados no curso do processo e alegando que ficou comprovada a existência de nexo causal entre a conduta irregular da Theca e o dano suportado pelos reclamantes e que a Theca agiu, no caso, como instrumento de prática ilícita da Núcleo que mantinha em sua conta de depósito ações de seus clientes e se aproveitou dessa situação para auferir vantagem ilícita, violando o dever de diligência para com as regras que regem a sua atividade (fls. 1239 a 1252 do Processo FG nº 003/99).
9. Da análise do processo efetuada pela SMI que concluiu pela reforma da decisão da BOVESPA, cabe destacar o seguinte (fls. 1160 a 1189 do Processo CVM Nº SP 95/0053):
a) o balanço patrimonial da Núcleo encerrado em 30.06.94 especificava o valor de R$2.045,00 para a conta Carteira Própria e em 30.06.93 esse valor era ainda menor, ou seja, R$392,00, sendo de conhecimento do mercado que era uma distribuidora que atuava basicamente operando para seus clientes. Para se ter uma idéia entre uma instituição que tem condições de operar em nome próprio e outra que não tem, a Theca possuía em sua carteira própria em 31.12.94 o valor de R$1.040.000,00;
b) a Núcleo passou a negociar contratos de Índice Futuro de Ações BOVESPA na BM&F em setembro de 1994 através da Theca Commodities Corretora de Mercadorias Ltda.;
c) em 14.10.94, a Núcleo passou a alavancar suas operações mediante recursos captados em operações de "box" na BM&F;
d) a partir de meados de outubro, a Núcleo passou a ter que entregar à BM&F, em função dos ajustes diários, parcela significativa dos recursos obtidos via "box", fazendo com que a operação fosse renovada em 18.11.94 e obtidos novos recursos em nova operação de "box" no dia 24.11.94, numa demonstração clara de que a Núcleo já estava em dificuldades;
e) de acordo com o relatório de auditoria da BOVESPA, as renovações em três oportunidades da operação de captação de recursos iniciada em 14.10.94 indicavam problemas de falta de liquidez da Núcleo;
f) as operações com índice foram realizadas até o dia 23.01.95 e, a partir dessa data e até 06.04.95, a Núcleo passou apenas a rolar as operações de "box", acumulando juros contra si, provavelmente por não ter recursos próprios para liquidá-las;
g) como o problema só se agravava com o passar do tempo tanto para a Núcleo como para a Theca Commodities que era a responsável pela liquidação financeira das operações, caso não fossem honradas, a Núcleo deu à Corretora Theca uma autorização por escrito para a venda das ações depositadas em garantia junto à BM&F, cujo produto possibilitou o encerramento das operações de "box";
h) a partir da centralização da custódia, a Núcleo passou a especificar todas as operações dos seus clientes perante a Theca como se fossem próprias, apesar de na ficha cadastral constar que operava por conta própria e de terceiros;
i) o Colegiado já reconheceu o direito de ressarcimento pelo fundo de garantia de clientes de distribuidora por entender que a corretora teve conduta no mínimo culposa ao concorrer, ainda que de forma inadvertida, para a prática de um ilícito, cujas conseqüências foram nefastas para o investidor;
j) a BOVESPA também reconhece a responsabilidade do fundo de garantia e a conseqüente indenização a clientes de distribuidora quando a corretora não atua com o devido dever de diligência.
FUNDAMENTOS
10. A partir da edição da Instrução CVM Nº 107/89, que dispõe sobre informações a serem fornecidas pelos bancos múltiplos, bancos de investimento e sociedades distribuidoras, foi implantado um novo sistema de informações dos clientes que consiste no fornecimento direto às bolsas de valores da ficha cadastral e no fornecimento à corretora intermediadora apenas do código do comitente final constante do cadastro das bolsas. Dessa forma, a bolsa passou a ter conhecimento do real comitente a cada operação e a distribuidora, no caso, preservado o sigilo de seu cliente junto à corretora.
11. Esse aperfeiçoamento dos mecanismos de controle se fez necessário para facilitar a fiscalização das bolsas de valores e da CVM e principalmente para coibir a prática de fraudes e manipulação do mercado. Com a individualização da conta de custódia, a bolsa passou a conhecer de imediato o real investidor e a CVM simplificado o seu trabalho ao não precisar mais recorrer às distribuidoras para identificar o comitente final, como ocorria anteriormente, bastando dirigir-se às bolsas. Na verdade, a conta coletiva, denominada também de conta-mãe, servia para ocultar a atuação de investidores nem sempre bem intencionados.
12. Assim, a utilização de custódia única, como a adotada no presente caso, era inadmissível até para evitar que os negócios com a carteira própria fossem confundidos com os negócios dos clientes e que ações pertencentes a clientes passassem a fazer parte indevidamente do patrimônio do intermediário. Portanto, a alegação de que a conta única teria sido adotada pela Núcleo para diminuir custos não se justifica e nem pode ser aceita como medida que beneficiaria seus clientes, dado que o sistema jurídico não mais admitia a manutenção de ações dos investidores em custódia coletiva na conta de depósito dos intermediários. Certamente nenhum cliente estaria disposto a reduzir custos de custódia, que sequer foi comprovado tal benefício aos clientes no presente caso, em troca do risco que essa medida representaria.
13. De acordo com a manifestação da PJU da CVM às fls. 172 do Processo FG nº 003/99 da lavra do então procurador Darwin Lourenço Corrêa, a segregação de posição de ações em custódia coletiva "...torna-se indispensável, não só no plano dos direitos societário e tributário, mas também no âmbito da Lei nº 6.024/74, que dispõe sobre a insolvência de instituições financeiras. Com efeito, se houver decretação de liquidação extrajudicial de sociedade corretora, distribuidora ou outro usuário de custódia, haverá arrecadação de bens em favor da massa liquidanda se inexistir segregação entre as posições em ações da instituição em liquidação e as posições dos seus clientes."
14. A obrigatoriedade da segregação das contas de custódia decorre do disposto no artigo 3º da Instrução CVM Nº 115/90 que estabelece:
"Art. 3º - A Bolsa de Valores deve manter, em nome de cada depositante, conta de depósito das ações que forem transferidas nos termos do item anterior, só podendo movimentá-la à vista de ordem escrita do depositante ou de procurador legalmente constituído."
15. Nunca é demais também recordar que as corretoras de valores têm o monopólio legal da mediação das operações realizadas em bolsa de valores não com o objetivo de lhes assegurar privilégios corporativos, mas para tutelar o interesse público de manutenção de sistemas de negociação eficientes e confiáveis para os investidores.
16. A propósito, veja-se a manifestação da PJU às fls. 175 do Processo FG nº 003/99 a respeito:
"30 – Devemos recordar que as corretoras têm monopólio da mediação de operações bursáteis. Esse monopólio legal justifica-se não para assegurar a esses intermediários privilégios corporativos, fonte de renda fácil, mas para tutelar o interesse público de manutenção de sistemas de negociação eficientes e seguros para os investidores. É mais do que óbvio que as sociedades corretoras têm o dever de obedecer às normas jurídicas que regem sua atividade. Dentre essas normas, estão as relativas à custódia de valores mobiliários.
31 – As corretoras têm ampliadas suas responsabilidades perante o público investidor, como contrapartida do monopólio que a lei lhes concede. O dever de diligência das corretoras apresenta-se mais extenso e qualificado do que aquele do homem comum e probo na condução de seus negócios. Não fosse assim, a segurança do sistema bursátil, assentado sobre a premissa da boa-fé dos participantes, estaria gravemente prejudicada." (grifos no original)
17. É, portanto, dever das corretoras não só cumprir as normas que visam proteger o mercado e seus participantes mas também zelar pelo seu fiel cumprimento.
18. No caso, verifica-se que, do cadastro da Núcleo efetuado em maio de 1994 junto à Theca, conta nº 5289-2 às fls. 41 a 43 do Processo FG nº 003/99, consta a declaração que seriam realizadas operações por conta própria e de terceiros. Ora, à luz das normas então vigentes era inadmissível que sob a mesma conta fossem realizadas sem distinção operações com a carteira própria e de terceiros e que a Theca aceitasse transferências de terceiros sem se preocupar se se tratava de simples transferência de custódia ou se se tratava também de transferência de propriedade, já que para a Theca a conta utilizada era da carteira própria da Núcleo e não de custódia, informação que, me parece, não era de conhecimento dos investidores.
19. De acordo com o processo, verifica-se que a Sra. Neuza, ex-funcionária do Grupo Seller, passou a trabalhar na Núcleo a partir de 1º de maio de 1994 e que no dia 13 o Sr. Eduardo Fernandes Correia Filho, o principal reclamante, solicitou a transferência de suas ações da Corretora Seller para a Theca cliente nº 5289-2 que valiam cerca de R$218 mil. Como se observa do documento às fls. 83 do Processo FG nº 003/99, a solicitação apenas menciona a transferência da custódia de ações da conta do investidor junto à Corretora Seller para a Corretora Theca e o número do cliente sem fazer qualquer referência ao nome da Núcleo. O mesmo se verifica das demais solicitações feitas em janeiro de 1995 pelos reclamantes. Em nenhum momento, ficou implícito que a intenção dos investidores era transferir a propriedade e com base nesses documentos também não se pode afirmar que os mesmos sabiam que estavam transferindo suas ações para a custódia da Núcleo e muito menos para a carteira própria, como pretende a Theca.
20. Parece-me mais razoável, assim, acreditar que a transferência se deu, não para economizar alguns centavos e, sim, por que os reclamantes foram orientados nesse sentido. No caso específico do investidor Eduardo Fernandes, a transferência se deu provavelmente porque a operadora com quem o reclamante trabalhava há anos se transferira para a Núcleo a partir do dia primeiro de maio e pelo fato de a Theca ser uma corretora de grande porte, condição estabelecida por ele para que a operação se concretizasse, demonstrando claramente sua preocupação com a segurança e sua nítida intenção de continuar de posse dos títulos, situação que inexistiria caso a solicitação envolvesse a transferência de propriedade para a Núcleo. De qualquer forma, só porque as ações haviam sido transferidas para a conta da Núcleo não autorizava o seu uso indevido.
21. Se em nenhum momento ficou explícito e muito menos implícito que a vontade do reclamante era transferir a propriedade das ações, por outro lado, também não se podia esperar que o investidor, por mais experiente que fosse, tivesse a capacidade de perceber que a simples transferência de custódia de um intermediário para outro dentro do mesmo sistema poderia importar na transferência de propriedade ou que soubesse que isso estaria facilitando o uso indevido de suas ações.
22. Essa responsabilidade sem dúvida é abribuída aos intermediários, a quem cabe zelar pelo fiel cumprimento das normas de mercado e preservação da vontade dos investidores, uma vez que somente os intermediários têm acesso direto à custódia mantida pela bolsa. Portanto, cientes das conseqüências que as ordens podem gerar, cabe aos intermediários, não simplesmente ser meros e formais executores, mas verificar se tais comandos representam a real intenção dos investidores, evitando, assim, a prática de irregularidades. Em situação como essa não se pode permitir que a corretora execute a operação burocraticamente sem tomar o mínimo de cuidado, limitando-se a registrá-la passivamente.
23. A máxima "conheça bem seu cliente" também se aplica, a meu ver, mais uma vez. É simplesmente inadmissível que a Theca não conhecesse a capacidade econômico-financeira da Núcleo e aceitasse a transferência das ações de terceiros que, segundo ela, era para a carteira própria, sem qualquer questionamento e sem se preocupar com a legitimidade da operação. Era sim dever da corretora saber do que se tratava. O que não se pode aceitar é que a corretora pratique atos de tal responsabilidade sem a mínima preocupação com suas conseqüências. A corretora não só devia saber como era sua função procurar saber o que pretendia o investidor.
24. Diante disso, não se pode aceitar a alegação de que a Theca não sabia que a Núcleo atuava por conta de clientes ou que ela só atuava por conta da carteira própria. Era sua obrigação saber e conhecer bem seu cliente ainda que a ela não coubesse fiscalizar os seus atos internos. A Theca não podia ignorar que a Núcleo era uma distribuidora de pequeno porte e com valores irrisórios aplicados em ações próprias como revela seu balanço de 30.06.94 que indicava o valor de apenas R$2.045,00 na conta carteira própria. A verdade é que a Theca, conhecendo ou não a Núcleo, alguns meses depois, em setembro, passou a realizar operações de alto risco na BM&F em nome da Núcleo que a levaram mais adiante à inadimplência.
25. Ora, se a Theca já não tinha dado a importância que deveria por ocasião da transferência das ações para a conta da Núcleo acabou cometendo um segundo erro ao permitir que a Núcleo realizasse operações na BM&F oferecendo em garantia ações de terceiros. Certamente a Theca não agiu com diligência e não avaliou adequadamente a capacidade financeira da Núcleo ao aceitar que operações fossem realizadas sem se certificar de que as garantias, de fato, pertenciam à Nucleo, pois era de seu conhecimento que, caso não fossem honradas, a responsabilidade seria sua. A Theca demonstrou, assim, que não conhecia a Núcleo como deveria.
26. A CVM tem admitido, com respaldo em parecer da Procuradoria Jurídica, o ressarcimento pelo fundo de garantia de clientes de sociedades distribuidoras em casos em que ficou caracterizada a conduta culposa da corretora que concorreu, ainda que de forma inadvertida, para a prática do ilícito que causou danos aos investidores. A BOVESPA, por sua vez, também entende que, uma vez evidenciada a violação ao dever de diligência, não há como negar a responsabilidade da corretora que age como instrumento para a prática dos ilícitos.
27. Veja-se a seguinte passagem da decisão da CVM a respeito:
"Com efeito, se, por um lado, aos clientes de distribuidoras não assiste direito à indenização do Fundo de Garantia, a Corretora _____, ao infringir de forma ostensiva as normas citadas da Instrução CVM nº 220/94, permitiu a consumação do ilícito praticado pelo preposto da Mafra DTVM. Fica caracterizada, portanto, a conduta no mínimo culposa da Corretora _____ que concorreu, ainda que de forma inadvertida, para a prática de um ilícito cujas conseqüências foram nefastas para o Recorrente.
Importa ressaltar que a culpa, como fundamento da responsabilidade civil, está presente na conduta desprovida de uma cautela mínima, imprescindível para um convívio social harmônico, produzindo, por conseqüência, todo tipo de danos a terceiras pessoas. A Corretora _____,que desempenha a relevante função de intermediar e representar interesses patrimoniais alheios, deve cingir-se de uma dose extra dessa cautela, de modo a impedir que situações como a presente de concretizem" (Manifestação da Procuradoria Jurídica da CVM transcrita no voto do Sr. Diretor-Relator Wladimir Castelo Branco Castro nos autos do Proc. CVM nº SP98/0361).
28. Ora, diante dos fatos apurados que dão conta de que a Corretora Theca primeiramente aceitou que a Núcleo atuasse através de conta única de custódia que incluía quase que integralmente ações de clientes e a mínima parcela da carteira própria e depois permitiu que operações realizadas na BM&F por intermédio da Theca Commodities fossem garantidas com ações de clientes não se pode afirmar que a Theca não tenha concorrido para a ocorrência dos danos reclamados pelos investidores. Certamente se a Theca tivesse sido diligente quando da transferência das ações teria evitado não só que as operações fossem realizadas na BM&F que posteriormente foram responsáveis pelo prejuízo e pela consumação da fraude como também teria evitado que as ações de terceiros fossem dadas em garantia. Em suma, a Theca não avaliou bem a capacidade financeira da Núcleo, realizou negócios em nome da Núcleo utilizando ações pertencentes a terceiros e, por fim, vendeu essas ações para cobrir os prejuízos da Núcleo, cabendo aos reclamantes tão-somente o pagamento da conta.
29. Portanto, é inegável que falta de diligência da corretora permitiu a concretização do dano.
30. Quanto à alegação pela Theca de ocorrência de novos fatos, cabe esclarecer que a questão de que clientes de distribuidoras não têm acesso ao fundo de garantia já foi tratada e que a aceitação de denúncia apenas contra o ex-sócio da Núcleo não tem relevância para o desfecho do presente processo.
CONCLUSÃO
31. Ante o exposto, VOTO pelo acolhimento das reclamações, o que importará na reposição pelo fundo de garantia das ações reclamadas com todos os direitos distribuídos a partir da venda irregular, nos termos do artigo 44 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional, e conseqüente reforma da decisão da BOVESPA.
Rio de Janeiro, 30 de agosto de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA"
 
Declaração de voto do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos:
"Processo Administrativo CVM nº SP 95/0053
Declaração de Voto do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos
Divirjo do voto da Diretora Norma Parente por entender que, no presente caso, não restou comprovado dos autos que a Corretora Theca efetivamente tenha tido conhecimento prévio de que as ações reclamadas não pertenciam à Núcleo DTVM, mas sim a clientes desta.
Ademais os argumentos de que as demonstrações financeiras demonstravam que a Núcleo DTVM não teria condições de operar em nome próprio não me convencem de que a Corretora teria ao menos sido indiferente, pois tais ações poderiam advir de empréstimo, sendo de se ressaltar que, à época, ainda não vigia a Instrução CVM nº 301/99.
Por fim, o fato de a Núcleo DTVM não ter sinalizado à Theca Corretora que as ações pertenciam a clientes daquela, e não à sua carteira própria, não acarretaria responsabilidades à Corretora, mas sim confirmaria que esta não teve conhecimento deste fato.
É o meu Voto.
Rio de Janeiro, 30 de agosto de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor"

SOLICITAÇÃO DE AUTORIZAÇÃO PARA A REALIZAÇÃO DO 3º EXAME DE CERTIFICAÇÃO DE ATIVIDADE DE AGENTE AUTÔNOMO - MEMO/SMI/GME/083/02

Reg. nº 3720/02
Relator: SGE

Trata-se de solicitação, por parte da ANCOR – Associação de Nacional das Corretoras de Valores, Câmbio e mercadorias, de autorização para a realização do 3º Exame de Certificação da atividade de agente autônomo de Investimento, em conjunto com a Fundação Carlos Chagas, prevista para 10.11.2002.

A ANCOR apresentou os resultados do 2º Exame, aplicado em 07.06.2002. Dos 849 candidatos inscritos, compareceram ao exame 771, dos quais 399 foram habilitados. Estes habilitados obtiveram 70 pontos, na prova com 100 pontos possíveis.

A área técnica se manifesta favorável ao pleito da ANCOR, tanto pela qualidade técnica dos exames, como pelo fato de que o exame representa a única alternativa para quem deseja ingressar no mercado como agente autônomo de investimento.

Isto posto, o Colegiado aprovou a realização do 3º exame.

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