Comissão de Valores Mobiliários

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ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 26 DE 25.06.2002

Participantes

JOSÉ LUIZ OSORIO DE ALMEIDA FILHO - PRESIDENTE
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR
NORMA JONSSEN PARENTE - DIRETORA (*)
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR

(*) Não participou da discussão dos itens 4 (PROC. SP2001/0291) , 6 (Deliberação Estrutura CVM) e 7 (PROCS. RJ2000/4473 e RJ2000/4079)

APRECIAÇÃO DE DECISÃO CONJUNTA CVM / BACEN QUE PRORROGA O PRAZO DE QUE TRATA A DECISÃO CONJUNTA 10 DE 2002 DO BANCO CENTRAL DO BRASIL E DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS PARA ELABORAÇÃO DE MINUTA DE CONVÊNIO A SER FIRMADO ENTRE AS DUAS AUTARQUIAS. 

Relator: SGE
O Colegiado aprovou a Decisão Conjunta, cujo o teor está abaixo transcrito:
"DECISÃO-CONJUNTA XX
BANCO CENTRAL DO BRASIL COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
Prorroga o prazo de que trata a Decisão-Conjunta 10, de 2002, do Banco Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários, para elaboração de minuta de convênio a ser firmado entre as duas autarquias.
A Diretoria Colegiada do Banco Central do Brasil e o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, tendo em vista o disposto nas Leis 4.595, de 31 de dezembro de 1964, e 6.385, de 7 de dezembro de 1976, com a redação dada pela Lei 10.303, de 31 de outubro de 2001, 
DECIDIRAM:
Art. 1º Prorrogar por mais trinta dias o prazo estabelecido no art. 2º da Decisão-Conjunta 10, de 2 de maio de 2002 do Banco Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários, para que o grupo de trabalho, constituído por integrantes das respectivas autarquias, elabore minuta de convênio estabelecendo prazos e procedimentos operacionais a serem adotados acerca de matérias relativas à Lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976, com a redação dada pela Lei 10.303, de 31 de outubro de 2001. 
Art. 2º Esta decisão-conjunta entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, XX de XXXX de 2002.
Arminio Fraga Neto - Presidente do BANCO CENTRAL DO BRASIL
José Luiz Osorio de Almeida Filho - Presidente da COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS"

MINUTA DE DELIBERAÇÃO QUE ALTERA A ESTRUTURA ORGANIZACIONAL DA CVM NO QUE CONCERNE À SDM

Reg. nº 3516/02
Relator: SGE

O Colegiado aprovou a minuta de deliberação em epígrafe.

PEDIDO DE DISPENSA DE REALIZAÇÃO DE OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO DE AÇÕES – PROC. RJ2002/4466

Relator: SRE

Trata-se do pedido de cancelamento de registro de companhia aberta com dispensa de realização de oferta pública de aquisição de ações – OPA – por parte de Playcenter S.A. ("Playcenter").

De acordo com área técnica, a referida companhia não possui qualquer ação representativa de seu capital social, nem outros valores mobiliários em circulação no mercado. Na AGE realizada em 10.05.2002, os acionistas da companhia aprovaram o cancelamento de registro de companhia aberta, e dispensaram a adoção do procedimento de que trata o art. 4º, § 4º da Lei nº 6.404/76 e o art. 16 da Instrução CVM nº 361/02.

Isto posto, o Colegiado aprovou o pedido de dispensa de realização de oferta pública de aquisição de ações.

PROPOSTA DE ABERTURA DE INQUÉRITO ADMINISTRATIVO - COSIPA / USIMINAS - PROC. RJ2000/4473 E RJ2000/4079 

Reg. nº 3103/01
Relator: DWB (PEDIDO DE VISTAS DO DLA)
O Colegiado, com exceção da Diretora Norma Parente que declarou seu impedimento, acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
PROCESSOS CVM n°2000/4473 e 2000/4079
REGISTRO COLEGIADO n° 3103/2001
ASSUNTO: Proposta de Abertura de Inquérito Administrativo
INTERESSADA: EMPRESAS COSIPA/USIMINAS
DIRETOR RELATOR : WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO
VOTO
Senhores Membros do Colegiado:
Os processos em tela tiveram início em face de reclamações de investidores, apresentando diversos questionamentos relativos à reestruturação societária da Companhia Siderúrgica Paulista – COSIPA e Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais – USIMINAS, a partir de deliberações tomadas em AGE´s de 22/11/1998 e 29/01/1999, respectivamente, e levadas ao mercado em 13 de novembro de 1998, por meio da publicação de fato relevante, com base em proposta apresentada pelos conselhos de administração das duas companhias.
As reclamações envolvem o processo de reestruturação como um todo, sendo que a Superintendência de Orientação a Investidores-SOI, no seu MEMO/CVM/SOI/n° 65/2000 (fls. 70 e seguintes), observou que três dos pontos estariam diretamente ligados à competência desta CVM, a saber, (i) diluição injustificada da participação dos acionistas minoritários, em função da emissão de debêntures conversíveis em ações; (ii) notícia de que o Bozano Simonsen teria alienado a sua participação no capital da COSIPA 15 dias antes da publicação do fato relevante; e, finalmente, (iii) questionamento acerca da obrigatoriedade da efetivação de oferta pública de compra de ações aos acionistas minoritários, tendo em vista o acréscimo de participação do acionista controlador (USIMINAS), por ocasião da conversão das debêntures por ele adquiridas.
Às questões examinadas pela SOI, somou-se outra, posteriormente encaminhada por um dos Reclamantes, e referente ao tratamento dado aos prejuízos tributários, que não teriam sido considerados por ocasião da formação do preço das ações. 
A reestruturação societária que envolveu a COSIPA e a USIMINAS foi por mim resumida às fls. 195/196, e envolveu a formação da NOVA COSIPA e da NOVA USIMINAS.
A NOVA COSIPA surgiu através da constituição de uma nova companhia siderúrgica, a partir da antiga COSIPA, mediante transferência de ativos e dedução de dívidas da parcela de R$ 900.000.000,00, a ser convertida em debêntures perpétuas. O capital da COSIPA veio a ser reduzido, para absorção de prejuízos, e com restituição do valor correspondente à parcela reduzida, mediante entrega aos seus acionistas da totalidade das ações de emissão da NOVA COSIPA. 
Em função da redução de capital da COSIPA, atribuiu-se a cada uma de suas ações uma nova ação da NOVA COSIPA.
Quanto à formação da NOVA USIMINAS, deu-se a mesma após a reestruturação da COSIPA, uma vez consumada a transferência dos créditos dos principais credores desta última para NOVA COSIPA, pela incorporação da USIMINAS pela COSIPA. A companhia decorrente da incorporação passou a se chamar USIMINAS, com sede em Belo Horizonte, Minas Gerais. 
As características das debêntures estão sumariadas às fls. 196/197, destacando-se o fato de que a forma da integralização daqueles títulos era à vista, exceção feita à USIMINAS, que as integralizaria mediante assunção de dívidas da emissora (COSIPA). Às debêntures foi conferida remuneração correspondente à participação nos lucros da emissora, e elas poderiam ser convertidas a qualquer momento, a critério do debenturista, e sempre em um bloco de ações composto de uma ação ordinária e duas ações preferenciais. O preço de emissão das ações em questão foi fixado, desde o início de todo o processo de reestruturação, em R$ 0,25/ação, devendo ser atualizado monetariamente de acordo com a variação do IGP-M, tal como o valor nominal da debênture.
Em AGE de 25/01/98, entre outras matérias, decidiu-se a assunção de dívidas da COSIPA, no valor aproximado de R$ 2.151.500.000,00, em contrapartida ao recebimento de bens do ativo operacional da mesma empresa em valor igual. Aprovou-se o laudo de avaliação feito pela Price Waterhouse & Coopers e a ratificação da nomeação dos peritos e a colocação de maneira privada das debêntures aprovada em AGE de 16/11/1998.
Relativamente ao requerimento para que a CVM confirmasse ter havido desrespeito à Instrução CVM 299/99, manifestou-se a SEP/GEA-4 pela não aplicabilidade do art. 12 (fls. 36, Proc. N° 4079/2000), porque o adquirente, no caso, foi a USIMINAS, acionista controladora da COSIPA, que não foi ao mercado, para comprar ações da mesma companhia, tendo, em verdade, exercido o direito de subscrever debêntures conversíveis em ações de sua emissão. A SOI manifestou-se de acordo com tal entendimento.
Com relação à diluição da participação dos acionistas minoritários, faz-se necessária a verificação das condições da subscrição efetuada. Ao subscrever 496.055 debêntures, equivalentes a 99,21% do total emitido, a USIMINAS, que, antes da reorganização de que se trata, detinha 31,82% do capital social da COSIPA, passará a deter 92,59%. A respeito de tal questão, manifestou-se a SOI no sentido de que o preço estabelecido na relação de conversão em debêntures conduzirá a uma diluição injustificada da participação dos minoritários, até porque o preço fixado, de R$ 0,25 por ação, corresponderia ao valor da ação da COSIPA após o aumento de capital resultante da conversão das debêntures. 
Foram solicitados esclarecimentos à USIMINAS acerca do preço das ações, pois, se o capital social da empresa era formado de 435.309.747 ações, e o capital estava avaliado em R$ 979 milhões na mesma oportunidade (29/01/99), ter-se-ia, em conseqüência, que o preço da ação só poderia ser de R$ 2,25, e não R$ 0,25.
Com a finalidade de fazer investigar toda a engenharia financeira utilizada no processo de reestruturação societária, a SOI propôs inquérito administrativo às fls. 85, para apurar o eventual exercício abusivo de poder, por parte dos responsáveis pela gestão e administração das companhias em tela, nos termos do art. 117 da Lei 6.404/76, com as alterações introduzidas pela Lei 9.457/97, bem como para apurar a eventual utilização de informação privilegiada por parte dos administradores do Grupo Bozano Simonsen, que teriam alienado suas posições na COSIPA dias antes da reorganização.
Antes de me posicionar acerca da proposta formulada pela SOI, através do MEMO/DWB/4/2001, solicitei à SMI que apurasse a utilização de informação privilegiada(fls. 205). Solicitei ainda à SEP (fls. 206) a análise dos aspectos mencionados pela SOI, inclusive com a documentação anexada posteriormente pela empresa. Sugeri àquela área que observasse que, tendo em vista o fato de a USIMINAS alegar que a COSIPA não se sustentaria sem a reorganização realizada, em face de dívidas anteriores, haveria que se apurar quais seriam tais dívidas, quais os valores em questão, e em que contexto estariam inseridas, investigando a evolução da composição societária.
Em 20.04.2001, através do MEMO/CVM/SEP/nº 036/2001, acostado às fls. 207/212, a SEP manifestou-se no sentido de que os dados obtidos a partir das demonstrações financeiras da COSIPA permitiriam inferir que a situação de crescentes prejuízos e endividamento demandaria medidas visando ao saneamento da companhia.
Concluiu mais a área que os dados financeiros da COSIPA após a reestruturação mostrariam ter a companhia apurado lucro, ainda que não propriamente expressivo.
Outrossim, o laudo de avaliação que teria servido como base para cálculo do preço de subscrição das debêntures perpétuas teria tido como data-base a de 30/11/98, mas a operação, apesar de aprovada pela AGE de 25/11/98, somente teria sido levada a cabo em 20/01/99, período no qual teriam ocorrido modificações relevantes no cenário econômico nacional, além de outros eventos, que poderiam conduzir a um valor de avaliação diferente dos R$ 979 milhões apurados.
Em complementação à análise oferecida pela SEP, solicitei os esclarecimentos adicionais de fls. 213/214, para que a área se posicionasse acerca da ocorrência, ou não, de ato abusivo, por parte do controlador, acerca das medidas efetivamente implementadas pela companhia, visando ao seu saneamento financeiro, e, quanto ao item 15 do documento de fls. 207/212, que se esclarecesse se o fato de não terem sido considerados pelo laudo os eventos ocorridos entre 30.11.98 e 29.01.99 teria caracterizado abuso de poder.
Finalmente, tendo em vista a apresentação de novo requerimento, por parte do investidor Romano Guido Nello Gaúcho Allegro, solicitei que a área técnica em questão analisasse as razões ali apresentadas, principalmente sob o enfoque econômico. Às fls. 215/217, vem aos autos o Memo/CVM/SEP/112/01.
Relativamente à questão do endividamento da companhia, e as medidas adotadas para solucionar o problema, diz a SEP que não se tem conhecimento de qualquer decisão ou medida pela administração da Companhia em data posterior a 29.01.99 que possa caracterizar irregularidade e/ou não aderência à regulamentação em geral. 
Somente com relação à última questão proposta para análise, esta relativa à última das reclamações formuladas, manifestou-se a SEP, no sentido da sua procedência, eis que as projeções do Anexo II do laudo de avaliação teriam sido feitas levando-se em conta montantes de imposto de renda a pagar, ou seja, o laudo projetaria a probabilidade de que, no futuro, haveria lucro tributável, que poderia ser compensando com os prejuízos fiscais, nos termos do pronunciamento anexo à Deliberação CVM n° 273. Em conclusão, aponta a SEP que o laudo não teria levado em consideração os prejuízos fiscais, nem como ativo diferido, nem como elemento para encontrar o valor das operações da Nova Cosipa, apesar de o mesmo laudo projetar lucro e conseqüente pagamento de imposto.
As questões aqui enfocadas, que procuramos apresentar o mais resumidamente possível, estão longe de primar pela simplicidade ou mesmo pela clareza, situando-se na intrincada malha de reorganização societária extremamente complexa, alguns atos dos quais ainda deverão demandar investigações e análises mais aprofundadas.
Relativamente à diluição injustificada da participação dos acionistas minoritários, não tenho convicção de que a mesma tenha ocorrido. Tem-se que a assembléia geral extraordinária foi convocada, realizando-se em 29/01/99, fixando-se o preço de emissão das ações em que poderiam ser convertidas as debêntures da Nova Cosipa, em função de suas perspectivas de rentabilidade, em R$ 0,25, calculadas a partir de laudo elaborado pela Pricewaterhouse.
A Nova Cosipa foi avaliada em R$ 979 milhões, em face de as debêntures não representarem exigibilidade, tendo sido tratadas como capital próprio. O laudo da Price atribuiu às debêntures o valor de R$ 800 milhões, e, por conseguinte, parte do valor atribuído à Nova Cosipa correspondia a debêntures representativas de crédito inexigível. No entanto, ditas debêntures não constituíam capital próprio dos acionistas da companhia, e sim capital de terceiros, de modo que, em 30 de novembro de 1998, o valor da Nova Cosipa efetivamente pertencente a seus acionistas era R$ 179 milhões. Além do mais, relatou a empresa que o atraso na implementação da reestruturação teria onerado a empresa em mais R$ 70 milhões, não previstos no laudo de 30/11/98.
De tal sorte, parece-me plausível o argumento apresentado pela Companhia ao destacar que, retirados R$ 70 milhões do capital, da ordem de R$ 179 milhões, remanesceriam R$ 109 milhões, os quais, por sua vez, divididos por 435.309.747 ações, resultariam em R$ 0,25 por ação.
Em outras palavras, a par de a Nova Cosipa ter sido avaliada em R$ 979 milhões, desconsiderado o montante relativo às debêntures que foram emitidas justamente para propiciar a operação em tela e o valor referente a possíveis gastos emergentes da demora na concretização da operação, o valor considerado para a obtenção do preço unitário de subscrição das ações foi de R$ 0,25. Não vejo, portanto, indícios de irregularidade, à luz do art. 170 da Lei 6.404/76(1).
Quanto à diluição da participação dos minoritários no capital da empresa, parece-me que a mesma foi justificada, uma vez que os acionistas tiveram a oportunidade de subscrever as debêntures emitidas, embora não o tivessem feito, donde a Usiminas ter efetuado a totalidade da subscrição. Não vejo afronta ao art. 171 da Lei 6.404/76(2), quanto mais ao se notar que, devidamente chamados a subscreverem o capital de forma a contribuir para a tentativa de soerguimento da companhia, os minoritários nada fizeram. Acrescente-se que, no momento em que a subscrição foi feita, trocaram-se exigíveis por não exigibilidades, o que certamente terá oxigenado a empresa, cuja situação financeira era bastante delicada.
Relativamente ao endividamento, vis a vis as providências adotadas pela empresa para solucionar seus problemas financeiros, do mesmo modo que a SEP, também não me é dado perceber irregularidades.
Vale ressaltar que, não fosse o ingresso de recursos na Companhia, possivelmente os prejuízos a seus acionistas, e não somente aos minoritários, poderia ser completo, dada a sua grave situação financeira. 
Somente na questão pertinente ao tratamento dos créditos tributários foi que a SEP entendeu que poderia haver alguma procedência, tendo em vista que o laudo não levou em consideração os prejuízos fiscais, nem como ativo diferido, nem como elemento para encontrar o valor das operações da Nova Cosipa.
Também aqui entendo prejudicada a questão, pois, encontrando-se a Cosipa em situação pré-falimentar, e não podendo negociar os prejuízos fiscais com terceiros, em razão de vedações impostas pela legislação tributária, não se teria, efetivamente, como atribuir valor a esses prejuízos, cuja contribuição à produção de lucros futuros dependeria de, minimanente, um maior grau de certeza quanto à geração de resultados positivos que pudessem vir a ser aproveitados, certeza esta que, atualmente, parecem não partilhar os administradores da Companhia, a que, em última análise, cabe esse juízo. A propósito, refira-se que não se tratava de créditos fiscais, passíveis de valoração ou de serem pacificamente exercidos contra o fisco. Tratava-se de prejuízos fiscais, a serem absorvidos tão somente em caso de lucro, em algum momento do futuro, e cujo valor presente era de quantificação impossível.
Examinadas as questões acima, resta analisar a matéria que envolve o eventual descumprimento do art. 12 da Instrução CVM n° 299/99(3) (revogada pela Instrução CVM nº 361/02) Concordo com a SOI, quando, às fls. 75, sustenta que o dispositivo não se aplica à hipótese, eis que a subscrição feita pelo controlador irá aumentar a sua participação, mas não produzirá qualquer efeito na liquidez das ações da companhia, uma vez que não foram adquiridas ações em circulação. A propósito, noto que, consultada a PJU, aquela douta área manifestou-se em consonância com o entendimento por nós esposado, conforme MEMO/CVM/GJU-1/N° 362/2001, de 26 de novembro de 2001, cuja conclusão do Subprocurador-Chefe, endossada pelo Procurador-Chefe, foi a de que "a respeito da necessidade ou não de realizar-se a referida oferta pública, manifesto-me pela sua desnecessidade no presente caso, uma vez que a conversão de debêntures detidas pela USIMINAS dar-se-á por ações a serem emitidas pela COSIPA, não produzindo qualquer impacto no free float, que histórica e teleologicamante é o bem da vida protegido pelo caput do art. 12 da Instrução CVM n° 299/99".
Dito de outro modo, a quantidade de ações em circulação no mercado não foi alterada em decorrência da operação em exame, não se podendo exigir que o controlador efetue oferta pública para aquisição de ações da Companhia neste caso, quanto mais ao se notar que, dada a oportunidade para os seus acionistas minoritários exercerem o seu direito de preferência, estes se abstiveram de fazê-lo. 
Relativamente à atuação do Bozano Simonsen, aguarda-se o pronunciamento da SMI, solicitado às fls. 205.
Feitas as considerações acima, entendo que não há, no momento presente, e pelo menos à vista dos autos, elementos suficientes, para que seja formado um juízo acerca de irregularidades, por ocasião da reestruturação societária em foco. Deve o processo ser devolvido à SOI, para formulação de respostas aos reclamantes.
É o meu VOTO
Rio de Janeiro, 25 de junho de 2002
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO
DIRETOR RELATOR
 
(1) Art. 170. Depois de realizados três quartos, no mínimo, do capital social, a companhia pode aumentá-lo mediante subscrição pública ou particular de ações.
§ 1º O preço de emissão deverá ser fixado, sem diluição injustificada da participação dos antigos acionistas, ainda que tenham direito de preferência para subscrevê-las, tendo em vista, alternativa ou conjuntamente:
• § 1º "caput", com redação dada pela Lei nº 9.457, de 05.05.1997.
I - a perspectiva de rentabilidade da companhia;
• Inciso I, com redação dada pela Lei nº 9.457, de 05.05.1997.
II - o valor do patrimônio líquido da ação;
• Inciso II, com redação dada pela Lei nº 9.457, de 05.05.1997.
III - a cotação de suas ações em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão organizado, admitido ágio ou deságio em função das condições do mercado.
• Inciso III, com redação dada pela Lei nº 9.457, de 05.05.1997.
§ 2º A assembléia geral, quando for de sua competência deliberar sobre o aumento, poderá delegar ao conselho de administração a fixação do preço de emissão de ações a serem distribuídas no mercado.
§ 3º A subscrição de ações para realização em bens será sempre procedida com observância do disposto no art.8º, e a ela se aplicará o disposto nos parágrafos 2º e 3º do art. 98.
§ 4º As entradas e as prestações da realização das ações poderão ser recebidas pela companhia independentemente de depósito bancário.
§ 5º No aumento de capital observar-se-á, se mediante subscrição pública, o disposto no art. 82, e se mediante subscrição particular, o que a respeito for deliberado pela assembléia geral ou pelo conselho de administração, conforme dispuser o estatuto.
§ 6º Ao aumento de capital aplica-se, no que couber, o disposto sobre a constituição da companhia, exceto na parte final do § 2º do art. 82.
§ 7º A proposta de aumento do capital deverá esclarecer qual o critério adotado, nos termos do § 1º deste artigo, justificando pormenorizadamente os aspectos econômicos que determinaram a sua escolha.
• § 7º acrescentado pela Lei nº 9.457, de 05.05.1997.
(2) Art. 171. Na proporção do número de ações que possuírem, os acionistas terão preferência para a subscrição do aumento de capital.
§ 1º Se o capital for dividido em ações de diversas espécies ou classes e o aumento for feito por emissão de mais de uma espécie ou classe, observar-se-ão as seguintes normas:
a) no caso de aumento, na mesma proporção, do número de ações de todas as espécies e classes existentes, cada acionista exercerá o direito de preferência sobre ações idênticas às de que for possuidor;
b) se as ações emitidas forem de espécies e classes existentes, mas importarem alteração das respectivas proporções no capital social, a preferência será exercida sobre ações de espécies e classes idênticas às de que forem possuidores os acionistas, somente se estendendo às demais se aquelas forem insuficientes para lhes assegurar, no capital aumentado, a mesma proporção que tinham no capital antes do aumento;
c) se houver emissão de ações de espécie ou classe diversa das existentes, cada acionista exercerá a preferência, na proporção do número de ações que possuir, sobre ações de todas as espécies e classes do aumento.
§ 2º No aumento mediante capitalização de créditos ou subscrição em bens, será sempre assegurado aos acionistas o direito de preferência e, se for o caso, as importâncias por eles pagas serão entregues ao titular do crédito a ser capitalizado ou do bem a ser incorporado.
§ 3º Os acionistas terão direito de preferência para subscrição das emissões de debêntures conversíveis em ações, bônus de subscrição e partes beneficiárias conversíveis em ações emitidas para alienação onerosa; mas na conversão desses títulos em ações, ou na outorga e no exercício de opção de compra de ações, não haverá direito de preferência.
§ 4º O estatuto ou a assembléia geral fixará prazo de decadência, não inferior a trinta dias, para o exercício do direito de preferência.
§ 5º No usufruto e no fideicomisso, o direito de preferência, quando não exercido pelo acionista até dez dias antes do vencimento do prazo, poderá sê-lo pelo usufrutuário ou fideicomissário.
§ 6º O acionista poderá ceder seu direito de preferência.
§ 7º Na companhia aberta, o órgão que deliberar sobre a emissão mediante subscrição particular deverá dispor sobre as sobras de valores mobiliários não subscritos, podendo:
a) mandar vendê-las em bolsa, em benefício da companhia; ou
b) rateá-las, na proporção dos valores subscritos, entre os acionistas que tiverem pedido, no boletim ou lista de subscrição, reserva de sobras; nesse caso, a condição constará dos boletins e listas de subscrição e o saldo não rateado será vendido em bolsa, nos termos da alínea anterior.
§ 8º Na companhia fechada, será obrigatório o rateio previsto na alínea "b" do § 7º, podendo o saldo, se houver, ser subscrito por terceiros, de acordo com os critérios estabelecidos pela assembléia geral ou pelos órgãos da administração. 
(3) Art. 12. A aquisição de ações de qualquer espécie e/ou classe, emitidas por companhias abertas, se dará, obrigatoriamente, através de oferta pública, quando o adquirente for acionista controlador cuja participação acionária, na oportunidade do negócio, já tenha se elevado, efetiva ou potencialmente, em dez por cento das ações da mesma espécie e/ou classe daquelas que constituam o objeto da aquisição, ou, ainda, promitente comprador, detentor de opção ou intermediário em negócio de transferência do controle acionário correspondente, bem como pessoa ligada a qualquer deles, de modo direto ou indireto, devendo ser observadas as seguintes regras básicas: 
I - a oferta dirigida aos acionistas detentores de ações ordinárias ou preferenciais será submetida à prévia aprovação da CVM; 
II - o prazo de validade da oferta não poderá ser inferior a quinze dias, sendo assegurada a livre interferência de terceiros; 
III - o instrumento de oferta será publicado nos jornais utilizados habitualmente pela companhia; 
IV - a oferta poderá ser condicionada à quantidade mínima de acionistas aceitantes; 
V - se a oferta for limitada a número máximo de ações, será assegurado o rateio proporcional entre os aceitantes, ressalvado o disposto no inciso VI; 
VI - verificada a habilitação de acionistas minoritários detentores, no seu conjunto, de quantidade superior a um terço das ações, por espécie e/ou classe, em circulação, o ofertante fará publicar, nos mesmos jornais nos quais haja sido publicado o instrumento de oferta, aviso contendo a informação de que a mesma terá o prazo adicional de validade de quinze dias, ficando obrigado a adquirir, integralmente, não apenas as ações dos que se habilitaram inicialmente, mas também as daqueles acionistas que vierem a se habilitar no prazo adicional estabelecido, ou, se não se dispuser a fazê-lo, o ofertante terá a opção de desistir, de imediato, da oferta, noticiando a ocorrência naqueles mesmos jornais; 
VII - as ofertas públicas somente poderão ser formuladas com a intermediação de banco de investimento, sociedade corretora ou distribuidora de valores mobiliários, ou banco múltiplo com carteira de investimento, garantindo-se, em qualquer hipótese, o cumprimento das condições propostas pelo ofertante; 
VIII - o instrumento de oferta deverá conter, no mínimo, as seguintes informações: 
a) nome, qualificação, setores de atuação e atividades desenvolvidas pelo ofertante; 
b) composição acionária da companhia, discriminando, quantitativa e percentualmente, as ações integrantes do controle acionário, aquelas em poder do público e as que se encontram em tesouraria; 
c) caso esteja em curso negócio de transferência do controle acionário, os valores e as condições da operação, por estimativa, com a correspondente explicitação, respondendo o informante, quando da concretização do negócio, caso os efetivos valores e condições sejam substancialmente diferentes, sem que haja objetiva justificação para tanto; 
d) preços, características e condições do negócio proposto, inclusive quanto a pagamento; 
e) o número mínimo de ações que o ofertante se propõe a adquirir, e, se for o caso, o número máximo; 
f) se a oferta se constitui em condição de negócio de transferência do controle acionário, especificando, nessa hipótese, a espécie de condição; 
g) o procedimento a ser adotado pelos acionistas para manifestarem aceitação e efetivarem a transferência das ações; 
h) o prazo de validade da oferta, bem como a data e demais esclarecimentos, relativamente ao leilão; 
i) cotações médias das ações, nos últimos seis meses, no âmbito das Bolsas de Valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais as mesmas estejam admitidas à negociação; 
j) razões e objetivos da oferta; 
k) objeto social e planos futuros da emissora; 
l) declaração do ofertante quanto a sua intenção de promover, ou não, o cancelamento do registro como companhia aberta mantido pela emissora, sendo que, no caso de declaração negativa, não poderá ocorrer oferta pública visando ao cancelamento do registro pelo período de dois anos da liquidação integral da oferta correspondente; 
m) declaração da instituição financeira intermediária quanto à propriedade de ações de emissão da companhia, ou à administração, sob qualquer forma, de valores mobiliários emitidos pela mesma. Caso seja detentora ou administradora de ações, objeto da oferta, deverá informar sobre a intenção de aceitá-la ou não; 
n) declaração do ofertante, do acionista controlador e da instituição intermediária sobre o conhecimento, ou não, da existência de fato e/ou circunstância, não revelados ao público, que possam influenciar, de modo relevante, os resultados da companhia ou as cotações das ações de sua emissão; 
o) indicadores econômico-financeiros nos dois últimos exercícios e no último trimestre do exercício em curso; 
p) declaração sobre a situação dos registros da emissora perante a CVM; 
q) informação acerca da possibilidade de ocorrência de pedido de cancelamento do registro de companhia aberta da emissora, na forma do parágrafo único deste artigo, caso se verifique a adesão total ali prevista; 
r) outros elementos que venham a ser exigidos pela CVM.
§ 1º A elevação de participação acionária de que trata o caput deste artigo será verificada a partir da posição do acionista controlador na data da vigência desta Instrução, ou da participação original, no que se refere a futuras aquisições de controle. 
§ 2º A publicação contendo o aviso relativo ao prazo adicional de validade da oferta estabelecido no inciso VI deste artigo será efetivada no prazo de dois dias, contados do término do prazo de validade original, sendo assegurado, nos casos em que haja adesão de todos os minoritários da emissora, o direito de requerer o cancelamento do registro de companhia aberta respectivo, observando-se, para a concessão, o disposto na Instrução CVM nº 229, de 16 de janeiro de 1995, relativamente a outros valores mobiliários de emissão da companhia.

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP EM RELAÇÃO Á OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO - HEDGING-GRIFFO CV S/A - PROC. RJ2001/11249

Reg. nº 3596/02
Relator: DNP
O Colegiado, com exceção do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos, que manifestou seu impedimento, acompanhou o voto da Diretora-Relatora, a seguir transcrito:
"PROCESSO: CVM Nº RJ 2001/11249 (RC Nº 3596/2002)
INTERESSADA: Hedging-Griffo Corretora de Valores S/A
ASSUNTO: Recurso contra decisão da SEP
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. Trata-se de reclamação apresentada pela Hedging-Griffo, na condição de administradora de diversos fundos de investimento, relativa à operação de incorporação da Indústria de Bebidas Antarctica do Norte-Nordeste S/A, controlada, pela Companhia de Bebidas das Américas – AmBev, controladora.
2. De acordo com a reclamante, os laudos de avaliação, que deram subsídio à fixação da relação de troca das ações da Antarctica Nordeste por ações da AmBev, se encontram eivados de vícios e não atendem aos requisitos legais e regulamentares e, em razão disso, solicitou à CVM que determinasse a elaboração de novos laudos para embasar o estabelecimento da relação de troca das ações das duas empresas.
3. Ao apreciar a reclamação, a Superintendência de Relações com Empresas – SEP enviou, em novembro de 2001, ofício à reclamante informando e concluindo o seguinte:
a) entre os parâmetros básicos de atuação da CVM, constam o incentivo à plena divulgação de informações e o não julgamento da qualidade (mérito) do que está sendo divulgado, no pressuposto de que a avaliação cabe ao público interessado;
b) a CVM só possui condições de interferir naquilo que transgride o determinado na Lei das S/A e em seus próprios normativos;
c) inexistem quaisquer determinações legais ou normativas estabelecendo critérios para a elaboração de laudos, pareceres ou relatórios de avaliação de qualquer natureza;
d) é entendimento comum e universal que toda documentação e informações consideradas na elaboração de laudos, pareceres e relatórios de avaliação sejam de responsabilidade do avaliado, na presunção de sua total fidedignidade;
e) diante disso, não cabe à CVM opinar a respeito da forma de elaboração de laudos de qualquer natureza, nem tampouco, determinar a suspensão da realização de assembléia geral por companhia aberta, justificada por dúvidas relacionadas a esses laudos.
4. Inconformada com a decisão da SEP, a reclamante interpôs recurso ao Colegiado em que alega:
a) dentre as funções institucionais da CVM, encontra-se a de zelar pelo bom cumprimento, pelas companhias abertas, dos dispositivos legais constantes da Lei de Sociedades por Ações;
b) a competência de estabelecer normas contábeis não se restringe à elaboração das demonstrações financeiras mas a todos os registros contábeis, inclusive aqueles que têm por fim a avaliação das companhias abertas, nas hipóteses e para os fins definidos em lei;
c) a CVM não pode aceitar qualquer forma de aplicação de método admitido para o cálculo do valor de uma empresa, pois a má utilização do método pode levar a um resultado completamente distorcido e distante da realidade;
d) o próprio laudo elaborado pela Merrill Lynch determina que seu fim é única e exclusivamente fornecer informações à Antarctica Nordeste e à sua controladora sobre o valor da primeira empresa e que nenhuma outra pessoa nele deve se fiar e que o mesmo não levou em consideração a realização de qualquer reorganização societária;
e) é imperioso que se conclua que os laudos de avaliação de uma companhia para o estabelecimento de relação de substituição de ações em uma incorporação deve ser elaborado com tal fim, e não ter um escopo meramente informativo, como o ora questionado;
f) a efetivação da incorporação de uma companhia aberta por outra sem base em laudo de avaliação pertinente e utilizável configura claro desrespeito à Lei das Sociedades por Ações, em especial aos seus artigos 227 e 264;
g) cabe, portanto, competência à CVM para analisar e manifestar-se acerca do desrespeito à lei perpetrado pela utilização do laudo preparado pela Merrill Lynch, já que a CVM deve cuidar para que as informações correspondam à verdade e obedeçam aos requisitos formais mínimos;
h) requer, assim, o reconhecimento da ilegalidade da utilização do laudo atacado, visando a que tanto a recorrente como a CVM estejam aptas a tomar as medidas jurídicas que entendam adequadas.
5. Devidamente consultada a respeito do cabimento do recurso e do mérito da questão, a PJU se manifestou no sentido de que:
a) não há defeito nas afirmações contidas no ofício da SEP, ressalvando-se que, a par do dever de zelar pela plena divulgação de informações ao mercado, à CVM compete, igualmente, proteger os titulares de valores mobiliários e os investidores do mercado contra atos ilegais de administradores e acionistas controladores das companhias abertas, bem como assegurar a observância de práticas comerciais eqüitativas no mercado de valores mobiliários, sendo que tais atos e práticas podem eventualmente, relacionar-se com o procedimento de avaliação da companhia;
b) quanto à forma de elaboração de laudos de avaliação, a matéria é alheia às atribuições da CVM, ressalvadas as novas disposições introduzidas no artigo 4º-A e 264 da Lei nº 10.303/2001;
c) quanto ao conteúdo de peças de avaliação, a atividade da CVM deve cingir-se à verificação da aderência aos comandos da Lei das S.A., inclusive os de natureza contábil, não cabendo imiscuir-se em aspectos subjetivos inerentes à avaliação de empresas;
d) entende que a reclamação deve ser conhecida, sem contudo, discordar do mérito da análise empreendida pela SEP.
6. Ao apreciar o recurso, a SEP opinou por rejeitar as argumentações apresentadas e manter as observações e conseqüente decisão constantes do ofício questionado.
FUNDAMENTOS
7. É inquestionável a competência da CVM em zelar pela fiel observância da Lei das Sociedades Anônimas em operações de incorporação, bem como examinar a legalidade dos respectivos laudos de avaliação. Veja-se a respeito o pronunciamento da PJU às fls. 254 dos autos: "Com efeito, esta Autarquia possui a atribuição de zelar pela fiel observância das disposições da Lei das Sociedades Anônimas, dentre as quais inserem-se os comandos referentes à obrigatoriedade de se realizar a avaliação das companhias, consoante os critérios legais e estatutários, para atender finalidades específicas, como o cálculo do valor de reembolso (art. 45 e art. 264, quando se tratar de incorporação de companhia controlada), e a determinação da relação de troca de ações em processos de fusão, incorporação ou cisão."
8. Assim, não é correta a afirmação no sentido de que a CVM não teria competência para se manifestar sobre laudos de avaliação, pois a avaliação da companhia é de grande interesse para os acionistas que nela se baseiam para tomar suas decisões.
9. Além disso, ainda me valendo da manifestação da PJU, "... à CVM compete, igualmente, proteger os titulares de valores mobiliários e os investidores do mercado contra atos ilegais de administradores e acionistas controladores das companhias abertas, bem como assegurar a observância de práticas comerciais eqüitativas no mercado de valores mobiliários (art. 4º, inciso IV, letra "b", da Lei nº 6.385/76), ...".
10. Portanto, não se pode afirmar antecipadamente e sem o exame do caso concreto que não cabe à CVM opinar a respeito de laudos de avaliação, pois, de acordo com a PJU às fls. 251 "... tendo sido identificado qualquer indício de violação à Lei Societária ou aos princípios que a norteiam, deve, sim, haver intervenção da CVM, a fim de apurar devidamente os fatos."
11. Dessa forma, concordo com a manifestação da PJU no sentido de que, em operação de incorporação, cabe à CVM fiscalizar o cumprimento da lei e zelar pela plena divulgação de informações ao mercado, com o objetivo de proteger o interesse dos investidores, mas não interferir na forma de elaboração de laudos de avaliação ou determinar a elaboração de novos. E quanto ao conteúdo das peças de avaliação, a CVM também deve cingir-se à verificação da observância das normas legais sem entrar nos aspectos subjetivos das avaliações.
12. Cabe esclarecer que, a partir da vigência das recentes alterações introduzidas pela Lei nº 10.303/2001, nos artigos 4-A e 264, a competência da CVM acabou sendo ampliada permitindo que, naqueles casos específicos, também passe a regulamentar a matéria.
13. Embora alguns pontos levantados pela reclamante relativos ao laudo, tal como a capacidade instalada de produção, não sejam passíveis de análise pela CVM, a questão relativa às restrições feitas pela Merrill Lynch quanto à finalidade do laudo por ela elaborado merece ser apreciada em função do poder-dever da CVM.
14. Deve ser esclarecido que, além do laudo da Merrill Lynch elaborado para determinar o valor econômico da incorporada para fins de reembolso nos termos do artigo 45 da lei societária, também, no caso, foram elaborados os laudos de avaliação do patrimônio líquido a preços de mercado tanto da incorporadora quanto da incorporada pela Apsis Consultoria Empresarial S/C Ltda. em atendimento ao disposto no artigo 264 da mesma lei.
15. Foi alegado, entretanto, no recurso que o trabalho elaborado pela Merrill Lynch não atenderia ao fim a que se propõe por ter sido mencionado em correspondência dirigida aos administradores da Ambev e da Antarctica que seu fim era única e exclusivamente fornecer informações aos administradores, que nenhuma outra pessoa nele devia se fiar e que o mesmo não levava em consideração qualquer operação de reestruturação societária. Em razão disso, a reclamante conclui que deveria ser declarada a ilegalidade do referido laudo.
16. Ora, não me parece procedente a alegação, pois, apesar de as observações, que foram feitas apenas na correspondência e não no laudo, provavelmente terem sido mal entendidas, o que se verifica é que a avaliação econômica foi elaborada utilizando o método do fluxo de caixa descontado que me parece adequado para o caso. É óbvio que, por ter sido elaborado para o cálculo do valor de reembolso previsto no artigo 45 da Lei nº 6.404/76, o laudo não poderia refletir situações futuras decorrentes de reorganização societária, mas sim a situação real da companhia no momento da incorporação até porque é a incorporação que acarreta o recesso. Além disso, é precisamente porque não há concordância com o processo de reorganização societária que não há porque incluir no valor econômico da companhia a situação gerada por dita reorganização. Ademais, a incorporação acarreta a extinção da companhia. Da mesma forma, a utilização da expressão de que "nenhuma outra pessoa nele devia se fiar" não contém, a meu ver, nenhuma impropriedade dado que o laudo se destinava unicamente à operação de incorporação. Ressalte-se, ainda, que quanto ao laudo propriamente dito nenhuma irregularidade foi apontada.
17. Além disso, mesmo considerando-se a alegação verdadeira, cabe ressaltar que, ressalvados os aspectos intrínsecos do laudo considerados não passíveis de análise pela CVM, em nenhum momento o reclamante argumenta, questiona ou comprova que o valor econômico da Antarctica Nordeste poderia ser diferente caso a finalidade do laudo fosse outra que não aquela a que se propõe, ou seja, o atendimento ao artigo 45 da lei societária.
18. Assim, não concordo com a afirmação de que o laudo estaria comprometido ao ponto de ser considerado ilegal.
19. Cabe, finalmente, acrescentar que a operação de incorporação não está sujeita à aprovação da CVM.
CONCLUSÃO
20. Ante o exposto, tendo em vista que não restou caracterizada a ocorrência de eventuais irregularidades, VOTO pelo não acolhimento do recurso, ficando ressalvada, no entanto, a possibilidade de instauração de inquérito administrativo caso surjam novos fatos que indiquem a não observância dos preceitos legais.
Rio de Janeiro, 25 de junho de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - CLUBE DE INVESTIMENTO LARDOS / MARLIN S/A CCTVM - PROC. SP2001/0291

Reg. nº 3461/01
Relator: DLA
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"Processo CVM nº SP 2001/0291
Reg.Col. nº 3461/2001
Assunto: Pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia da Bovespa
Interessados: Clube de Investimento Lardos
Marlin S/A CCTVM
Relator: Luiz Antonio de Sampaio Campos
RELATÓRIO
1.    Trata-se de recurso ao Colegiado interposto pela Bovespa (fls. 113/132) contra a decisão da SMI que reformou, em parte, a decisão do Conselho de Administração da Bovespa de 18/06/2001 parcialmente concedendo o ressarcimento ao Clube de Investimentos Lardos (Proc. FG fls. 01).
2.    O presente processo teve início com o pedido de ressarcimento através de recursos do Fundo de Garantia apresentado pelo Reclamante à Bovespa em 22/02/2001 (Proc. FG fls. 01). De acordo com a reclamação, estariam faltando em sua posição de custódia junto à Corretora Marlin, antiga administradora do clube: 1.101.393 ações PN de emissão da Cemig, 380.000 ações PNB de emissão da Eletrobrás e 380.000 ações PNB de emissão da Gerasul.
3.    Segundo consta do relatório de auditoria COAUD/GASC n° 138/2001 (Proc. FG fls. 07/13):
                                      i.        o Reclamante iniciou seu relacionamento com a Corretora em 30/05/96, firmando com ela contrato de administração;
                                     ii.        além da Corretora, na condição de administradora do clube, o Sr. Deolindo Domingues Vicente seria responsável pela administração de carteira e representante legal dos condôminos;
                                    iii.        a única inconsistência encontrada nos cadastros junto à Corretora e à Bovespa seria o número do CEP;
                                    iv.        as movimentações indevidas ocorreram em abril de 1997 e maio de 2000, tendo sido verificadas transferências irregulares para terceiros (José Tadeu Aquino Teixeira e Amaury Celeri, também clientes da Corretora); e
                                     v.        o Reclamante recebia os extratos emitidos pela CBLC/CLC, que refletiam a falta das ações de sua conta de custódia junto à Corretora Marlin, no entanto, não teria sido encontrada qualquer reclamação formal a esse respeito.
4.    Em sua manifestação à Bovespa, a Corretora informou que tinha sido vítima de fraude, tendo tomado as devidas providências assim que constatou o aparente desvio de títulos custodiados e sustentando, ainda, que, uma vez comprovadas pela Auditoria da Bovespa as irregularidades cometidas por seus funcionários, entende que o pedido de ressarcimento deveria ser acolhido pelo Fundo de Garantia (Proc. FG fls. 58/60).
5.    Instado a se manifestar sobre o relatório de auditoria de fls. 07/13 (Proc. FG), o Reclamante enviou documento à Bovespa, onde alegou estar ciente e concordar com o resultado da auditagem e que aguardava a reposição das ações e direitos que existissem, ou que viessem a existir, em função das mesmas. Acrescentou que teve conhecimento dos fatos no dia 11 de janeiro de 2001, data da intervenção da Bovespa na Corretora Marlin (Proc. FG. fls. 71).
6.    O Parecer da Consultoria Jurídica da Bovespa (Proc. FG 77/87) concluiu ser intempestivo parte do requerimento de ressarcimento, por entender ter ocorrido prescrição do pedido no que se referia especificamente à transferência que levou à falta de 380.000 ações de emissão da Eletrobrás e 380.000 ações de emissão da Gerasul. Segundo o citado parecer, considerando que as operações irregulares ocorreram no período de 02/04/97 e 10/05/00 e que o Reclamante recebia regularmente os extratos enviados da CLC e CBLC para o endereço do Clube ao administrador, bem como, tendo sido a reclamação só foi apresentada à Bovespa em 22 de fevereiro de 2001, "não há como deixar de considerar a ocorrência de prescrição", com base no que dispõe o art. 41, §§ 1° e 2° da Resolução CVM n° 2.690/00.
7.    O mesmo parecer cita que "o administrador tinha dever de verificar a regularidade das operações, fornecer relatórios mensais ao Reclamante e ser diligente na condução da administração do Clube (nos termos do artigo 14 da Instrução CVM n° 40/84). Além disso no contrato de administração celebrado entre o Reclamante e a Reclamada está previsto que a Reclamada, na qualidade de administradora, deveria acompanhar diariamente a movimentação do Clube e elaborar relatórios que seriam enviados mensalmente aos cotistas" (Proc. FG fls. 83). Assim sendo, o Reclamante teria direito ao ressarcimento de 1.101.393 ações CEMIG PN, devido à aplicação do inciso I, letra b do art. 40 do Regulamento Anexo à Resolução CMN n° 2.690/00 pelo Fundo de Garantia da Bovespa.
8.    O Conselho de Administração da Bovespa, com base no Parecer da Consultoria Jurídica julgou procedente parte do pedido relativa às 1.101.393 ações PN de emissão da Cemig e prescritas as demais. (Proc. FG fls. 89).
9.    Inconformado com a decisão proferida pelo Conselho de Administração da Bovespa, o Reclamante apresentou recurso à CVM (Proc. FG fls. 92/94) alegando:
                                      i.        somente ficou sabendo dos atos ilícitos em janeiro de 2001, quando foram suspensas as atividades da Corretora e os auditores da Bovespa iniciaram trabalhos de apuração;
                                     ii.        "sempre agiu com zelo, diligenciando, junto a Corretora, quer quando recebia extratos emitidos pela CBLC e pela CBC, indicando algum erro, quer quando percebia algum engano ou equívoco";
                                    iii.        foi induzido em erro, uma vez que recebia extratos falsos, "tirados no computador, dividendos e informações falsas, inclusive que as ações estavam na custódia do Banco Brascam"; e
                                    iv.        para comprovar que foi iludido, anexou cópias de posições de custódia que lhe foram remetidas pela Corretora.
10. A Bovespa apresentou recurso à CVM (Proc. FG fls.97) e informou que, em relação à parcela não alcançada pela prescrição, ou seja, julgada procedente, já estavam sendo tomadas as devidas providências para o ressarcimento do Reclamante.
11. A GMN, em seu PARECER/CVM/GMN/026/2001 (fls. 02/16), destacou que, em razão dos fatos relatados, "o prazo previsto no § 2° do artigo 42 da Resolução CMN n° 1.656/89 (ou § 2° do artigo 41 da Resolução CMN n° 2.690/00) deve ser contado a partir de quando se tornaram públicas as fraudes", orientando que se reformasse a decisão do Conselho de Administração da Bovespa que indeferiu o pedido de ressarcimento do Reclamante.
12. O Reclamante apresentou petição (fls. 17/26) em que narra, resumidamente, o seguinte: (i) "se os clientes da Marlin, supostamente, negligenciaram os seus direitos, e isto não ocorreu, o que dizer, então, dosdeveres das Bolsas de Valoresa quem compete promoverpermanentementea fiscalização direta e ampla das corretoras" (grifos no original), citando posteriormente o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n° 86.771 e sua ementa que trata da Lei n° 4.728/65; (ii) que se fosse realmente levado em conta que houve prescrição, esta tornaria inexistente o direito de quem dele é titular , e (iii) "espera e confia que esta egrégia Comissão de Valores Mobiliários, melhor examinando a questão, diante das atribuições que lhe são conferidas, dê provimento ao recurso, por ser medida de Direito e de Justiça evitando, inclusive, que o recorrente tenha que socorrer-se do Poder Judiciário, o que só serviria para propalar uma imagem negativa do mercado".
13. A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, com base no PARECER/CVM/GMN/026/2001 (fls. 02/16), reformou a decisão do Conselho de Administração da Bovespa na parte que julgou improcedente o pedido de ressarcimento sob a alegação da ocorrência de prescrição, notadamente em razão de que as fraudes praticadas pelos funcionários da corretora não permitiu ao Reclamante acesso a elementos que lhe permitiriam tomar ciência e consciência do prejuízo sofrendo no momento em que ocorreu, e a manteve na parte que julgou procedente o pedido (fls. 28).
14. O citado PARECER/CVM/GMN/026/2001, exarado de forma a abranger "todos os que tiveram seus pedidos de ressarcimento indeferidos pela BVRJ e/ou Bovespa sob alegação da ocorrência de prescrição", concluiu ser necessário dar provimento ao recurso apresentado pelo Clube de Investimentos Lardos, considerando que a data do conhecimento do prejuízo seria a de quando se "tornaram públicas as fraudes praticadas pelos funcionários da corretora".
15. A Bovespa interpôs recurso em que alega, resumidamente, que (fls. 32/83):
                                    o    a área técnica da CVM igualou todos os processos de fundo de garantia sem verificar as peculiaridades de cada um, o que contraria princípios constitucionais;
                                    o    o parecer que fundamenta a decisão da SMI tem sua argumentação baseada no relatório de auditoria, que é um "documento de caráter gerencial, elaborado apenas para dar um panorama geral da situação";
                                    o    a prescrição foi afastada de modo arbitrário e não fundamentado;
                                    o    o caso Seller difere completamente do caso Marlin;
                                    o    os clientes não contestaram a afirmação do Relatório de Auditoria de que tinham recebido avisos/extratos da Bovespa/CBLC onde as irregularidades estavam refletidas.
16. Através do MEMO/CVM/GMN/049/2001 (fls. 87/91), a GMN propôs a reforma da decisão anterior da SMI, mantendo afastada a prescrição a fim de que a Bovespa analise o mérito das reclamações, e que fosse exarada nova decisão, com base no PARECER/GMN/029/2001 (fls. 92/108), onde foi relatado, individualmente, cada processo relacionado às fraudes ocorridas na Corretora.
17. A GMN conclui que o método usado pela Bovespa para indeferir os pedidos de ressarcimento foi: "ao constatar que entre as datas das irregularidades havidas com ativos reclamados (ações, recibos, etc) e as datas dos pedidos de ressarcimento havia um decurso maior do que seis meses, estes pedidos eram considerados intempestivos, não se analisando o mérito deles" (fls. 100) e, ainda, que os Reclamantes não tiveram falta de cuidado com suas carteiras de ações, uma vez que suas posições eram recompostas quando de suas reclamações, já que os fraudadores eram os responsáveis por tal função na corretora.
18. Da manutenção da decisão relativa à prescrição (fls. 109), a Bovespa interpôs novo recurso, alegando, em essência, que (fls. 113/132):
                                    o    o caso Seller diferiria completamente do caso Marlin, o que não permitiria a aplicação dos entendimentos expostos pelo Colegiado naqueles autos ao presente caso;
                                    o    os clientes não teriam contestado a afirmação do Relatório de Auditoria de que tinham recebido avisos/extratos da Bovespa/CBLC/CLC onde as irregularidades estariam refletidas;
                                    o    a decisão da SMI teria desconsiderado uma evidente falta de zelo e atenção do Reclamante;
                                    o    contrariamente ao que afirma o PARECER/CVM/GMN/029/2001, a Bovespa só decidiu pela ocorrência de prescrição quando ficou comprovado que os reclamantes receberam os Extratos de Custódia e Avisos de Negociação;
                                    o    no caso específico do Clube de Investimento Lardos, segundo consta o Relatório de Auditoria da Bovespa, foram enviados para o endereço do Clube os extratos de custódia da CLC e CBLC que refletiam a falta das ações objeto da reclamação, ficando clara a falta de zelo do Reclamante; e
                                    o    afastada a prescrição, o Reclamante teria direito ao ressarcimento de 380.000 ações Eletrobrás PNB e 380.000 ações Gerasul PNB, pois foram transferidos indevidamente de sua conta de custódia na CBLC. E que este ressarcimento estaria limitado a 150.000 BTN’s, conforme previsto no parágrafo único do artigo 41 da Resolução CMN n° 1.656/89.
19. É o relatório.
VOTO
20. Duas são as questões a serem analisadas nestes autos. A primeira diz respeito à alegada ocorrência de prescrição ao direito de indenização com recursos do Fundo de Garantia, uma vez que o lapso temporal entre as operações irregulares que ensejariam a indenização e a apresentação do respectivo requerimento é superior a seis meses. A outra toca à aplicação do limite de 150.000 BTN’s, estabelecido no parágrafo único do artigo 41 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, vigente à época das operações irregulares efetuadas na posição de custódia do Reclamante na CLC.
21. Quanto à prescrição, a Bovespa sustenta que o direito não permite o socorro àquele que não é diligente, e que o Reclamante, dado que efetivamente se comprovou que recebia os extratos da CBLC/CLC que indicavam a falta das ações reclamadas em sua posição de custódia e nunca teria se manifestado a respeito, não teria sido zeloso e diligente.
22. Por sua vez, o Reclamante reporta que lhes eram creditados dividendos e outros direitos referentes a ações que não mais constavam de sua carteira (fato sobre o qual somente teria vindo a descobrir posteriormente).
23. O presente caso é um de diversos iniciados em razão das fraudes detectadas no âmbito da Corretora Marlin, as quais teriam sido promovidas por seus funcionários. Alguns desses casos de pedido de ressarcimento já foram, inclusive, objeto de análise por este Colegiado. No Processo CVM nº SP 2001/0270, todavia, a Diretora Relatora requereu que a Procuradoria Jurídica da CVM se manifestasse a respeito da ocorrência de prescrição e da aplicabilidade do limite de 150.000 BTN’s.
24. Em análise extensa quanto à prescrição, o signatário do MEMO/CVM/GJU-1/Nº51/02 (fls. 135/144) recorda que se balizar pela tese de que a data de remessa de extratos constituiria o termo a quo de contagem do prazo prescricional seria uma presunção que ignoraria a possível ocorrência de fatos que a descaracterizariam: (i) as informações constantes dos extratos poderiam estar distorcidas, (ii) os extratos poderiam não encerrar de maneira clara, de forma ínsita, informações acerca do fato irregular, ou, ainda, (iii) uma ação posterior realizada e confirmada ao cliente em sentido contrário, a qual cancelaria, elidiria ou faria desconsiderar a anteriormente contida no aviso. Acrescento: não havendo prova do efetivo recebimento dos extratos, não se pode presumir que tenham sido efetivamente entregues, pois podem ter se extraviado.
25. De tudo o que se pôde apurar com relação às transferências irregulares efetuadas pelos prepostos da Corretora, resta comprovada a ação posterior que desmentia as informações contidas nos extratos. Assim, quando o cliente se dirigia à Corretora para indagar a respeito da exatidão das informações contidas nos documentos encaminhados por CLC ou CBLC, em alguns casos, um funcionário da Corretora envolvido no esquema transferia os valores mobiliários de que era dada falta da conta de outro cliente ou, em outros casos, era confeccionado um extrato falso que refletia a posição que o cliente indagante deveria manter.
26. Da mesma forma, quando um desses clientes que tinha sido vítima da ação dos fraudadores passava ordens de venda, a operação era concretizada com ações de outros clientes e liquidada de forma a que o alienante não percebesse que não mais detinha as ações. Além disso, muitos clientes, como é o caso do Reclamante, receberam dividendos de ações que há muito não constavam de sua carteira, pois tinham sido objeto de descaminho.
27. Os funcionários da Marlin envolvidos conseguiram, durante algum tempo, gerenciar as transferências que o esquema requeria e, quando a Corretora quebrou, é que os clientes puderam perceber a amplitude das operações realizadas para desviar suas ações. E, somente então, tiveram a possibilidade de perceber com clareza que tinham sido vítimas de verdadeiro saque às suas carteiras de valores mobiliários.
28. Ainda neste particular, importante notar que os fraudadores ardilosamente utilizaram-se do que há de mais importante na relação das corretoras de valores mobiliários com seus clientes – a fidúcia. Ora, obrigados a negociar suas ações através de intermediários, naturalmente os clientes neles depositam a confiança, esperando-se deles que cumpram as ordens passadas no melhor interesse dos clientes.
29. Abusando desta confiança dos clientes e traindo-lhes o dever de fidúcia, os prepostos da Marlin muito bem souberam ludibriá-los, com justificativas bastante verossímeis, que afastavam por completo a possibilidade de se admitir que os clientes tinham, com a clareza e perspectiva previstos na norma que dispõe sobre a prescrição para situações como a presente, conhecimento do ataque a suas poupanças.
30. Quanto ao fato de que o Sr. Deolindo Dominguez Vicente ser responsável pela administração da carteira e representante legal dos condôminos junto à instituição administradora (a própria Corretora Marlin), entendo não ser capaz de eximir de responsabilidade a Corretora, e, conseqüentemente, o dever de ressarcimento pelo Fundo de Garantia, simplesmente porque, quando ocorreram as transferências irregulares em tela, o referido senhor já havia falecido, conforme se pode depreender do alvará judicial a fls. 30 do Proc. FG.
31. Por isso é que concordo com a manifestação da Procuradoria Jurídica acima citada quando menciona que "o ato/fato das movimentações nas ações do investidor reclamante, movimentações essas em sentido contrário ao informado e constante no extrato, bem assim, o pagamento de dividendos, constituem causa interruptiva da prescrição", ressaltando, nessa mesma linha, "que esse proceder também promove a remessa da contagem de tempo à data do conhecimento das irregularidades (parágrafo 2º do artigo 41 da Resolução CMN nº 2.690)".
32. Também entendo equivocado o entendimento da Bovespa ao imputar aos clientes da Corretora Marlin falta de zelo e atenção, pois está demonstrado que atuaram com a diligência que o homem médio do povo teria.
33. No que toca à limitação de 150.000 BTN’s, estabelecida no parágrafo único do artigo 41 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, vigente à época das operações irregulares efetuadas na posição de custódia do Reclamante na CLC, permito-me transcrever trecho da manifestação do Procurador-Chefe desta Autarquia quanto a este aspecto, exposta em despacho ao MEMO/CVM/GJU-1/Nº51/02:
"Tal dispositivo, ao meu ver, somente tem aplicação à custódia realizada pela própria corretora, prática costumeira na época em que preponderava em nosso mercado bursátil a negociação de ações emitidas mediante certificado. Com o fenômeno da desmaterialização das ações, que passaram a assumir a forma escritural em praticamente todas as companhias negociadas em bolsa, a limitação constante do referido parágrafo único tornou-se um anacronismo, tanto que sequer foi reproduzida na Resolução CMN nº 2.690, de 2000.
De fato, na custódia fungível de ações escriturais realizada pelas câmaras de compensação e liquidação das bolsas de valores não há que se cogitar de entrega, à corretora, de valores mobiliários para custódia, dado que a corretora atua, como já assinalado, como mera agente de custódia, não exercendo, por si, a custódia de valores mobiliários. Situação diversa ocorre quando os valores mobiliários são emitidos mediante certificado, que então devem ser fisicamente entregues à corretora para custódia, desde que esta seja autorizada pela CVM para o exercício de tal atividade. Somente nesta hipótese se justifica a atribuição de um tal limite, em razão dos riscos inerentes à entrega física de títulos." (fls. 146)
34. Na linha da manifestação acima transcrita, sou do entendimento de que não se aplica à espécie dos autos a limitação antes prevista no parágrafo único do artigo 41 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, motivo pelo qual o Reclamante deve ter os títulos indevidamente transferidos de sua carteira integralmente ressarcidos.
35. Note-se, ainda, que, na forma do entendimento já manifestado pelo Colegiado desta Autarquia, o inciso I do citado art. 41 apresenta nas alíneas seguintes apenas um rol exemplificativo de hipóteses de atuação de administradores, empregados ou prepostos, que podem acarretar no direito ao ressarcimento, podendo se enquadrar a hipótese dos autos no citado inciso I, inobstante ser possível igualmente efetuar o enquadramento em alguma das alíneas seguintes.
36. Vale transcrever o inciso I do art. 41, acima citado:
"Art. 41 - As Bolsas de Valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de sociedade corretora, até o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes:
I - da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade corretora membro ou permissionária da Bolsa de Valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relação à intermediação de negociações realizadas em Bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses:
(...)"
37. Por todo o acima exposto, VOTO pela manutenção da decisão recorrida, determinando-se à Bovespa que efetue o ressarcimento integral à Reclamante através dos recursos oriundos do Fundo de Garantia das 380.000 ações PNB de emissão da Eletrobrás e 380.000 ações PNB de emissão da Gerasul objeto do presente recurso, acrescidas de quaisquer direitos em relação às mesmas, no período entre a ocorrência do prejuízo e a data da indenização, sem a aplicação do limite de 150.000 BTN’s.
É o meu VOTO.
Rio de Janeiro, 25 de junho de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor-Relator"

RECURSO DE DECISÃO DE FUNDO DE GARANTIA - ANDRÉ TANIOS SAADE - MARLIN S/A CCTVM - PROC. SP2001/0803

Reg. nº 3608/02
Relator: DWB
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"PROCESSO CVM SP2001/0803 – REGISTRO EXE/CGP nº3608/2002
RECURSO DE DECISÃO DE FUNDO DE GARANTIA ("Caso Marlin")
Reclamante: André Tanios Saade
Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro
Relatório
Trata-se de recurso de ofício de decisão do Conselho de Administração da Bovespa (fls.067 do Processo Bovespa FG 102/2001 – "Processo FG") proferida em razão de reclamação ao Fundo de Garantia interposta por André Tanios Saade (fls. 001 do Processo FG).
O Sr. André Tanios Saade (ficha cadastral e contrato às fls.014 a 017 do Processo FG), em 28/02/2001, apresentou reclamação ao Fundo de Garantia da Bovespa, requerendo a reposição de 100.000 ações PN de emissão da Cia. Siderúrgica Tubarão "alegando que tais ações estão faltando em sua posição de custódia, junto à Corretora Marlin. Pediu, também, o ressarcimento dos dividendos incidentes sobre os referidos ativos, referentes aos períodos de 1.999 e 2.000" (fls.07 do Processo FG).
De acordo com o Relatório de Auditoria da Bovespa "em 24/05/99, foram transferidas 390.000 ações PN de emissão da Cia. Siderúrgica Tubarão, da conta de custódia do Sr. André Tanios Saade, mantida junto à Corretora Fonte Cindam, na CBLC, para a sua conta, junto à Corretora Marlin, também na CLC. No período de 24/11 a 01/12/99, entre compras e vendas realizadas através da Corretora Marlin, na BOVESPA, foram adquiridas, em nome do reclamante, mais 10.000 ações PN de emissão da Cia. Siderúrgica Tubarão. ..Em 29/12/99, através da Corretora Marlin, foram transferidas 100.000 ações da conta de custódia do reclamante, na CBLC, para a posição de um outro cliente da Corretora Marlin. ..Não se localizou qualquer documento junto à Marlin em que o Sr. André Tanios tivesse autorizado a referida transferência. Após essa movimentação indevida em nome do cliente André Tanios Saade, restou em sua posição, junto à Marlin, na CBLC, um saldo de 300.000 ações PN de emissão da Cia. Siderúrgica de Tubarão. ..Em decorrência da referida movimentação, o Sr. André Tanios Saade deixou de receber os dividendos sobre as 100.000 ações, que a empresa distribuiu no correspondente período " (fls. 09 a 11 do Processo FG).
Segundo o Parecer da Consultoria Jurídica da Bovespa "o Reclamante recebia extratos emitidos pela CBLC que refletiam a falta das ações objeto desta reclamação, sendo que o próprio Reclamante encaminhou documentação que confirma que recebia os extratos" (fls. 058 do Processo FG). "Em 24/04/01, foi solicitado que, dentro de 05 dias do recebimento da correspondência (02/02/2001), o Reclamante: a) se manifestasse acerca da defesa da Reclamada; b) juntasse documentos que julgasse necessários e pertinentes ao caso; c) precisasse o momento em que tomou conhecimento dos fatos alegados na reclamação. Devido à ausência de manifestação do Reclamante e visando garantir o seu direito à ampla defesa, foi reiterado o pedido de manifestação de sua parte. ...O Reclamante foi informado que a falta de manifestação, após esta nova solicitação, significaria que não tinha nenhum ponto a impugnar dos documentos que lhe foram enviados e que não desejava acrescentar nenhum fato ou documento ao processo. ...O reclamante até a presente data não apresentou sua manifestação, logo, conforme lhe foi informado, consideraremos que concorda com o teor dos documentos que integram os autos e que não há qualquer objeção de sua parte" (fls. 059 do Processo FG).
Adiante, o Parecer afirma que "considerando que a transferência irregular ocorreu em 29/12/99 e que o Reclamante recebia os extratos da BOVESPA/CBLC, fica evidente que a apresentação do pedido de ressarcimento em 23de fevereiro de 2001 é intempestiva" de acordo com o que estabelece o artigo 41, parágrafos 1º e 2º, do regulamento anexo à Resolução CMN nº2690/00, com as alterações introduzidas pela Resolução CMN nº2774/00. Afirma também que " a ausência de manifestação do Reclamante, apesar de duas solicitações formais da BOVESPA, mostra sua negligência e descaso quanto a essas ações. Se realmente estivesse interessado no ressarcimento das ações teria, ao menos, se manifestado tempestivamente no processo quando solicitado. Isto torna mais evidente a sua falta de diligência, zelo e atenção" (fls.061 e 062 do Processo FG). Quanto ao mérito, o Parecer diz que "a Reclamada falhou ao administrar os serviços de custódia por ela prestados ao Reclamante. A falha na administração de custódia é hipótese de ressarcimento prevista no Inc. II do artigo 41 do Regulamento anexo à Resolução CMN nº1.659/89. ...Conforme previsto no parágrafo único do artigo 41 do Regulamento aplicável, por se tratar de reposição de valores mobiliários entregues para custódia, a reposição pelo Fundo estaria limitada à 150.000 (cento e cinqüenta mil) BTNs", e conclui que "a presente reclamação está prescrita ... entretanto, se não houvesse prescrição, essa reclamação deveria ser objeto de ressarcimento pelo Fundo de Garantia da BOVESPA" (fls. 064 065 do Processo FG). O Conselho de Administração da Bovespa decidiu manter a decisão adotada pela Comissão Especial do Fundo de Garantia que, por sua vez, seguiu o entendimento prolatado no Parecer da Consultoria Jurídica (fls. 066 e 067 do Processo FG).
O Parecer da GMN diz que "para que fosse possível afastar o entendimento expresso na decisão que indeferiu o pedido de ressarcimento formulado pelo reclamante seria necessário que este apresentasse argumentos e/ou documentos que demonstrassem que os pressupostos sobre os quais se assentaram tal decisão estão equivocados ou não são robustos o suficiente para que sejam mantidos; entretanto, o reclamante parece ter se conformado e concordado com a decisão e seus fundamentos, razão pela qual propomos a confirmação da decisão do C.A. da Bovespa" (fls. 04).
Voto
Examinando o mérito da questão, verifico que a legislação vigente à época dos acontecimentos, qual seja, o Regulamento anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, no artigo 41 enumera as hipóteses de ressarcimento pelo Fundo de Garantia:
"Art. 41. As Bolsas de Valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de sociedade corretora, até o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes: 
I - da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade corretora membro ou permissionária da Bolsa de Valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relação à intermediação de negociações realizadas em Bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses: 
a) inexecução ou infiel execução de ordens; 
b) uso inadequado de numerário ou de valores mobiliários, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimos de ações para a compra ou venda em Bolsa (conta margem); 
c) entrega ao comitente de valores mobiliários ilegítimos ou de circulação proibida; 
d) inautenticidade de endosso em valor mobiliário ou ilegitimidade de procuração ou documento necessário à transferência de valores mobiliários; 
e) encerramento das atividades; 
II - de falha operacional na liquidação de operações e na administração da custódia de valores mobiliários; 
III - da atuação de administradores, empregados e prepostos da sociedade corretora que represente a contraparte da operação. 
Parágrafo único. A reposição de valores mobiliários entregues à corretora para custódia é limitada a 150.000(cento e cinqüenta mil)Bônus do Tesouro Nacional, por cliente."
Segundo a Bovespa, o presente caso corresponderia à hipótese de ressarcimento do item II, por entender que houve "falha na custódia das ações".
Contudo, entendo que este caso se identifica com a hipótese da alínea "b" do item I, visto que não houve autorização do Reclamante para a transferência das ações, que foi efetuada dolosamente, à luz do que dispõem os autos. 
Quanto ao limite de 150.000 BTN, entendo que este não mereça ser observado, por não ser aplicável ao caso. Fundamento minha opinião no conteúdo do despacho da PJU no MEMO/CVM/GJU-1/051/02, ora anexado aos autos, que estabeleceu: 
"Tal dispositivo" (acima transcrito) "...somente tem aplicação à custódia realizada pela própria corretora, prática costumeira na época em que preponderava em nosso mercado bursátil a negociação de ações emitidas mediante certificado. Com o fenômeno da desmaterialização das ações, que passaram a assumir a forma escritural em praticamente todas as companhias negociadas em bolsa, a limitação constante do referido parágrafo único tornou-se um anacronismo, tanto que sequer foi reproduzida na Resolução CMN nº 2.690, de 2000"(fls. 34).
Quanto ao exame da prescrição, verifico que o artigo 41 do Regulamento anexo à Resolução CMN 2.690/00, que rege o pleito em exame, dispõe:
"Art.41.O comitente poderá pleitear o ressarcimento do seu prejuízo por parte do Fundo de Garantia, independentemente de qualquer medida judicial ou extrajudicial contra a sociedade membro ou a bolsa de valores. 
Parágrafo1. O pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia deve ser formulado no prazo de seis meses, a contar da ocorrência da ação ou omissão que tenha causado o prejuízo. 
Parágrafo 2. Quando o comitente não tiver tido comprovadamente possibilidade de acesso a elementos que lhe permitam tomar ciência do prejuízo havido, o prazo estabelecido no parágrafo anterior será contado da data do conhecimento do fato."
Vale notar que o reclamante manteve-se absolutamente inerte ao longo deste processo desde a reclamação inicial, protocolada em 23/02/2001, que por sinal foi feita mediante o preenchimento de um formulário padrão, ou seja, carente de maior fundamentação.
Inobstante ter sido instado pela Bovespa a manifestar-se, por duas oportunidades (fls. 50 e 52), sobre a defesa da reclamada e o relatório da auditoria, bem como que informasse quando tomara conhecimento do prejuízo reclamado, não houve registro de qualquer resposta do reclamante, que também não interpôs recurso da decisão do Conselho de Administração da Bovespa que indeferiu seu pedido, restando ao Colegiado da CVM a apreciação do recurso de ofício sem que o reclamante trouxesse qualquer informação, documento ou mesmo opinião acerca do pleito.
À luz de tais fatos, concordo com o entendimento da SMI de que para se afastar o entendimento expresso na decisão da Bovespa seria necessário que o reclamante apresentasse argumentos e/ou documentos que a refutassem, acrescentando que a ausência de resposta do reclamante sobre o momento em que tomou conhecimento dos prejuízos impossibilita qualquer questionamento acerca da hipótese de prescrição sustentada pela Bovespa.
Assim sendo, voto pelo acolhimento da decisão do Conselho de Administração da Bovespa no que concerne à ocorrência de prescrição, indeferindo o pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia interposto pelo Sr. André Tanios Saade.
É o meu voto.
Rio de Janeiro, 25 de Junho de 2002
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor Relator"

RECURSO DE DECISÃO DE FUNDO DE GARANTIA - TAÍS MOTA MARANHÃO - MARLIN S/A CCTVM - PROC. SP2001/0279

Reg. nº 3459/01
Relator: DWB
O Colegiado acompanhou o voto apresentado pelo Diretor-Relator, abaixo transcrito:
"PROCESSO CVM SP200/0279 – REGISTRO EXE/CGP nº3459/2001
RECURSO DE DECISÃO DE FUNDO DE GARANTIA ("Caso Marlin")
Reclamante: Taís Mota Maranhão
Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro
Relatório
Trata-se de recurso de decisão da SMI que reformou decisão do Conselho de Administração da Bovespa (fls. 100 do Processo Bovespa FG 038/2001 – "Processo FG") proferida em razão de reclamação ao Fundo de Garantia interposta por Taís Mota Maranhão (fls. 001 do Processo FG).
A Sra. Taís Mota Maranhão (ficha cadastral e contrato às fls.027 e 028 do Processo FG), em 29/01/2001, apresentou reclamação ao Fundo de Garantia da Bovespa, requerendo a reposição de 2.800 ações PN de emissão da Petrobras "alegando que tais ações estão faltando em sua posição de custódia, junto à Corretora Marlin" (fls.019 do Processo FG).
O Relatório de Auditoria da Bovespa (fls. 024 do Processo FG) apresenta um quadro (reproduzido abaixo) com as movimentações que resultaram na subtração, na posição de custódia em nome da reclamante na Corretora Marlin junto à CLBC, do reclamado saldo de ações PN de emissão da Petrobras.
Data
Quantidade de Ações
Histórico
14/03/00
1.334
Transferência para Fernando Ferreira Dias
16/08/00
200
Transferência para Verônica Perone Girardi
11/09/00
200
Transferência para Edmundo Barbosa de Carvalho Pires
23/10/00
1.400
Venda em nome de José Lourenço Kallas, cuja liquidação física ocorreu utilizando-se da posição da reclamante junto à Brascan, devido a operação ter sido reespecificada
28/11/00
966
Venda em nome de Fernando Laignier de Souza, cuja liquidação física ocorreu utilizando-se da posição da reclamante junto à Brascan, transferida para a conta da mesma na Marlin, para liquidar operação que foi reespecificada
28/11/00
(1.300)
Venda em nome da reclamante, cuja liquidação física ocorreu utilizando-se da posição do Clube de Investimento cota Mil, devido a operação ter sido reespecificada
 
2.800
 
Segundo o Relatório da Bovespa, "não se localizou qualquer documento junto à Marlin em que a Sra. Taís tivesse autorizado a transferência ou o empréstimo de ações aos referidos clientes" (fls. 022 do Processo FG).
Adiante, outros fatos são informados pelo Relatório de Auditoria. "Em 13/11/2000, a Corretora Marlin, ...em nome do Cliente André Luiz G. Bekenn, comprou na BOVESPA 10.000 ações ON da Embraer, ... Financeiramente, a operação foi liquidada integralmente ao cliente ‘André Luiz G. Bekenn, com o respectivo débito em sua conta corrente ... A liquidação física das 10.000 ações ON, em decorrência da operação ter sido reespecificada, foi realizada em 16/11/2000, com o depósito das mencionadas ações na custódia de Taís Mota Maranhão, junto à Marlin. Em 21/11/2000, as 10.000 ações ON foram transferidas para a carteira 23 na conta aberta por conta da cliente na Corretora Brascan, para cobertura de operações a termo. Essas ações foram utilizadas como garantia de contratos a termo que a reclamante possuía junto à Brascan, uma vez que as ações Petrobras PN que estavam anteriormente servindo de cobertura de operações a termo, foram transferidas/vendidas sem autorização da cliente. Em 03/01/2001, 5.000 ações ON da Embraer, mediante transferência, saíram de sua conta de junto à Corretora Brascan, retornando para sua posição de custódia junto á Corretora Marlin, ainda na carteira 23. Em 31/01/2001, foi transferido o saldo de 5.000 ações ON de emissão da Embraer de sua conta junto à Corretora Brascan, para a carteira 21 de sua posição em custódia junto à Corretora Marlin. Com essa movimentação, a posição de custódia em nome da reclamante na Corretora Marlin, junto à CBLC, permanece com um saldo de 10.000 ações ON de emissão da Embraer, que não são de sua propriedade" (fls. 024 e 25 do Processo FG).
O Relatório de auditoria da Bovespa conclui que "toda a movimentação ocorrida na conta de custódia da Sra. Taís Mota Maranhão resultou na falta efetiva de 2.800 ações PN de emissão da Petrobras e sobra de 10.000 ações ON da Embraer" (fls. 026 do Processo FG).
Em documento enviado à Bovespa em 04/04/2001, a reclamante diz que o resultado da auditoria "se encontra correto" e que "quando do meu cadastramento como cliente da corretora Marlin, não me foi exigido, por qualquer órgão fiscalizador, seja da Bolsa de Valores de São Paulo ou da Câmara Brasileira de Liquidação e Custódia, a obrigação de conferência de extratos enviados pelo correio para segurança das minhas operações de compra e venda de ações". Quanto à data em que tomou conhecimento dos fatos, informa que "o momento em que tomei conhecimento da falta das 2.800 ações da Petrobras, em minha carteira de ações, foi no dia 11 de janeiro de 2001, quando da intervenção na Marlin" (fls. 081 do Processo FG).
O Parecer da Consultoria Jurídica da Bovespa, fundamentado no artigo 41, parágrafos 1º e 2º, do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 2.690/00, com as alterações introduzidas pela Resolução CMN nº 2.774/00, diz que " parte do pedido de ressarcimento formulado pela Reclamante está prescrito, especificamente quanto à transferência não autorizada de 1.334 (hum mil trezentos e trinta e quatro) ações PETRO PN, considerando que a transferência ... ocorreu em 14 de março de 2000 e que a Reclamante recebia os extratos da BOVESPA/CBLC, fato este que não foi por ela contestado quando de sua manifestação acerca do Relatório de Auditoria" (fls. 091 do Processo FG). Esse Parecer não examinou o mérito da parte do pedido que considerou prescrita. Quanto à parte analisada, o Parecer diz que "ocorreu uma transferência da conta de custódia da Reclamante para conta de terceiros sem autorização, ou seja, trata-se de transferência inadequada e ocorreu, também, a utilização indevida das ações da Reclamante para liquidar operações de terceiros. Estas ocorrências configuram a hipótese de ressarcimento pelo Fundo de Garantia prevista no Inc. II do artigo 41 do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 2.774/00, vigente à época de ocorrência da irregularidade e ainda em vigor" (fls. 096 do Processo FG). Ao final, o Parecer conclui que "o pedido da Reclamante deve ser parcialmente atendido. ...Entendemos que ocorreu a prescrição da pretensão quanto ao ressarcimento de 1.334 ações PETRO PN. Por outro lado, a Reclamante faz jus ao ressarcimento do prejuízo referente às transferências não autorizadas de sua conta de custódia de 400 ações PETRO PN, efetuadas em 16/08/00 e 11/09/00 e às vendas em nome de terceiros de 2.366 ações PETRO PN, efetuadas em 23/10/00 e 28/11/00. Desse total de 2.766 ações PETRO PN, deve ser excluído o equivalente a 1.300 ações PETRO PN que, conforme demonstrado no Relatório de Auditoria, foram objeto de operação liquidada financeiramente em benefício da Reclamante, mas com liquidação física com utilização de ações de terceiro. Em suma, tem a Reclamante direito ao ressarcimento de 1.466 (hum mil quatrocentos e sessenta e seis) ações PETRO PN, acrescidos de todos os direitos a ela inerentes" (fls. 097 do Processo FG). O Conselho de Administração da Bovespa decidiu manter a decisão adotada pela Comissão Especial do Fundo de Garantia, que entendeu que o processo referente a Sra. Taís deve ser objeto de ressarcimento pelo Fundo de Garantia da Bovespa somente quanto à parcela do pedido não alcançada pela prescrição. (fls. 099 e 100 do Processo FG).
Em 21/06/2001, a Sra. Taís apresentou Recurso à CVM da decisão proferida pelo Conselho de Administração da Bovespa (fls. 103 a 105), endereçando-o à própria Bolsa e alegando que "a decisão recorrida entendeu que a transferência não autorizada de 1.334 ações da PETRO PN ocorreu em 14/03/2000, e, por isso, excluiu estas ações do ressarcimento. Ocorre que a recorrente não poderia jamais desconfiar de transferência não autorizada, uma vez que tudo levava a crer que ditas ações estavam garantindo operações a termo realizadas, e que estavam em curso. Não houve chamada de margem.
Se a recorrente tivesse vendido ou transferido as suas ações, certamente teria que haver, por parte da Corretora, uma cobrança das garantias para viabilizar as operações a termo" (fls. 104 do Processo FG). A reclamante apresentou ainda outro recurso (fls. 17 a 25), desta feita endereçado diretamente à CVM, no mesmo sentido.
A SMI, em 03/09/2001, decidiu "(i) manter a decisão do Conselho de administração da BOVESPA, de 04.06.2001, na parte que julgou procedente o pedido de ressarcimento; e (ii) reformar essa decisão na parte que julgou improcedente o pedido de ressarcimento sob a alegação da ocorrência de prescrição, adotando para tanto, como se aqui escrito estivesse, o Parecer CVM/GMN/026/2001, de 01.08.2001" (fls. 27).
Em recurso apresentado pela Bovespa em 19/09/2001, esta alega que "neste processo decidiu-se pela prescrição porque a Reclamante, segundo consta do Relatório de Auditoria, recebia os extratos de custódia que refletiam a falta de ações da PETRO PN de sua conta, mas não foi encontrado qualquer registro de manifestação de sua parte. Logo, a Reclamante tinha meios de ter conhecimento do desvio das ações de sua conta". Nesse ponto a Bovespa analisa o mérito da parte do pedido que considera prescrita, ao estabelecer: "afastada a prescrição, por determinação da CVM, apesar dos fatos evidenciados aci