ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 15 DE 09 E 10.04.2002

Participantes

MARCELO FERNANDEZ TRINDADE - PRESIDENTE EM EXERCÍCIO
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR
NORMA JONSSEN PARENTE - DIRETORA

AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE OPA POR PROCEDIMENTO DIFERENCIADO – BANCO DO ESTADO DE GOIÁS (BEG) – PROC. RJ2002/175

Relator: SRE

Trata-se de requerimento de registro para realização de Oferta Pública de Aquisição de Ações (OPA), relativa às ações em circulação do Banco do Estado de Goiás S.A., formulada pelo Banco Itaú S.A. em decorrência de cláusula contratual constante do Contrato de Compra e Venda de Ações do BEG, celebrado entre Banco Itaú e a União Federal.

O referido contrato, além de determinar a obrigatoriedade da realização de OPA pelo Banco Itaú, fixou o preço mínimo a ser pago pelas ações em circulação (por lote de mil), correspondente a 80% do valor pago pelo Banco Itaú pelas ações do BEG na ocasião.

Em vista das peculiaridades da OPA em questão, o Banco Itaú, que também atua como intermediador da operação, solicitou a autorização para realizar a OPA em procedimento diferenciado, nos termos do artigo 34 da Instrução CVM nº 361/02, em relação aos seguintes pontos:

a. dispensa de elaboração de laudo de avaliação de ações;

b. dispensa da possibilidade de revisão do preço das ações; e

c. prazo diferenciado para realização do leilão após a publicação do edital.

O Colegiado deliberou autorizar o Banco Itaú a:

I. Informar, no edital da OPA, que não caberá na presente oferta a hipótese de revisão de preço das ações prevista nos artigos 4º-A, da Lei 6.404/76, e 23 e 24, da Instrução CVM n°361/02;

II. Apresentar o laudo de avaliação de preço elaborado por Deloitte Touche Tohmatsu Consultores S/C Ltda., em agosto de 2001, em substituição ao laudo de avaliação previsto no artigo 8º da Instrução CVM nº 361/02;

III. Realizar o leilão da OPA no prazo de 15 dias, a contar da publicação do edital da OPA, observando-se as demais disposições do artigo 12 da Instrução CVM n°361/02;

O Colegiado solicitou, ainda, alterações na minuta de Instrumento de Oferta Pública para atender as exigências, nos termos da Instrução CVM nº 361/2002.

MINUTAS DE DELIBERAÇÃO QUE DETERMINAM A IMEDIATA SUSPENSÃO DAS ATIVIDADES DE INTERMEDIAÇÃO DE JOSIANE BRANDALY HUERGO FIDELIS, IEDA MARIA PICININI DA SILVA, FABIA RAMOS BRALETTE, ALFEU RODRIGUES MOREIRA, ELTON ROQUE DALTOE, MILTON ROBINSON, SADI SERGIO SARTORI E DANILO EDWINO MOEBUS - PROC. RJ2001/0811

Reg. nº 3637/02
Relator: SGE

O Colegiado acompanhou as minutas de deliberação em epígrafe.

PEDIDO DE PRORROGAÇÃO DE PRAZO PARA CUMPRIMENTO DE EXIGÊNCIAS REFERENTE À EMISSÃO PÚBLICA DE DEBÊNTURES DA BRASIL TELECOM S.A.

Reg. nº 3636/02
Relator: SRE

Trata-se um pedido de prorrogação de prazo para o cumprimento de exigências referentes à emissão pública de debêntures da Brasil Telecom.

A SRE entende que dadas as condições de mercado, impróprias à realização do bookbuilding, o setor de atividade da emissora e o volume da operação, o pedido não trará prejuízos ao mercado.

O Colegiado concedeu a prorrogação por mais 30 dias, a contar de 02.04.2002.

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP DE APLICAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA - COMPANHIA ENERGÉTICA DE BRASÍLIA - PROC. RJ2002/1343

Reg. nº 3625/02
Relator: SGE

Trata-se de recurso contra a decisão da SEP, consistente na imposição de multa cominatória no valor de R$1.600,00 pelo atraso no envio das Informações Trimestrais referentes ao primeiro trimestre de 2001 (1ª ITR/2001), contrariando o artigo 16 da Instrução CVM nº 202/93.

O recorrente solicita o cancelamento da multa, alegando que:

a. o atraso no envio da 1ª ITR/2001 se deu por fato estranho à sua vontade, uma vez que os problemas gerados por divergências de informações entre a ASME, MAE e por orientações do órgão regulador do setor elétrico ao qual se encontra subordinado, a ANEEL, impossibilitaram-na de elaborar tempestivamente suas demonstrações contábeis referentes ao ano de 2000;

b. vem cumprindo com todas as suas obrigações junto à CVM, junto ao mercado em geral e junto aos seus acionistas, com o objetivo de aprimorar sua administração e agilizar a emissão de todos os documentos de interesse do mercado para encaminhamento à CVM e conhecimento de seus acionistas e demais interessados;

c. o atraso não causou qualquer prejuízo aos investidores, uma vez que possui pequeno volume de ações negociadas no mercado;

d. não houve qualquer intenção de obter vantagem ou causar dano a quem quer que seja.

O Colegiado manteve a decisão da SEP de manter a multa, uma vez que as obrigações perante a ANEEL e a CVM são independentes, não havendo razão para que se descumpra uma das obrigações em virtude de regras de outras agências. Não havendo prejuízo, o fato é que foi descumprido o disposto no art. 16 da Instrução CVM nº 202/93. Destaque-se que a questão do prejuízo ao mercado é irrelevante, uma vez que não se está a cuidar de processo disciplinar, mas de simples aplicação de multa cominatória.

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP DE APLICAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA - PORTUENSE FERRAGENS S/A - PROC. RJ2002/1328

Reg. nº 3624/02
Relator: SGE

Trata-se de recurso contra a decisão da SEP, consistente na imposição de multa cominatória no valor de R$3.000,00 pelo atraso superior a 60 dias no envio das Demonstrações Financeiras Padronizadas relativas ao ano de 2000 (DFP/2000), contrariando o disposto no artigo16 da Instrução CVM nº 202/93.

O recorrente solicita o cancelamento da multa alegando que:

a. encontra-se em grave crise financeira com o faturamento totalmente comprometido, sendo que as receitas provenientes das vendas de mercadoria estão praticamente nulas, o que lhe impede de pagar a multa;

b. no primeiro semestre de 2001, a diretoria fez um grande esforço e a partir de então a companhia passou a enviar tempestivamente seus relatórios; e

c. a situação atual da empresa não permite o pagamento das multas que lhe foram aplicadas, pois com relação à sua realidade, o valor das multas é extremamente relevante.

O Colegiado deu provimento ao recurso, cancelando a multa.

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP DE APLICAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA - PORTUENSE FERRAGENS S/A - PROC. RJ2002/1329

Reg. nº 3623/02
Relator: SGE

Trata-se de recurso contra a decisão da SEP, em relação à imposição de multa de cominatória no valor de R$2.500,00 pelo atraso de 50 dias no envio das Informações Trimestrais relativas ao primeiro trimestre de 2001 (1ª ITR/2001), contrariando o disposto no artigo16 da Instrução CVM nº 202/93.

O recorrente solicita o cancelamento da multa alegando que:

a. encontra-se em grava crise financeira com o faturamento totalmente comprometido, sendo que as receitas provenientes de vendas de mercadorias estão praticamente nulas, o que lhe impede de pagar multa;

b. no primeiro semestre de 001, a diretoria fez um grande esforço e a partir de então a companhia passou a enviar tempestivamente seus relatórios; e

c. a situação atual da empresa não permite o pagamento das multas que lhe foram aplicadas, pois com relação à sua realidade, o valor das multas é extremamente relevante.

O Colegiado deu provimento ao recurso, cancelando a multa.

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI DE INDEFERIMENTO DE REGISTRO DE AGENTE AUTÔNOMO – MARIA MIRALVA CALDEIRA DE ARAÚJO – PROC. RJ2001/11285

Reg. nº 3484/01
Relator: DMT (PEDIDO DE VISTA DO DLA)

O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"Processo CVM nº RJ01/11285 – Registro EXE/CGP 3484/2001
Recurso de decisão da SMI – Credenciamento de Agente Autônomo de Investimento
Recorrente: Maria Miralva Caldeira de Araújo.
Relator: Marcelo F. Trindade

Relatório

Trata-se de recurso interposto pela Sra. Maria Miralva Caldeira de Araújo (fls. 01 a 06) de decisão da SMI que denegou o pedido de autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento. Tal decisão enfatizou que, de acordo com os dispositivos que atualmente regem a matéria - Resolução CMN 2838/2001, regulamentada pela Instrução CVM 355/01 - "somente os agentes autônomos efetivamente registrados no Registro Geral de Agentes Autônomos (RGA) em 1º de junho de 2001 podem permanecer exercendo a atividade" sem submeter-se ao exame técnico previsto no art. 5º da mencionada Instrução (adiante transcrito) - fls. 07.

A recorrente alega que era agente autônoma de investimento, credenciada no RGA de novembro de 1994 a março de 1997, que trabalhou com registro em carteira pela BVL CV S/A (fls. 04) de 1995 a 1998 e que desta data até hoje possui uma "empresa de consultoria e aproximação de negócios". Alega também que tentou efetuar o pagamento da anuidade ao RGA em 25/07/2001 e que esta entidade se recusou a recebê-lo sem apresentar justificativas (fls. 01).

A SMI manteve sua decisão baseada em parecer da GME segundo o qual a recorrente "não cumpre os requisitos da Instrução CVM 355, o seu nome não consta do cadastro de consultores de valores mobiliários autorizados pela CVM, e a denominação 'aproximação de negócios' parece encobrir a atividade de intermediação irregular". A GME manifestou-se, por essa razão, "contrariamente à concessão de autorização para o exercício da atividade de agente autônomo à solicitante", enfatizando que "a solicitante poderá, quando assim o desejar, fazer a prova de certificação e seguir os demais passos preconizados na Instrução CVM nº 355, para receber a referida autorização" (fls. 25).

É o relatório.

Voto

Diz a Instrução CVM 355/01:

"Art. 21. Os agentes autônomos registrados no Registro Geral de Autônomos (RGA) até 1º de junho de 2001 permanecem autorizados a desempenhar a atividade até 31 de maio de 2002, observado o seguinte:
I – até o término do prazo previsto no caput, os agentes autônomos ali mencionados deverão obter a autorização da CVM, para exercer a atividade que trata o art. 6º;
II – os agentes autônomos credenciados em 1º de junho de 2001, nos termos da Resolução do Conselho Monetário Nacional nº 238, de 24 de novembro de 1972, estão dispensados do cumprimento dos requisitos de que tratam os incisos I e II do art. 5º desta Instrução; e
III – a qualidade de agente autônomo credenciado em 1º de junho de 2001 deverá ser comprovada mediante declaração de uma das instituições mencionadas no art. 2º, acompanhada de cópia do respectivo contrato.
Parágrafo único. Somente as sociedades cujos sócios já tenham obtido, junto à CVM, a autorização de que trata o art. 6º desta Instrução, poderão receber a autorização de que trata o art. 8º .
Art. 5º A autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento somente será concedida à pessoa natural, domiciliada no País, que preencha os seguintes requisitos:
I – conclusão do ensino médio, em instituição reconhecida oficialmente;
II –aprovação em exame técnico prestado perante entidade certificadora autorizada pela CVM; e
III - reputação ilibada."

Verifica-se que a recorrente efetivamente não se enquadra no disposto pelo inciso II do art. 21 da Instrução CVM 355/01, já que desde 1997 não está credenciada pelo RGA para exercer a atividade de agente autônoma de investimentos. Nem o fato de ter sido credenciada no passado, e menos ainda sua atual condição de proprietária de uma empresa de "consultoria e aproximação de negócios" servem em absoluto para afastar as exigências legais.

Acredito ainda que a suposta recusa do RGA a receber a anuidade da recorrente se deveu à data em que esta o intentou, posterior ao estabelecimento do novo regime da atividade, que não mais prevê tal pagamento, havendo sim a incidência de taxa de fiscalização, nos termos da tabela "B" anexa à Lei 7.940/89, quando trata de "prestadores de serviços de administração de carteira, de consultor de valores mobiliários e em outras atividades correlatas".

Isto posto, voto pela manutenção integral da decisão da GME, ressaltando a alternativa à recorrente de submeter-se à prova de certificação prevista no inciso II do art. 5º da Instrução 355, acima transcrito, como forma de obter o referido credenciamento, sem prejuízo das demais exigências do dispositivo.

Por fim, saliento que não se aplica a esta hipótese o entendimento já manifestado pelo Colegiado, no sentido de que os agentes autônomos que estivessem credenciados quando da edição da Instrução CVM 355/01, mas apenas não houvessem pago a anuidade, podem ser considerados como aptos, pois neste caso desde 1997 a recorrente não está credenciada.

Rio de Janeiro, 09 de abril de 2002
Marcelo F. Trindade
Diretor Relator"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI DE NEGAR AUTORIZAÇÃO PARA EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE AGENTE AUTÔNOMO - CHARLES CHRISTIANO - PROC. RJ2001/12016

Reg. nº 3559/02
Relator: DLA

O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"Processo CVM nº RJ2001/12016
Reg.Col. nº 3559/2002
Assunto: Recurso contra decisão que negou pedido de registro de agente autônomo
Interessado: Charles Christiano
Relator: Luiz Antonio de Sampaio Campos

Senhores Membros do Colegiado,

1. Em 16/10/2001, o Sr. Charles Christiano encaminhou correspondência eletrônica contendo formulário com pedido de autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento (fls. 02/03).

2. A Gerência de Estrutura de Mercado e Sistemas Eletrônicos - GME informou ao recorrente que não seria possível acatar a solicitação, pois "os agentes autônomos, efetivamente registrados no Registro Geral de Agentes Autônomos (RGA) em 1º de junho de 2001, podem permanecer exercendo a atividade. Os demais pretendentes, mesmo aqueles que foram aprovados em exame de habilitação pelo RGA mas não efetuaram ou renovaram seu registro naquele órgão, devem submeter-se à prova de certificação" (fls. 01).

3. Em 26/10/2001, o Sr. Charles Christiano apresentou recurso em que sustenta:

i. ter trabalhado durante 15 anos em 4 bancos comerciais e de investimento, sempre na área comercial, acumulando expressiva carteira de clientes investidores;

ii. possuir formação acadêmica em Bacharelado em Administração de Empresas, e Pós Graduação em Finanças pelo IAG na PUC Rio;

iii. ter participado de inúmeros treinamentos pelas organizações onde trabalhou; e

iv. desde 11/06/99, vir prestando serviço junto ao Credit Lyonnais.

4. A GME, no MEMO/SMI/GME/Nº008/2002 (fls. 23), informa que o nome do recorrente não constava da listagem enviada pelo RGA, e que também "não comprova ter feito o exame de certificação no RGA nem de estar atuando em 1º de junho de 2001 como agente autônomo contratado por instituição financeira".

5. Merece ser mantida a decisão recorrida.

6. Isto porque, tanto nos termos da Instrução CVM nº 352/01, quanto da Instrução CVM nº 355/01, exige-se, para a dispensa da realização de exame de certificação, que os requerentes sejam efetivamente registrados no Registro Geral de Autônomos, no que o recorrente não comprovou se enquadrar.

7. Assim, VOTO pelo desprovimento ao presente recurso, mantendo-se a decisão que negou o pedido de registro como agente autônomo de investimentos do recorrente.

É o meu VOTO.

Rio de Janeiro, 9 de abril de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor-Relator"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - BOVESPA - PROC. SP2001/0274

Reg. nº 3455/01
Relator: DLA

O Colegiado acompnhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"Processo CVM nº SP 2001/0274
Reg.Col. nº 3455/2001
Assunto: Pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia da Bovespa
Apreciação de Recurso contra decisão da SMI
Interessados: Carlos Alberto da Silva Salvadoretti
Marlin S/A CCTVM
Relator: Luiz Antonio de Sampaio Campos

RELATÓRIO

1. Trata-se de recurso ao Colegiado interposto pela Bovespa (fls. 30-A/80) contra a decisão da SMI, a qual reformou, em parte, a decisão do Conselho de Administração da Bovespa de 07/06/2001, que julgou parcialmente procedente a reclamação do Sr. Carlos Alberto da Silva Salvadoretti (Proc. FG fls. 52/53).

2. O presente processo teve início com o pedido de ressarcimento através de recursos do Fundo de Garantia apresentado pelo Reclamante à Bovespa em 14/02/2001 (Proc. FG fls. 01/02). De acordo com a reclamação, teriam sido transferidas de sua posição de custódia junto à Corretora: 460 ações PN de emissão da Petrobrás, 1.000 ações PNA de emissão da Vale do Rio Doce e 200.000 recibos representativos de carteira Telebrás.

3. Segundo consta do relatório de auditoria COAUD/GASC nº 105/2001 (Proc. FG fls. 06/13):

i. o endereço do Reclamante, tanto junto à Corretora, quanto à Bovespa, estaria correto;

ii. por culpa exclusiva da Corretora, o Reclamante teria tido suas ações transferidas de sua conta de custódia para conta de terceiros, resultando na falta efetiva dos valores mobiliários reclamados;

iii. as movimentações indevidas ocorreram entre outubro de 1997 e maio de 2000; e

iv. o Reclamante recebia os extratos da CLC/CBLC que refletiam a falta das ações de sua custódia junto à Corretora Marlin, no entanto, não teria sido encontrada qualquer manifestação formal a esse respeito.

4. Em sua manifestação à Bovespa, a Corretora informou que tinha sido vítima de fraude, tendo tomado as devidas providências assim que constatou o aparente desvio de títulos custodiados e sustentando, ainda, que, uma vez comprovadas pela Auditoria da Bovespa as irregularidades cometidas por seus funcionários, entende que o pedido de ressarcimento deveria ser acolhido pelo Fundo de Garantia (Proc. FG fls. 27/29).

5. O Conselho de Administração da Bovespa, com base no Parecer da Consultoria Jurídica (Proc. FG fls. 43/51), proferiu decisão em que julgou intempestivo o requerimento de ressarcimento, por entender ter ocorrido prescrição do pedido, com base no art. 41, §§ 1º e 2º da Resolução CMN nº 2.690/00. Segundo o citado parecer, "considerando que as irregularidades ocorreram entre 26/10/99 e 04/05/00 e que o Reclamante recebia os extratos da CLC/CBLC, fica evidente que a apresentação do pedido de ressarcimento em 14 de fevereiro de 2001 é intempestiva". Ressalta, ainda, que, caso não fosse reconhecida a prescrição, o mérito desta reclamação e o eventual ressarcimento deveriam ser objeto de apreciação pela Bolsa de Valores do Rio de Janeiro.

6. Inconformado com a decisão proferida pelo Conselho de Administração da Bovespa, o Reclamante apresentou recurso à CVM (Proc. FG fls. 57/61) alegando, principalmente, ser necessário afastar a prescrição pois somente teve conhecimento do desvio das ações integrantes de sua carteira com a divulgação pública, através dos jornais, das fraudes ocorridas na Corretora. Ainda de acordo com o Reclamante, tendo recebido os extratos da CBLC que indicavam discrepâncias na sua posição de custódia, teria procurado obter mais informações junto à Corretora, onde aparentemente teria sido regularizada. Sustenta, adicionalmente, que recebeu dividendos e teve ordens de vendas acatadas e liquidadas, mesmo que não mais detinha os respectivos valores mobiliários em sua posição, o que reforçou sua convicção de que, efetivamente, ainda era detentor das ações objeto das fraudes.

7. A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, com base no PARECER/CVM/GMN/026/2001 (fls. 02/16), reformou a decisão do Conselho de Administração da Bovespa, notadamente em razão de que as fraudes praticadas pelos funcionários da corretora não possibilitaram ao Reclamante acesso a elementos que lhe permitiriam tomar ciência e consciência do prejuízo sofrendo no momento em que ocorreu (fls. 27).

8. O citado PARECER/CVM/GMN/026/2001, exarado de forma a abranger "todos os que tiveram seus pedidos de ressarcimento indeferidos pela BVRJ e/ou Bovespa sob alegação da ocorrência de prescrição", concluiu ser necessário dar provimento ao recurso apresentado pelo Sr. Carlos Alberto da Silva Salvadoretti, considerando que a data do conhecimento do prejuízo seria a de quando se "tornaram públicas as fraudes praticadas pelos funcionários da corretora".

9. Inconformada, a Bovespa apresentou recurso em que alega, resumidamente, que (fls. 30-A/80):

o a área técnica da CVM igualou todos os processos de fundo de garantia sem verificar as peculiaridades de cada um, o que contrariaria princípios constitucionais;

o o parecer que fundamenta a decisão da SMI tem sua argumentação baseada no relatório de auditoria, que é um "documento de caráter gerencial, elaborado apenas para dar um panorama geral da situação";

o a prescrição foi afastada de modo arbitrário e não fundamentado;

o o caso Seller difere completamente do caso Marlin;

o os clientes não contestaram a afirmação do Relatório de Auditoria de que tinham recebido avisos/extratos da CBLC/CLC onde as irregularidades estavam refletidas.

A GMN, através do MEMO/CVM/GMN/049/2001 (fls. 84/88), propôs: (i) a reforma da decisão anterior da SMI; (ii) que se determinasse à Bovespa analisar o mérito das reclamações, e (ii) que fosse exarada nova decisão mantendo o afastada a ocorrência da prescrição, com base no PARECER/GMN/029/2001 (fls. 89/105), onde foi relatado cada processo relacionado às fraudes ocorridas na Corretora.

A GMN conclui que o método usado pela Bovespa para indeferir os pedidos de ressarcimento foi: "ao constatar que entre as datas das irregularidades havidas com ativos reclamados (ações e recibos) e as datas dos pedidos de ressarcimento havia um decurso maior do que seis meses, estes pedidos eram considerados intempestivos, não se analisando o mérito deles" (fls. 97) e, ainda, que os Reclamantes não tiveram falta de cuidado com suas carteiras de ações, uma vez que suas posições eram recompostas quando de suas reclamações, já que os fraudadores eram os responsáveis por tal função na corretora.

Da manutenção da decisão relativa à prescrição (fls. 106), a Bovespa apresentou novo recurso, alegando, em essência, que (fls. 110/130):

o o caso Seller diferiria completamente do caso Marlin, o que não permitiria a aplicação dos entendimentos expostos pelo Colegiado naqueles autos ao presente caso;

o os clientes não teriam contestado a afirmação do Relatório de Auditoria de que tinham recebido avisos/extratos da Bovespa/CBLC/CLC onde as irregularidades estariam refletidas;

o a decisão da SMI teria desconsiderado uma evidente falta de zelo e atenção do Reclamante;

o contrariamente ao que afirma o PARECER/CVM/GMN/029/2001, a Bovespa só decidiu pela ocorrência de prescrição quando ficou comprovado que os reclamantes receberam os Extratos de Custódia e Avisos de Negociação;

o No caso específico do Sr. Carlos Alberto da Silva Salvadoretti, segundo consta do Relatório de Auditoria, o Reclamante receberia os extratos de custódia que refletiam a falta das ações objeto da reclamação e nunca se manifestou a respeito, ficando evidente a sua falta de zelo e atenção; e

o Afastada a prescrição, o Reclamante teria direito ao ressarcimento das ações. Contudo, os 94.000 Recibos Telebrás e as 460 ações PN de emissão da Petrobrás deveriam ser objeto de ressarcimento pelo Fundo de Garantia da BVRJ, pois foram transferidos indevidamente da conta de custódia na CLC, e não da CBLC/Bovespa, sujeito, ainda, ao limite de 150.000 BTN’s previsto no parágrafo único do artigo 41 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89.

É o relatório.

VOTO

14. Duas são as questões a serem analisadas nestes autos. A primeira diz respeito à alegada ocorrência de prescrição ao direito de indenização com recursos do Fundo de Garantia, uma vez que o lapso temporal entre as operações irregulares que ensejariam a indenização e a apresentação do respectivo requerimento, e tendo em vista que o Reclamante não negou receber os extratos da CLC/CBLC, é superior a seis meses. A outra toca à aplicação do limite de 150.000 BTN’s, estabelecido no parágrafo único do artigo 41 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, vigente à época das operações irregulares efetuadas na posição de custódia do Reclamante na CLC.

15. Quanto à prescrição, a Bovespa sustenta que o direito não permite o socorro àquele que não é diligente, e que o Reclamante, dado que efetivamente se comprovou que recebia os extratos da CBLC/CLC que indicavam a falta das ações reclamadas em sua posição de custódia e nunca teria se manifestado a respeito, não teria sido zeloso e diligente.

16. Por sua vez, o Reclamante argumenta que, ao receber tais extratos, contatava a Corretora e, conseqüentemente, tinha sua posição imediatamente regularizada. Reporta, ainda, outra ocasião em que, mesmo que não restando qualquer ação de emissão da Petrobrás em sua carteira (o que somente veio a descobrir posteriormente), foi acatada uma ordem de venda sua, a qual foi, inclusive, liquidada fisicamente através da entrega de ações de outro cliente.

17. Somado a isso, destaca o Reclamante, lhes eram creditados dividendos e outros direitos referentes a ações que, igualmente, não mais constavam de sua carteira (fato sobre o qual, igualmente, somente teria vindo a descobrir posteriormente). Tais fatos, segundo alega, comprovam que o Reclamante não teria tido ciência das indevidas transferências de suas ações.

18. O presente caso é um de diversos iniciados em razão das fraudes detectadas no âmbito da Corretora Marlin, as quais teriam sido promovidas por seus funcionários. Alguns desses casos de pedido de ressarcimento já foram, inclusive, objeto de análise por este Colegiado. No Processo CVM nº SP 2001/0270, todavia, a Diretora Relatora requereu que a Procuradoria Jurídica da CVM se manifestasse a respeito da ocorrência de prescrição, da aplicabilidade do limite de 150.000 BTN’s e da relevância acerca da qualidade do investidor.

19. Para o presente caso concreto, contudo, apenas os dois primeiros assuntos abordados são pertinentes.

20. Em análise extensa quanto à prescrição, o signatário do MEMO/CVM/GJU-1/Nº51/02 (fls. 133/147) recorda que se balizar pela tese de que a data de remessa de extratos constituiria o termo a quo de contagem do prazo prescricional seria uma presunção que ignoraria a possível ocorrência de fatos que a descaracterizariam: (i) as informações constantes dos extratos poderiam estar distorcidas, (ii) os extratos poderiam não encerrar de maneira clara, de forma ínsita, informações acerca do fato irregular, ou, ainda, (iii) uma ação posterior realizada e confirmada ao cliente em sentido contrário, a qual cancelaria, elidiria ou faria desconsiderar a anteriormente contida no aviso. Acrescento: não havendo prova do efetivo recebimento dos extratos, não se pode presumir que tenham sido efetivamente entregues, pois podem ter se extraviado.

21. De tudo o que se pôde apurar com relação às transferências irregulares efetuadas pelos prepostos da Corretora, resta comprovada a ação posterior que desmentia as informações contidas nos extratos. Assim, quando o cliente se dirigia à Corretora para indagar a respeito da exatidão das informações contidas nos documentos encaminhados por CLC ou CBLC, em alguns casos, um funcionário da Corretora envolvido no esquema transferia os valores mobiliários de que era dada falta da conta de outro cliente ou, em outros casos, era confeccionado um extrato falso que refletia a posição que o cliente indagante deveria manter.

22. Da mesma forma, quando um desses clientes que tinha sido vítima da ação dos fraudadores passava ordens de venda, a operação era concretizada com ações de outros clientes e liquidada de forma a que o alienante não percebesse que não mais detinha as ações. Além disso, muito, como é o caso do Reclamante, receberam dividendos de ações que há muito não constavam de sua carteira, pois tinham sido objeto de descaminho.

23. Os funcionários da Marlin envolvidos conseguiram, durante algum tempo, gerenciar as transferências que o esquema requeria e, somente quando a Corretora quebrou, é que os clientes puderam perceber a amplitude das operações realizadas para desviar suas ações. E, somente então, tiveram a possibilidade de perceber com clareza que tinham sido vítimas de verdadeiro saque às suas carteiras de valores mobiliários.

24. Ainda neste particular, importante notar que os fraudadores ardilosamente utilizaram-se do que há de mais importante na relação das corretoras de valores mobiliários com seus clientes – a fidúcia. Ora, obrigados a negociar suas ações através de intermediários, naturalmente os clientes neles depositam a confiança, esperando-se deles que cumpram as ordens passadas no melhor interesse dos clientes.

25. Abusando desta confiança dos clientes e traindo-lhes o dever de fidúcia, os prepostos da Marlin muito bem souberam ludibriá-los, com justificativas bastante verossímeis, que afastavam por completo a possibilidade de se admitir que os clientes tinham, com a clareza e perspectiva previstos na norma que dispõe sobre a prescrição para situações como a presente, conhecimento do ataque a suas poupanças.

26. Por isso é que concordo com a manifestação da Procuradoria Jurídica acima citada quando menciona que "o ato/fato das movimentações nas ações do investidor reclamante, movimentações essas em sentido contrário ao informado e constante no extrato, bem assim, o pagamento de dividendos, constituem causa interruptiva da prescrição", ressaltando, nessa mesma linha, "que esse proceder também promove a remessa da contagem de tempo à data do conhecimento das irregularidades (parágrafo 2º do artigo 41 da Resolução CMN nº 2.690)".

27. Também entendo equivocado o entendimento da Bovespa ao imputar aos clientes da Corretora Marlin falta de zelo e atenção, pois está demonstrado que atuaram com a diligência que o homem médio do povo teria.

28. No que toca à limitação de 150.000 BTN’s, estabelecida no parágrafo único do artigo 41 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, vigente à época das operações irregulares efetuadas na posição de custódia do Reclamante na CLC, permito-me transcrever trecho da manifestação do Procurador-Chefe desta Autarquia quanto a este aspecto, exposta em despacho ao MEMO/CVM/GJU-1/Nº51/02:

"Tal dispositivo, ao meu ver, somente tem aplicação à custódia realizada pela própria corretora, prática costumeira na época em que preponderava em nosso mercado bursátil a negociação de ações emitidas mediante certificado. Com o fenômeno da desmaterialização das ações, que passaram a assumir a forma escritural em praticamente todas as companhias negociadas em bolsa, a limitação constante do referido parágrafo único tornou-se um anacronismo, tanto que sequer foi reproduzida na Resolução CMN nº 2.690, de 2000.

De fato, na custódia fungível de ações escriturais realizada pelas câmaras de compensação e liquidação das bolsas de valores não há que se cogitar de entrega, à corretora, de valores mobiliários para custódia, dado que a corretora atua, como já assinalado, como mera agente de custódia, não exercendo, por si, a custódia de valores mobiliários. Situação diversa ocorre quando os valores mobiliários são emitidos mediante certificado, que então devem ser fisicamente entregues à corretora para custódia, desde que esta seja autorizada pela CVM para o exercício de tal atividade. Somente nesta hipótese se justifica a atribuição de um tal limite, em razão dos riscos inerentes à entrega física de títulos." (fls. 146)

29. Na linha da manifestação acima transcrita, sou do entendimento de que não se aplica à espécie dos autos a limitação antes prevista no parágrafo único do artigo 41 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, motivo pelo qual o Reclamante deve ter os títulos indevidamente transferidos de sua carteira integralmente ressarcidos.

30. Vale ressaltar, por fim e apenas para deixar clara o cabimento do presente requerimento de ressarcimento, que as fraudes ocorridas no âmbito da Corretora Marlin enquadram-se, no inciso I do art. 41 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, inobstante a possibilidade de tais fatos serem igualmente enquadrados nas alíneas seguintes. Note-se, ainda, que, na forma do entendimento já manifestado pelo Colegiado desta Autarquia, o inciso I do citado art. 41 apresenta nas alíneas seguintes apenas um rol exemplificativo de hipóteses de atuação de administradores, empregados ou prepostos, que podem acarretar no direito ao ressarcimento. Dizem os citados dispositivos:

"Art. 41 - As Bolsas de Valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de sociedade corretora, até o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes:
I - da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade corretora membro ou permissionária da Bolsa de Valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relação à intermediação de negociações realizadas em Bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses:
(...)"

31. Por todo o acima exposto, VOTO pela manutenção da decisão recorrida determinando o ressarcimento ao Reclamante através dos recursos oriundos do Fundo de Garantia da Bovespa, devendo ser restituídas ao Reclamante as 460 ações PN de emissão da Petrobrás, as 1.000 ações PNA de emissão da Vale do Rio Doce e os 200.000 Recibos representativos de carteira Telebrás, acrescidas de quaisquer direitos em relação às mesmas, no período entre a ocorrência do prejuízo e a data da indenização, deduzindo-se, todavia, os valores que o Reclamante recebeu a título de distribuição de dividendos, os quais, como visto, serviram para manter em erro os clientes da Corretora. Nos termos do art. 43 da Resolução CMN nº 2.690/00, caso seja do interesse da Reclamante, o ressarcimento poderá ser efetuado em moeda corrente.

É o meu VOTO.

Rio de Janeiro, 9 de abril de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor-Relator"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - BOVESPA - PROC. SP2001/0278

Reg. nº 3458/01
Relator: DLA

O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, abaixo transcrito:
"Processo CVM nº SP 2001/0278
Reg.Col. nº 3458/2001
Assunto: Pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia da Bovespa
Apreciação de Recurso contra decisão da SMI
Interessados: Izaak Mendel Gurwicz
Marlin S/A CCTVM
Relator: Luiz Antonio de Sampaio Campos

RELATÓRIO

1. Trata-se de recurso ao Colegiado interposto pela Bovespa (fls. 42/93) contra a decisão da SMI, a qual reformou, em parte, a decisão do Conselho de Administração da Bovespa de 07/06/2001, que julgou parcialmente procedente a reclamação do Sr. Izaak Mendel Gurwicz (Proc. FG fls. 67/68).

2. O presente processo teve início com o pedido de ressarcimento através de recursos do Fundo de Garantia apresentado pelo Reclamante à Bovespa em 25/01/2001 (Proc. FG fls. 01). De acordo com a reclamação, teriam sido transferidas de sua posição de custódia junto à Corretora: 3.700 ações ON de emissão da Petrobrás, 2.500 ações PN de emissão da Petrobrás, 158.265 ações PN de emissão da Ambev, 1.000.000 ações PN de emissão da Petrobrás BR, 200.000 recibos representativos de carteira Telebrás e 200.000 ações ON de emissão da Embratel. Posteriormente, em 06.02.2001, o Reclamante solicitou que fosse desconsiderado o pedido em relação às ações de emissão da Embratel, por terem sido solicitadas indevidamente (Proc. FG fls. 07).

3. Segundo consta do relatório de auditoria COAUD/GASC nº 050/2001 (Proc. FG fls. 11/20):

i. o endereço do Reclamante, tanto junto à Corretora quanto à Bovespa, estaria correto;

ii. por culpa exclusiva da Corretora, o Reclamante teria tido suas ações transferidas de sua conta de custódia para conta de terceiros, resultando na falta efetiva de 3.700 ações ON de emissão da Petrobrás, 2.500 ações PN de emissão da Petrobrás, 157.560 ações PN de emissão da Ambev, 1.000.000 ações PN de emissão da Petrobrás BR e 189.906 ações ON de emissão da Telebrás Recibo;

iii. as movimentações indevidas ocorreram entre setembro de 1998 e fevereiro de 2000; e

iv. o Reclamante recebia os extratos da Bovespa/CBLC que refletiam a falta das ações de sua custódia junto à Corretora Marlin, no entanto, não teria sido encontrada pela Bovespa qualquer manifestação formal a esse respeito.

4. Em sua manifestação à Bovespa, a Corretora informou que tinha sido vítima de fraude tendo tomado as devidas providências assim que constatou o aparente desvio de títulos custodiados e sustentando, ainda, que, tendo sido comprovadas pela Auditoria da Bovespa as irregularidades cometidas por seus funcionários, entende que o pedido de ressarcimento deveria ser acolhido pelo Fundo de Garantia (Proc. FG fls. 32/34).

5. O Reclamante, em resposta a notificação, manifestou o seu acordo com o relatório elaborado pela Auditoria da Bovespa (fls. 47)

6. O Conselho de Administração da Bovespa, com base no Parecer da Consultoria Jurídica (Proc. FG fls. 51/66) proferiu decisão em que julgou parcialmente procedente a reclamação, por entender ter ocorrido prescrição de parte do pedido, com base no art. 41, §§ 1º e 2º da Resolução CMN nº 2.690/00. Segundo o citado parecer, "as operações irregulares efetuadas pela Reclamada envolvendo ações de titularidade do Reclamante efetuadas de 26.10.1998 a 30.03.2000 tiveram o pedido de ressarcimento dos prejuízos por elas ocasionado apresentados intempestivamente", restando tempestivos os pedidos referentes às operações de 28/06, 15/08 e 04/09/2000.

7. Inconformado com a decisão proferida pelo Conselho de Administração da Bovespa, o Reclamante apresentou recurso à CVM (Proc. FG fls. 71/75), alegando, principalmente, ser necessário afastar a prescrição em razão de somente ter tido conhecimento do desvio das ações integrantes de sua carteira com a divulgação pública, através dos jornais, das fraudes ocorridas na Corretora. Ainda de acordo com o Reclamante, tendo recebido os extratos da CBLC que indicavam discrepâncias na sua posição de custódia, procurou obter mais informações junto à Corretora, onde lhe foram entregues extratos que aparentemente indicavam sua posição de custódia acertadamente (fls. 12/21; Proc. FG fls. 77/88).

8. A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, com base no PARECER/CVM/GMN/026/2001 (fls. 23/37), reformou a decisão do Conselho de Administração da Bovespa, na parte que julgou improcedente o pedido de ressarcimento sob a alegação da ocorrência de prescrição, notadamente em razão de que as fraudes praticadas pelos funcionários da corretora não permitiu ao Reclamante acesso a elementos que lhe permitiriam tomar ciência e consciência do prejuízo sofrendo no momento em que ocorreu, e a manteve na parte que julgou procedente o pedido (fls. 38).

9. O citado PARECER/CVM/GMN/026/2001, exarado de forma a abranger "todos os que tiveram seus pedidos de ressarcimento indeferidos pela BVRJ e/ou Bovespa sob alegação da ocorrência de prescrição", concluiu ser necessário dar provimento ao recurso apresentado pelo Sr. Izaak Mendel Gurwicz, considerando que a data do conhecimento do prejuízo seria a de quando se "tornaram públicas as fraudes praticadas pelos funcionários da corretora".

10. Inconformada, a Bovespa apresentou recurso em que alega, resumidamente, que (fls. 42/93):

o a área técnica da CVM igualou todos os processos de fundo de garantia sem verificar as peculiaridades de cada um, o que contraria princípios constitucionais;

o a prescrição foi afastada de modo arbitrário e não fundamentado;

o o caso Seller difere completamente do caso Marlin;

o os clientes não contestaram a afirmação do Relatório de Auditoria de que tinham recebido avisos/extratos da Bovespa/CBLC onde as irregularidades estavam refletidas.

A GMN, no MEMO/CVM/GMN/049/2001 (fls. 97/101), propôs a reforma da decisão anterior da SMI, mantendo afastada a prescrição a fim de que a Bovespa analise o mérito das reclamações, e que fosse exarada nova decisão, com base no PARECER/GMN/029/2001 (fls. 102/118), onde foi relatado cada processo relacionado às fraudes ocorridas na Corretora.

A GMN conclui que o método usado pela Bovespa para indeferir os pedidos de ressarcimento foi: "ao constatar que entre as datas das irregularidades havidas com ativos reclamados (ações e recibos) e as datas dos pedidos de ressarcimento havia um decurso maior do que seis meses, estes pedidos eram considerados intempestivos, não se analisando o mérito deles" (fls. 110) e, ainda, que os Reclamantes não tiveram falta de cuidado com suas carteiras de ações, uma vez que suas posições eram recompostas quando de suas reclamações, já que os fraudadores eram os responsáveis por tal função na corretora.

Da manutenção da decisão relativa à prescrição (fls. 119), a Bovespa apresentou novo recurso, alegando, em essência, que (fls. 132/151):

o o caso Seller diferiria completamente do caso Marlin, o que não permitiria a aplicação dos entendimentos expostos pelo Colegiado naqueles autos ao presente caso;

o os clientes não teriam contestado a afirmação do Relatório de Auditoria de que tinham recebido avisos/extratos da Bovespa/CBLC/CLC onde as irregularidades estariam refletidas;

o a decisão da SMI teria desconsiderado uma evidente falta de zelo e atenção do Reclamante; e

o No caso específico do Sr. Izaak Mendel Gurwicz, segundo consta do Relatório de Auditoria, o Reclamante receberia os extratos de custódia que refletiam a falta das ações objeto da reclamação e nunca se manifestou a respeito.

Em última manifestação de fls. 123/128, o Reclamante informa que cerca de 50.000 ações PN de emissão da Ambev foram transferidas à sua posição de custódia no Banco Itaú S/A, o que faria "prova em desfavor da Bovespa e da sua Câmara de Liquidação e Custódia", que estaria negligenciando de suas obrigações.

É o relatório.

VOTO

16. Discute-se nestes autos a alegada ocorrência de prescrição ao direito do Reclamante de obter indenização com recursos do Fundo de Garantia, uma vez que o lapso temporal entre as operações irregulares que ensejariam a indenização e a apresentação do respectivo requerimento, e tendo em vista que o Reclamante não negou receber os extratos da CLC/CBLC, é superior a seis meses.

17. A Bovespa sustenta que o direito não permite o socorro àquele que não é diligente, e que o Reclamante, dado que efetivamente se comprovou que recebia os extratos da CBLC/CLC que indicavam a falta das ações reclamadas em sua posição de custódia e nunca teria se manifestado a respeito, não teria sido zeloso e diligente.

18. Por sua vez, o Reclamante argumenta que, ao receber tais extratos, contatava a Corretora e, conseqüentemente, tinha sua posição imediatamente regularizada.

19. O presente caso é um de diversos iniciados em razão das fraudes detectadas no âmbito da Corretora Marlin, as quais teriam sido promovidas por seus funcionários. Alguns desses casos de pedido de ressarcimento já foram, inclusive, objeto de análise por este Colegiado. No Processo CVM nº SP 2001/0270, todavia, a Diretora Relatora requereu que a Procuradoria Jurídica da CVM se manifestasse a respeito da ocorrência de prescrição, da aplicabilidade do limite de 150.000 BTN’s e da relevância acerca da qualidade do investidor.

20. Para o presente caso concreto, contudo, apenas os dois primeiros assuntos abordados são pertinentes.

21. Em análise extensa quanto à prescrição, o signatário do MEMO/CVM/GJU-1/Nº51/02 (fls. 154/167) recorda que se balizar pela tese de que a data de remessa de extratos constituiria o termo a quo de contagem do prazo prescricional seria uma presunção que ignoraria a possível ocorrência de fatos que a descaracterizariam: (i) as informações constantes dos extratos poderiam estar distorcidas, (ii) os extratos poderiam não encerrar de maneira clara, de forma ínsita, informações acerca do fato irregular, ou, ainda, (iii) uma ação posterior realizada e confirmada ao cliente em sentido contrário, a qual cancelaria, elidiria ou faria desconsiderar a anteriormente contida no aviso. Acrescento: não havendo prova do efetivo recebimento dos extratos, não se pode presumir que tenham sido efetivamente entregues, pois podem ter se extraviado.

22. De tudo o que se pôde apurar com relação às transferências irregulares efetuadas pelos prepostos da Corretora, resta comprovada a ação posterior que desmentia as informações contidas nos extratos. Assim, quando o cliente se dirigia à Corretora para indagar a respeito da exatidão das informações contidas nos documentos encaminhados por CLC ou CBLC, em alguns casos, um funcionário da Corretora envolvido no esquema transferia os valores mobiliários de que era dada falta da conta de outro cliente ou, em outros casos, era confeccionado um extrato falso que refletia a posição que o cliente indagante deveria manter.

23. Da mesma forma, quando um desses clientes que tinha sido vítima da ação dos fraudadores passava ordens de venda, a operação era concretizada com ações de outros clientes e liquidada de forma a que o alienante não percebesse que não mais detinha as ações. Além disso, muito, como é o caso do Reclamante, receberam dividendos de ações que há muito não constavam de sua carteira, pois tinham sido objeto de descaminho.

24. Os funcionários da Marlin envolvidos conseguiram, durante algum tempo, gerenciar as transferências que o esquema requeria e, somente quando a Corretora quebrou, é que os clientes puderam perceber a amplitude das operações realizadas para desviar suas ações. E, somente então, tiveram a possibilidade de perceber com clareza que tinham sido vítimas de verdadeiro saque às suas carteiras de valores mobiliários.

25. Ainda neste particular, importante notar que os fraudadores ardilosamente utilizaram-se do que há de mais importante na relação das corretoras de valores mobiliários com seus clientes – a fidúcia. Ora, obrigados a negociar suas ações através de intermediários, naturalmente os clientes neles depositam a confiança, esperando-se deles que cumpram as ordens passadas no melhor interesse dos clientes.

26. Abusando desta confiança dos clientes e traindo-lhes o dever de fidúcia, os prepostos da Marlin muito bem souberam ludibriá-los, com justificativas bastante verossímeis, que afastavam por completo a possibilidade de se admitir que os clientes tinham, com a clareza e perspectiva previstos na norma que dispõe sobre a prescrição para situações como a presente, conhecimento do ataque a suas poupanças.

27. Por isso é que concordo com a manifestação da Procuradoria Jurídica acima citada quando menciona que "o ato/fato das movimentações nas ações do investidor reclamante, movimentações essas em sentido contrário ao informado e constante no extrato, bem assim, o pagamento de dividendos, constituem causa interruptiva da prescrição", ressaltando, nessa mesma linha, "que esse proceder também promove a remessa da contagem de tempo à data do conhecimento das irregularidades (parágrafo 2º do artigo 41 da Resolução CMN nº 2.690)".

28. Também entendo equivocado o entendimento da Bovespa ao imputar aos clientes da Corretora Marlin falta de zelo e atenção, pois está demonstrado que atuaram com a diligência que o homem médio do povo teria.

29. Ressalvo, contudo, que em seu requerimento inicial o Reclamante dava falta de 158.265 ações PN de emissão da Ambev (Proc. FG fls. 01), mas acabou manifestando sua concordância com o número de 157.560 ações obtido pela auditoria da Bovespa (Proc. FG fls. 11/20). Considerando que o Reclamante informou, a fls. 123/128, que parte (50.000 ações) de suas ações foram transferidas para sua posição de custódia no Banco Itaú S/A, devem lhe ser ressarcidas apenas 107.560 ações PN da Ambev.

30. Por todo o acima exposto, VOTO pela manutenção da decisão recorrida determinando o ressarcimento ao Reclamante através dos recursos oriundos do Fundo de Garantia da Bovespa, devendo ser restituídas ao Reclamante as 3.700 ações ON de emissão da Petrobrás, 2.500 ações PN de emissão da Petrobrás, 107.560 ações PN de emissão da Ambev, 1.000.000 ações PN de emissão da Petrobrás BR, 200.000 recibos representativos de carteira Telebrás e 200.000 ações ON de emissão da Embratel, acrescidas de quaisquer direitos em relação aos mesmos, no período entre a ocorrência do prejuízo e a data da indenização, Nos termos do art. 43 da Resolução CMN nº 2.690/00, caso seja do interesse da Reclamante, o ressarcimento poderá ser efetuado em moeda corrente.

É o meu VOTO.

Rio de Janeiro, 9 de abril de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor-Relator"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - WALPIRES S.A. CCTVM - PROC. SP2001/0086

Reg. nº 3358/01
Relator: DLA

O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito, e aprovou ainda a remessa de cópia dos autos ao Ministério Público Federal, dada a existência de elementos que, em tese, indicam a possível ocorrência de crime contra o Sistema Financeiro Nacional, conforme pronunciamento verbal do Procurador-Chefe, Dr. Henrique de R. Vergara, nos termos do art. 9º da Lei Complementar nº 105 e do art. 64 da Lei Complementar nº 109, ambas de 2001.
"Processo CVM nº SP 2001/0086
Reg.Col. nº 3385/2001
Assunto: Pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia da Bovespa
Apreciação de Recurso contra decisão da SMI
Interessados: Walpires S/A CCTVM
Odette Elvira Tavares Tironi
Relator: Luiz Antonio de Sampaio Campos

RELATÓRIO

1. Trata-se de recurso ao Colegiado interposto pela Walpires S/A CCTVM (fls. 513/516), inconformada com a decisão da SMI que confirmou a decisão do Conselho de Administração da Bovespa de 19/06/2001, julgando procedente a reclamação da Sra. Odette Elvira Tavares Tirone (fls. 508).

2. O presente processo teve início com o pedido de ressarcimento através de recursos do Fundo de Garantia apresentado pela Reclamante à Bovespa em 29/12/1999 (Proc. FG 001/00, fls. 01/08). De acordo com a reclamação, por intermédio da Walpires S/A CCTVM, teriam sido vendidas 294.000 ações PN e 9.752 ações ON da Telefônica Borda do Campo de propriedade da Reclamante, através de documentação falsa.

3. Em sua defesa apresentada à Bovespa, a Recorrente alegou, em síntese, que (Proc. FG, fls. 198/206):

o A Reclamante, em pedido feito em agosto de 1998, alega que 52.015 ações preferenciais da Cia Telefônica Borda do Campo, dentre um total de 346.015 e mais 9.752 ações ordinárias de sua propriedade foram alienadas sem seu consentimento, por intermédio da Recorrente. No entanto, na inicial, datada de dezembro de 1999, a Reclamante pleiteia a reposição de 294.000 ações preferenciais e 9.752 ações ordinárias daquela companhia;

o A Recorrente não reconhece qualquer responsabilidade pelos prejuízos alegados, pois os ilícitos teriam sido praticados por pessoa desconhecida da Recorrente e, por conta disso, não teria sido ela que ressarciu a Reclamante em R$ 17.559,59 pela venda daquele lote de ações;

o A Reclamante teria pedido pessoalmente à Recorrente que revendesse as mesmas ações, como mostrariam os documentos acostados às fls. 222/228 do processo FG;

o As alegações feitas pela Reclamante não se relacionariam, portanto, com o presente requerimento e comprovariam a idoneidade da Recorrente. Além disso a requerente pretenderia criar imagem falsa da reclamada, imputando a ela autoria de crime, sem qualquer respaldo legal, tentando, dessa forma, confundir os julgadores;

o A Reclamante não teria direito à indenização pois teria ocorrido a prescrição, conforme art. 41 da Resolução nº 2.690/00, uma vez que a Reclamante teria tomado conhecimento das alienações antes de agosto de 1999, tendo em vista as vendas terem sido feitas em dezembro/98 a fevereiro/99;

o O produto da venda das ações teria sido depositado na conta corrente da Reclamante, por ordem da Recorrente, no Banco por aquela indicado; e

o O Sr. Carlito Passos Bezerra, suposto mandatário da Reclamante, teria apresentado todos os documentos necessários para a venda de ações, o que afastaria qualquer suspeita de fraude.

4. O Conselho de Administração da Bovespa, com base no parecer da Consultoria Jurídica (Proc. FG, fls. 305/318), proferiu a decisão determinando o ressarcimento, por entender que:

o O endereço cadastrado no Banco Real S/A, instituição depositária das ações, estaria incorreto, assim como o endereço constante nos Sistemas de Cadastro da Bovespa/CBLC, o que não permitiria que a Reclamante fosse informada sobre a venda das ações;

o O prazo prescricional para apresentação da reclamação deve ser contado a partir da data em que a Reclamante teve ciência da ocorrência dos fatos; e

o Teria ocorrido, de fato, venda irregular de ações, mediante a utilização de autorização e documentos falsos, na forma do art. 11 da Resolução do Conselho Monetário Nacional nº 1.655/89.

5. Inconformada com a decisão proferida pelo Conselho de Administração da Bovespa, a Recorrente apresentou recurso à CVM (Proc. FG, fls. 324/327), tendo sido objeto de apreciação pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, que, com base no PARECER/CVM/GMN/016/2001 (fls. 492/506), manteve o ressarcimento de 294.000 ações PN e 9.752 ações ON da Cia. Telefônica da Borda do Campo, acrescidas de quaisquer direitos em relação aos mesmos, no período entre a ocorrência do prejuízo e a data da indenização, com fundamento em que a Recorrente teria deixado de formular novos argumentos.

6. De acordo com o PARECER/CVM/GMN/016/2001:

o Inicialmente, 52.015 ações CTBN PN pertencentes à Sra. Odette Elvira T. Tirone foram indevidamente alienadas, mediante uso de procuração pública falsa, com o preenchimento de ficha cadastral da Reclamante na Recorrente com endereço errado, a fim de que a mesma não tomasse ciência dos Avisos de Negociação de Ações – ANAs, que seriam encaminhados para o endereço da ficha cadastral;

o Tendo sido descobertos, os fraudadores abriram uma conta corrente conjunta em nome da Reclamante e de Carlito Passos Bezerra no Unibanco, oferecendo à Recorrente uma autorização com firma reconhecida como documento de suporte para que Carlito Passos Bezerra pudesse preencher uma segunda ficha cadastral e OT-1s, vender as ações da Reclamante e receber na conta corrente conjunta as liquidações financeiras. O endereço anterior da Reclamante foi alterado nessa segunda ficha;

o "... enquanto a Reclamante buscava ser ressarcida de suas 52.015 ações, os falsários lhe subtraíam as ações restantes (...) e dessa forma as demais ações foram paulatinamente vendidas em Bolsa por intermédio da corretora reclamada com base numa simples autorização que tinha como única formalidade uma firma reconhecida em cartório" (fls. 500);

o O pedido de ressarcimento foi feito dentro do prazo estabelecido pelo art. 42, §1º da Resolução CMN nº 2690/00, uma vez que o fax enviado pelo filho da Reclamante, em busca da documentação suporte das operações e confirmando a ciência da venda das ações, é datado de 22.07.99 e o pedido foi feito em 29.12.99;

o Um mês após ter preenchido nova ficha cadastral na Recorrente, tendo em vista o não depósito dos recursos referentes às ações, a Reclamante fez lavrar um 2º boletim de ocorrência, além daquele feito à data do preenchimento da ficha cadastral;

o As 52.015 ações compradas pelo Sr. Geraldo José de Negreiros para ressarcir a Reclamante foram vendidas em Bolsa e os valores creditados à Reclamante em 27.09.99; e

o Resta evidente que a Recorrente não devia ter permitido o preenchimento da ficha cadastral com base numa autorização com um mero reconhecimento de firma, devendo portanto responder o Fundo de Garantia pelos prejuízos causados.

7. Em recurso ao Colegiado da CVM, a Recorrente alega que (fls. 513/516):

o O parecer CVM/GMN/016/2001 "em nada inova e sequer chegou a justificar a manutenção da decisão do Conselho de Administração da Bovespa";

o A Recorrente agiu sempre no interesse da própria Reclamante que, posteriormente, decidiu vender as ações pela própria Corretora Walpires, "o que demonstra serem estreitos os laços de confiança entre as partes";

o Não deve ser afastada a prescrição do direito de indenização previsto na resolução CMN nº 2.690/00, tendo em vista as operações terem ocorrido um ano antes do ajuizamento da reclamação e a afirmação de que só ter tomado conhecimento dos fatos em agosto "não passa de mera alegação, de forma unilateral, desacompanhada de qualquer prova a lhe dar suporte..."; e

o Os pagamentos à Reclamante foram efetuados através da emissão de cheques nominais a ela, cruzados em preto, e depositados em conta corrente mantida em conjunto pela Reclamante e referido procurador no Unibanco.

8. A SMI manteve sua decisão, fundamentando-se em que a Recorrente teria se limitado a reprisar os argumentos anteriormente apresentados.

VOTO

9. A Recorrente argumenta ter ficado caracterizada a prescrição do direito de ressarcimento através de recursos provenientes do Fundo de Garantia. Ocorre que, não logra a Recorrente comprovar que a sua cliente efetivamente teve o conhecimento de que suas ações tinham sido indevidamente alienadas.

10. Não se pode imputar à Reclamante o ônus de produzir prova negativa, ou seja, de comprovar que não teve conhecimento das operações que ensejariam o direito ao ressarcimento com recursos do Fundo de Garantia da Bovespa.

11. Por outro lado, também não socorre à Recorrente o argumento de que a sua cliente estaria recebendo os avisos de movimentação de ações (ANAs), emitidos pela Bovespa, uma vez que o endereço constante do cadastro tinha sido alterado pela Recorrente a pedido dos fraudadores e era, comprovadamente, incorreto.

12. Portanto, não se pode reconhecer a alegada prescrição, quanto mais ao se notar que a Recorrente não se desincumbiu do ônus – que é seu – de produzir a prova de que a Reclamante, anteriormente aos seis meses imediatamente antecedentes à apresentação de seu pedido de ressarcimento, teria tido conhecimento das fraudes perpetradas, o qual constituiria o termo a quo da prescrição tratada nos §§ 1º e 2º art. 41 da Resolução CMN nº 2.690/00 ou nos §§ 1º e 2º do art. 42 da Resolução CMN nº 1.656/89, então vigente. Veja-se o que dispõem os § 2ºs dos citados dispositivos:

Art. 41 da Resolução CMN nº 2.690/00, com a redação dada pela Resolução CMN nº 2.774/00:
"§ 2º Quando o investidor não tiver tido comprovadamente possibilidade de acesso a elementos que lhe permitam tomar ciência do prejuízo havido, o prazo estabelecido no parágrafo anterior será contado da data do conhecimento do fato."
Art. 42 da Resolução CMN nº 1.656/89:
"§ 2º Quando o comitente não tiver tido comprovadamente possibilidade de acesso a elementos que lhe permitam tomar ciência do prejuízo havido, o prazo estabelecido no parágrafo anterior será contado da data do conhecimento do fato."

13. No mérito, a Recorrente pretende confundir com base na alegação de que a Reclamante é que objetivaria confundir os julgadores ao tentar mesclar os fatos das duas ocasiões em que houve tentativas de subtração das ações da Reclamante. Porém, não há qualquer dificuldade neste aspecto.

14. Em verdade, o objeto deste processo está claro e definido: o ressarcimento, através de recursos do Fundo de Garantia, de 294.000 ações PN e 9.752 ações ON da Telefônica Borda do Campo de propriedade da Reclamante, as quais foram alienadas através de documentação falsa – ou seja, na segunda investida dos fraudadores contra a carteira de ações da Reclamante.

15. Também não socorre à Recorrente o argumento de que a própria Reclamante teria decidido alienar suas ações pela Walpires, o que demonstraria serem estreitos os laços de confiança entre as partes, uma vez que está comprovado nos autos que a autorização com firma reconhecida apresentada à Recorrente era, em verdade, inidônea, não correspondendo à verdadeira intenção da Reclamante.

16. Por fim, alega a Recorrente que não poderia ser responsável pelas operações em tela, dado que o Sr. Carlito Passos Bezerra não integraria seu quadro de funcionários, na forma do que dispõe o art. 40, I, d do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 2.690/00, que se transcreve abaixo:

"Art. 40. As bolsas de valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de sociedade membro, ate o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes:
I - da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade membro ou permissionária da bolsa de valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relação a intermediação de negociações realizadas em bolsa e aos serviços de custodia, especialmente nas seguintes hipóteses: (...)
d) inautenticidade de endosso em titulo ou em valor mobiliário ou ilegitimidade de procuração ou documento necessário a transferência dos mesmos;"

17. Não merece prosperar um tal argumento da Recorrente, pois que a acima transcrita resolução não restringe as hipóteses de ressarcimento para inautenticidade de endosso ou de ilegitimidade de documentos de suporte às operações praticadas pelos administradores, empregados ou prepostos das sociedades membros das bolsas de valores. O que o citado normativo prevê é que, caso tais pessoas tenham recebido ordens que se caracterizaram pela inidoneidade de endosso ou documento de suporte, independentemente de quem fosse responsável por tal fraude, os clientes teriam direito ao ressarcimento.

18. Nessa mesma linha, é de se recordar o que dispõe o art. 11 da Resolução do CMN nº 1.655/89 e o inciso segundo do art. 1º da Instrução CVM Nº 220/94:

Resolução CMN Nº 1.655/89:
"Art. 11 - A sociedade corretora é responsável, nas operações realizadas em bolsas de valores, para com seus comitentes e para com outras sociedades corretoras com as quais tenha operado ou esteja operando:
I - por sua liquidação;
II - pela legitimidade dos títulos ou valores mobiliários entregues;
III - pela autenticidade dos endossos em valores mobiliários e legitimidade de procuração ou documentos necessários para a transferência de valores mobiliários."
Instrução CVM nº 220/94:
"Art. 1º - As bolsas de valores devem estabelecer regras de conduta a serem observadas pelas sociedades corretoras no relacionamento com seus clientes e com o mercado, em que deverão constar, no mínimo, os dispositivos que atendam aos seguintes princípios:
I - probidade na condução das atividades no melhor interesse de seus clientes e na integridade do mercado;
II - diligência na execução de ordens de compra, venda ou permuta de valores mobiliários;"

19. Por todo o acima exposto, voto pela manutenção da decisão recorrida determinando o ressarcimento ao Reclamante através dos recursos oriundos do fundo de Garantia da Bovespa, devendo ser restituídas à Reclamante 294.000 ações preferenciais e 9.752 ações ordinárias de emissão da Cia. Telefônica Borda do Campo, acrescidas de quaisquer direitos em relação aos mesmos, no período entre a ocorrência do prejuízo e a data da indenização. Nos termos do art. 43 da Resolução CMN nº 2.690/00, caso seja do interesse da Reclamante, o ressarcimento poderá ser efetuado em moeda corrente.

20. Por fim, entendo pertinente que a Procuradoria Jurídica desta Autarquia se manifeste acerca da conveniência ou da necessidade de se comunicar o Ministério Público na forma sugerida pela área técnica às fls 506, em razão "da existência de outros documentos e informações nestes autos que poderão ser úteis à instrução dos processos eventualmente abertos na Justiça Criminal em virtude dos Boletins de Ocorrência lavrados a pedido da reclamante".

É o meu VOTO.

Rio de Janeiro, 9 de abril de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor-Relator"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SNC DE APLICAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA - ANTÔNIO FAGUNDES & CIA. - AUDITORES - PROC. RJ2002/1956

Reg. nº 3633/02
Relator: SGE

Trata-se de recurso contra decisão da SNC, consistente na imposição de multa cominatória no valor de R$175,00 pelo atraso de 7 dias na apresentação de alteração de contrato social, conforme definido pelos artigos 17, item II, alínea "a", e 18 da Instrução CVM nº 308/99.

O recorrente solicita o cancelamento da multa, alegando que:

a. a alteração contratual foi assinada em 31.05.2001 e devidamente registrada no Registro Civil das Pessoas Jurídicas em 03.06.2001;

b. Em 20.06.2001 foi enviada uma correspondência à CVM contendo a referida alteração contratual devidamente registrada. Foram enviados posteriormente, comprovantes de postagem em agências de correio acusando a entrega da mesma, via aviso de recebimento (A.R.), em 26.06.2001; e

c. Desconhece os motivos que levaram a CVM a solicitar novamente a documentação citada, conforme OFÍCIO/CVM/SNC/GNA/Nº344/01, de 03.07.2001, uma vez que já havia enviado anteriormente. No entanto, atendeu a esta nova solicitação, fazendo referência à correspondência postada em 20.06.2001.

A SNC manteve a decisão, argumentando que:

a. o recorrente omitiu em seu relato o ofício enviado pelo próprio em 10.07.2001, no qual reconhece, que não enviou a cópia da alteração contratual registrada no RCPJ na correspondência de 20.06.2001;

b. a altração de contrato social foi devidamente registrada no RCPJ em 03.06.2001 e somente apresentada à CVM em 10.07.2001, portanto com 7 (sete) dias de atraso;

c. o fato do auditor não ter exercido atividades no âmbito do mercado de valores mobiliários foi considerado, uma vez que a multa foi reduzida a metade, conforme previsto no parágrafo único, do artigo 18, da Instrução CVM nº 308/99.

O Colegiado manteve a decisão da SNC, mantendo a multa cominatória.

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP - MANUEL GIESTEIRA - PROC. RJ2001/2166

Reg. nº 3378/01
Relator: DMT

O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"PROCESSO CVM RJ01/2166 - Registro EXE/CGP nº 3378/2001
RECURSO DE DECISÃO DA SEP
Recorrente: Manuel Moreira Giesteira
Relator: Diretor Marcelo F. Trindade

Relatório

1. Trata-se de recurso de decisão da SEP relativa à ocorrência de irregularidade no fornecimento de documentação solicitada à administração pelo reclamante, na condição de conselheiro fiscal representante dos minoritários preferencialistas, bem como na eleição de conselheiro fiscal pelos minoritários preferencialistas do Banco Sudameris Brasil S/A - BSB.

2. O Sr. Manuel Moreira Gesteira encaminhou, em 20/02/01, correspondência à SEP, como conselheiro fiscal, solicitando "que essa Superintendência tome as providências que porventura entenda necessárias, com o fim de isentar este subscritor das responsabilidades previstas no art. 165 da Lei das Sociedades Anônimas" (fls. 01 - negritado conforme o original).

3. Narra o recorrente, naquela correspondência, que:

"aproximando-se a data de encerramento do Balanço Geral do exercício de 2000 ...em 21/12/2000 endereçou carta aos administradores... solicitando que 'PELO MENOS 4 (QUATRO) DIAS ANTES DA REUNIÃO DO CONSELHO FISCAL a ser convocado para dar parecer sobre o Balanço Geral a ser encerrado em 31.12.2000, fossem enviados para meu exame e estudo os seguintes documentos contábeis: 1)Balancetes NOV/DEZ/2000; 2)BALANÇO GERAL e parecer dos auditores; 3)Relação de Créditos do BSB baixados contra PDD em novembro e dezembro/2000; 4)Relatório sobre Procedimentos Contábeis e de Controles internos referente ao 2º semestre/2000, elaborados pelos Auditores Externos (fls. 02)"; que "no dia 29 de dezembro de 2001, dirigiu carta ao Banco, através do Diretor de Compliance, na qual ...solicitava ...a entrega dos seguintes documentos: 1)Cópia da Ata do Conselho de Administração do BSB que autorizou os Diretores da Sudameris DTVM a procederem a aquisição e apreciou e deu sua conformidade ao relatório da Arthur Andersen S/C sobre a auditoria realizada no Banco America do Sul S/A - 'due diligence' - obviamente com o inteiro teor desse documento; e 2) Cópia da Ata da Diretoria da Distribuidora que aprovou e autorizou a aquisição do controle acionário do Banco América do Sul S/A e cópia do contrato de compra desse controle" (fls. 02 a 04) e que "em 29/01/2000 dirigiu à ARTHUR ANDERSEN S/C (Auditores Externos do Banco), de conformidade com o parágrafo 4º do art. 163 da Lei 6.404/76, PEDIDOS DE INFORMAÇÕES, ESCLARECIMENTOS E QUE FOSSEM APURADOS 'FATOS ESPECÍFICOS' indicados e relacionados expressamente em carta encaminhada por este subscritor" (fls. 03 - negrito e maiúsculas conforme o original).

4. Continua o recorrente:

"Em 12 de fevereiro de 2001, através de fax-simile assinado pelo Sr. Gustavo Durazzo - Diretor, recebido nesse mesmo dia, às 15:40 horas, o BSB colocava à disposição desse Conselheiro os documentos contábeis relacionados nessa carta, ou seja, esses documentos estavam sendo colocados à disposição deste Conselheiro 3(três) dias antes da reunião do conselho fiscal convocada para o dia 15.02.01, às 16 horas, para, se quisessem, elaborassem a competente opinião sobre o Balanço Geral e Demonstrações Financeiras do exercício de 2000.
Esse prazo estava em desconformidade com o disposto no artigo 163, parágrafo 1° da Lei 6.404/76 e 4(quatro) dias anteriores à realização da reunião do conselho fiscal a apresentação de seu PARECER sobre as contas, conforme havia solicitado." (fls. 06 - negrito e maiúsculas conforme o original).

5. Afirma ainda o recorrente:

"Em 14 de fevereiro de 2001, às 9:30 horas, este conselheiro dirigiu-se ao Banco, sendo atendido pelo Sr. Gustavo Durazzo que lhe efetuou a entrega dos documentos relacionados no recibo devidamente elaborado, sendo que esse mesmo Diretor declarou que deixaram de serem entregues os seguintes documentos: a) O PARECER DOS AUDITORES INDEPENDENTES e o respectivo relatório sobre Controles Internos e Procedimentos Contábeis que deveriam ter sido elaborados de conformidade com a Instrução nº 308/99 da CVM; b) ... os ESCLARECIMENTOS, INFORMAÇÕES E A 'APURAÇÃO DE FATOS ESPECÍFICOS' solicitados tempestivamente à Auditoria Externa e nem os documentos requisitados à Administração em 29.01.01, referente à aquisição do Controle acionário do Banco América do Sul S/A" (fls. 06 e 07 - negrito e maiúsculas conforme o original)

6. Concluiu então o recorrente que:

"...este Conselheiro, não tendo recebido os documentos solicitados à Administração Social em tempo hábil, assim como não tendo a Auditoria Externa fornecido os esclarecimentos, informações e realizado a 'apuração de fatos específicos' antes de sua convocação para a reunião do Conselho Fiscal, onde seriam 'apreciadas as contas do exercício de 2.000 e elaborado o competente Parecer', data venia, teve o seu direito cerceado, bem como foi impedido de eximir-se das responsabilidades que a Lei lhe impõe, inclusive de natureza penal - art. 163 e parágrafos da Lei 6.404/76.
Pelo exposto, requer a essa Superintendência que, após ouvida a Administração Executiva do BSB, decida se está ou não correto o procedimento adotado pelo Banco, assim como se é ou não válida a reunião do Conselho Fiscal realizada em 15.02.01, às 16:00 horas, isentando, assim, este Conselheiro das responsabilidades que o exercício de Conselheiro Fiscal de uma SOCIEDADE ANÔNIMA DE CAPITAL ABERTO lhe impõe ou, se, por outro lado, outra data deve ser designada, após a entrega dos documentos e informações solicitados ao Conselho de Administração, no prazo do § 1º do artigo 163 da Lei 6.404/76"(fls. 08 e 09 - negrito e maiúsculas conforme o original).

7. O BSB, atendendo a interpelação da SEP (fls. 120), veio aos autos, em 11/04/01, afirmar que "os membros do Conselho Fiscal do BSB receberam os documentos contábeis em tempo hábil à aprovação das contas e no mesmo momento em que foram entregues aos membros do Conselho de Administração, atendido sempre o disposto no § 1º do art. 163 da Lei 6.404, sendo que os Conselheiros Fiscais, Srs. José Allocca e Luis Valdir da Costa Leanza deram parecer favorável à aprovação das contas e demais documentos referentes ao exercício de 2.000. O parecer contrário do Conselheiro Fiscal Sr. Manuel Moreira Gesteira foi por ele entregue aos membros do Conselho de Administração do BSB em reunião do dia 16.02.01, tendo sido solicitado pelos Conselheiros, à Diretoria, a verificação dos fatos indicados" (fls. 120 e 121).

8. Em 28/05/00, o recorrente encaminhou nova correspondência à SEP, desta vez na qualidade de acionista do BSB, informando que ajuizou ação contra o BSB, visando a obter os documentos que solicitou e não recebeu, e que também ajuizou, junto com outros acionistas, ação contra o BSB visando declarar nula a eleição do membro do conselho fiscal representante dos acionistas minoritários preferencialistas, realizada na AGO de 06/04/01, por ter essa eleição se realizado com "votos proferidos pela Fundação Sudameris e pelo espólio de Remo Rinaldi Nadeo em favor da chapa 2" afirmando "a existência de 'permuta' entre o acionista controlador do Banco (Banque Sudameris - Paris) através da qual aquele trocou ações preferenciais com a Fundação Sudameris e com o espólio de Remo Rinaldi Nadeo, nas vésperas da AGO, fora da Bolsa... com o único e exclusivo objetivo de obter a maioria na eleição do membro que representaria os titulares de ações preferenciais", razão pela qual solicitava "providências imediatas dessa CVM sobre os assuntos ora levados a seu conhecimento" (fls. 122 a 125).

9. Na impugnação oferecida na referida AGO contra os votos da Fundação Sudameris e do espólio de Remo Rinaldi Nadeo — este último um "antigo sócio e Presidente do Conselho de Administração do Banco Sudameris de Investimentos S.A" (cf. fls. 151), o recorrente afirma que há "dependência econômica e direta" entre a Fundação Sudameris "e o Banque Sudameris-Paris (controlador do Banco Sudameris Brasil) e o próprio BSB", baseando-se em trechos do Estatuto da Fundação que, entre outras disposições, estabelece como um de seus membros instituidores o BSB, que indica 2 membros de seu Conselho Administrativo (num total de 7) e que, "no caso de divergência entre os conselheiros, caberá ao Presidente o voto de qualidade, que poderá se aconselhar junto ao diretor superintendente do BSB", além de a Fundação ser "beneficiária, anualmente, de doações pelo Banco em valores elevados" (fls. 136 a 138).

10. Ainda nessa impugnação afirma o recorrente que "a Fundação Sudameris, que possuía até 1º de fevereiro de 2001, 1.823.853 ações preferenciais do BSB, passou, entre essa data e o dia 29/03/01, a ter sua participação elevada ...para 5.418.915", atingindo esse montante por ter adquirido "ações preferenciais permutadas por ninguém menos do que Banque Sudameris Paris." E prossegue: "Tal permuta não transitou pela Bolsa de Valores mas feita na 'calada da noite' como um ato escuso cuja única finalidade é o de fraudar a lei e o direito" (fls. 138 e 139).

11. Quanto ao acionista espólio de Remo Rinaldi Nadeo, o recorrente afirma que também este "teve elevado o número de suas preferenciais de 1.035, existentes no livro de ações do Banco até 01.02.01, para 1.686.035..., também permutadas, após sua morte... com ações ordinárias, sem transação na bolsa de valores ...com o próprio controlador do BSB" (fls. 139).

12. Em 15/08/01 a SEP encaminhou resposta ao recorrente, no sentido de que:

i. "...o artigo 163, § 1º, da Lei 6404/76, estabeleceu que os órgãos da administração são obrigados a colocar à disposição dos membros do Conselho Fiscal, cópias das atas de suas reuniões em 10 dias após as suas realizações e cópias de balancetes, demonstrações financeiras e relatórios de execução orçamentária, em 15 dias após o seu recebimento (grifamos);";

ii. "o exame detalhado da documentação encaminhada ...não conseguiu identificar qualquer desrespeito ao último prazo acima destacado, porque não ficou comprovado que a diretoria ou o conselho administrativo do BSB tenham recebido as demonstrações financeiras relativas ao exercício social de 2000 em data anterior a 15 dias de 12/02/2001, quando as mesmas foram disponibilizadas a V.Sa.;" e

iii. "a impugnação apresentada por V.Sa. na AGO de 06/04/01, relativa à eleição de membros do Conselho Fiscal foi acolhida por se tratar de assunto de competência desta CVM e envolver indícios de irregularidades praticadas contra o disposto no artigo 117, c, g, e artigo 161, §4º, a, ambos da Lei nº 6404/76, além de caracterizadas no art. 1º, I, da Instrução CVM 323 de 19/01/2000 e artigo 116, parágrafo único da mesma Lei citada (grifamos)", informando que "esta Superintendência estará encaminhando correspondência ao BSB, na tentativa de sanar o indício de irregularidade identificada em termos administrativos" (fls. 228 e 229).

13. Em 20/08/01, o BSB, em resposta à nova interpelação da SEP (fls. 226), afirmou que "não houve qualquer irregularidade na eleição dos membros do Conselho Fiscal"; que "o Sr. Manuel Moreira Giesteira ajuizou ação judicial (...) para tentar alterar o resultado da eleição de um dos conselheiros"; que, no entanto, foi conferido "efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto pelo BSB contra a decisão a quo que havia deferido antecipação de tutela pleiteada pelo Sr. Gesteira", investindo-o no cargo de conselheiro fiscal do BSB, bem como seu suplente, nos lugares dos eleitos com votos da Fundação Sudameris e do espólio de Remo Rinaldi Nadeo (cf. fls. 279); que "o Poder Judiciário determinou que a eleição dos Conselheiros Fiscais do BSB, realizada na AGO de 06/04/01, não pode ser alterada, pelo menos, até o julgamento do Agravo de Instrumento impetrado pelo Banco"; que "o Sr. Gesteira já havia proposto ação judicial (...) para tentar impedir a realização da AGO convocada para o dia 06/04/01, sob o contraditório fundamento de que, apesar de já ter apresentado substancioso voto contrário à aprovação das contas da administração referentes ao exercício de 2000, não tinha recebido os documentos necessários ao exame daquelas mesmas contas. Também naquela hipótese, a pretensão do Sr. Giesteira não foi acolhida pelo Poder Judiciário. O Exmo. Desembargador Aldo Magalhães atribuiu efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento interposto pelo BSB (...), cassando a antecipação de tutela que havia sido deferida em 1^a. instância e, consequentemente, permitindo a realização da Assembléia na data marcada. Em julgamento realizado em 03/05/01, esta decisão foi confirmada, por decisão unânime, pela 9^a. Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Finalmente, não se pode deixar de mencionar que o Sr. Manuel Moreira Gesteira vem adquirindo regularmente, em bolsa de valores, ações de emissão do BSB, o que é, no mínimo, contraditório com a postura de quem denuncia supostas irregularidades praticadas pelo Banco e por seus acionistas controladores" (negritado conforme o original - fls. 231 a 233).

14. Em 22/08/01, o Sr. Manuel Gesteira interpôs, da decisão que lhe fora comunicada em 15/08/01 (item 12 acima), o recurso que ora se examina, afirmando que:

". ...É a administração que deve comprovar a entrega de documentos no prazo legal e não o conselheiro fiscal. O r. despacho transferiu o ônus da prova para quem não tem condições de o fazer. ...Cabe à administração societária a obrigação de elaborar os Balanços Gerais e Demonstrações Financeiras (...). ...Mantido o respeitável despacho em seus itens 'b' e 'c', será inóqua e sem qualquer função a existência de um Conselho Fiscal em uma sociedade anônima, principalmente de capital aberto. Seria suficiente que os membros do Conselho Fiscal sejam convocados pela Administração ou pela Diretoria Executiva e desde que não exista 'prova' de que essa administração possuía os documentos contábeis até aquela data esses Conselheiros terão que fazer o seu exame e parecer sem qualquer documento". A "interpretação da Lei dessa maneira leva ao absurdo de que será muito fácil às ...empresas de capital aberto fugir de entregar documentos e prestar informações ao Conselho Fiscal (...). Quem deve provar que os documentos contábeis foram entregues no prazo de 15 dias antes da data convocada pelo Presidente para que o Conselho Fiscal se reunisse é a Diretoria e a administração do Banco e nunca o conselheiro que afirma e reafirma que não recebeu e ficou sem condições técnicas para examinar as contas do exercício em todo seu conjunto, de modo a ser capaz de reproduzir em seu voto todos os esclarecimentos aos Srs. Acionistas. ...As decisões ...não podem partir de um falso silogismo para se afirmar que 'não existe prova de que a diretoria ou o conselho administrativo do BSB tenham recebido as demonstrações financeiras de 2000 em data anterior a 15 dias de 12/02/01. Ora, deveriam receber de quem se ele é próprio órgão responsável pela elaboração desses documentos? A quem a Lei atribui essa responsabilidade? ...Pelas razões apresentadas, ...pede e espera que o Órgão Colegiado, reconhecendo a ilegalidade no procedimento adotado pelo BSB, quando no exame e apreciação das contas do exercício de 2000 pelo Conselho Fiscal, por terem sido inobservadas as normas e prazos fixados pela Lei, reforme a decisão constante dos itens 'b' e 'c' do Ofício CVM/SEP/GEA-2/nº 130/01", e "determine o 'refazimento' de todos os procedimentos e atos ilegais que impediram o exame completo de todos os documentos contábeis e informações solicitados pelo ora recorrente referente ao exercício de 2000, isto se o ilustre Superintendente de Relações com Empresas não houver por bem, conforme o permitido pelo item III da Del. nº 202, reformar a decisão recorrida" (fls. 431 a 438) - grifou-se.

15. Respondendo a questionamento da SEP, em 12/09/01 o BSB afirmou que "a data de recebimento pelo Conselho de Administração desta Instituição, das demonstrações financeiras relativas ao exercício social encerrado em 31/12/00, foi 08/02/01 e a do parecer do auditor independente, 13/02/01" (fls. 467).

16. Em vista do recurso, bem como das informações do BSB, a SEP, às fls. 469 e 470, apresentou suas conclusões, conforme segue:

"a) com relação às demonstrações financeiras de 2000 colocadas à disposição do reclamante em 12/02/2001, foi observado o prazo legal de 15 (quinze) dias, estabelecido no artigo 163, § 1º, da Lei nº 6404/76;
b) relativamente ao parecer do auditor independente, não foi possível conferir a tempestividade legal de sua entrega, porque o reclamante não o havia recebido em 15/02/2001, quando elaborou seu voto na reunião do conselho fiscal, mas a empresa poderia entregá-lo até 28/02/2001, de acordo com a lei;
c) a Lei nº 6404/76 não vincula o prazo de entrega de documentação ao conselho fiscal à realização de suas reuniões, como desejaria o reclamante, mas sim, ao momento em que são recebidas pelos órgãos da administração;
d) os administradores não elaboram as demonstrações financeiras da companhia, como afirmado pelo reclamante, mas as fazem elaborar por seu contador, profissional legalmente habilitado para tal (artigo 176 da Lei nº 6404/76);
e) o fato do presidente do conselho de administração haver convocado o recorrente em 05/02/2001 para reuniões, não pressupõe que os documentos contábeis da companhia estivessem prontos nessa data, até porque, o Banco só teria obrigação de divulgá-los ao público em 31/03/2001, conforme determinação do Banco Central (COSIF);
f) os documentos contábeis de uma companhia, mesmo que divulgados ao público, são considerados provisórios até a sua aprovação por Assembléia Geral Ordinária;
g) o recorrente reclama da exigüidade de tempo para analisar os documentos que lhe foram entregues, mas foi o próprio que estabeleceu o prazo de, pelo menos 4 (quatro) dias antes da reunião do conselhofiscal, para recebê-los, em sua solicitação de 21/11/2000.
Em função de todo o exposto, concluímos pela improcedência da argumentação apresentada e mantemos nossa opinião anterior, de que não ficou comprovado o cometimento de qualquer irregularidade por parte da administração do Banco Sudameris Brasil S/A, com relação ao disposto no artigo 163, § 1º, da lei nº 6404/76" (fls. 469 - negritado conforme o original).
"...Ficou constatado, por esta SEP/GEA-2, a infringência ao art. 161, § 4º, alínea 'a' da Lei 6.404/76. Assim, foi determinado (fls. 226) ao Banco, em 14/08/01, que nos informasse sobre as medidas administrativas que pretendia adotar para a retificação da eleição do Conselho Fiscal. ...Em 20/08/01 recebemos resposta do Banco (fls. 231 a 235) nos informando que o 'Poder Judiciário determinou que a eleição dos Conselheiros Fiscais do BSB, realizada na AGO de 06/04/01, não pode ser alterada, pelo menos, até o julgamento do Agravo de Instrumento impetrado pelo Banco ...A análise do recurso apresentado (...) não altera a nossa conclusão sobre assuntos abordados pelo reclamante, motivo pelo qual mantemos a nossa decisão e encaminhamos o Processo para decisão do Colegiado" (fls. 470) - grifou-se.

17. É o Relatório.

Voto

A antecedência de convocação da reunião do Conselho Fiscal

1. Em primeiro lugar, parece-me que a SEP, através das afirmações genéricas que fez nos autos, deu ao § 1° do art. 163 da Lei das S.A. interpretação por demais literal, até mesmo se esquecendo de que aquela regra é mero instrumento de outra, inscrita no inciso VII do caput do mesmo artigo, segundo a qual compete ao Conselho Fiscal "examinar as demonstrações financeiras do exercício social e sobre elas opinar". Dizem tais dispositivos:

"Art. 163. Compete ao Conselho Fiscal:
...omissis...
VII – examinar as demonstrações financeiras do exercício social e sobre elas opinar;
...omissis...
"§ 1º Os órgãos de administração são obrigados, através de comunicação por escrito, a colocar à disposição dos membros em exercício do conselho fiscal, dentro de 10 (dez) dias, cópias das atas de suas reuniões e, dentro de 15 (quinze) dias do seu recebimento, cópias dos balancetes e demais demonstrações financeiras elaboradas periodicamente e, quando houver, dos relatórios de execução de orçamentos.
...omissis..."

2. A norma do art. 163, VII, ganhou ainda maior relevância coma entrada em vigor da Lei 10.303/01, que incluiu entre os documentos que devem ficar à disposição dos acionistas trinta dias antes da assembléia geral ordinária "o parecer do conselho fiscal, inclusive votos dissidentes, se houver" (art. 133, inciso, IV, da Lei 6.404/76, com a redação da citada lei).

3. Desse modo, segundo me parece, o simples fato de ter sido observado o prazo de antecedência estabelecido no art. 163, § 1°, da Lei 6.404/76, não constitui, por si só, salvo conduto da administração, se a reunião do Conselho Fiscal for designada para uma data que impeça, na prática, o exame das demonstrações financeiras imposto pela lei.

4. Como é a administração da companhia que tem o poder de controlar os prazos e datas de entrega dos documentos, e realização das reuniões e assembléias, há que averiguar-se, caso a caso, se houve, por dolo ou descuido, a designação de datas, ou a adoção de procedimentos, que terminem por impedir o efetivo cumprimento, pelo Conselho Fiscal ou por qualquer de seus membros, das competências legais.

5. No caso concreto em exame, vê-se que as demonstrações financeiras anuais de 2000 foram entregues ao Conselho de Administração em 08/02/2001, parecendo-me razoável o tempo (pouco mais de um mês) que a diretoria levou para fazer elaborá-las e disponibilizá-las, desincumbindo-se do dever imposto pelo art. 176 da Lei das S.A.

6. A reunião do Conselho Fiscal foi designada, entretanto, para o dia 15/02/2001, às 16h., e as demonstrações financeiras postas à disposição apenas em 12/02/2001, às 15:40h.. O parecer dos auditores independentes, por sua vez, é datado de 13/02/2001, apenas dois dias antes da reunião do Conselho Fiscal.

7. Considerando que a assembléia anual poder-se-ia realizar até o final do mês de abril, e que portanto as demonstrações financeiras poderiam ser publicadas até 5 dias antes da AGO, e postas à disposição dos acionistas até o fim do mês de março, parece-me que a reunião do conselho fiscal destinada a examiná-las poderia e deveria ter sido marcada com antecedência um pouco superior, até mesmo porque o conselheiro reclamante havia solicitado que tal antecedência, contada da remessa das demonstrações financeiras, fosse de apenas 4 (quatro) dias, o que em nada atrasaria os procedimentos necessários à aprovação das referidas demonstrações.

8. Acrescente-se que a AGO de 2001 terminou por ser realizada em 06/04, e que portanto a concessão de mais um ou dois dias de prazo de antecedência na convocação da reunião do Conselho Fiscal sequer teria prejudicado a realização da assembléia na data em que afinal ocorreu.

9. Parece-me que cumpre à CVM estimular uma interpretação da lei que, sem ferir-lhe os termos, nem os interesses da companhia e da administração, preserve as prerrogativas dos fiscais, notadamente se indicados pela minoria.

10. Assim, a princípio minha opinião seria divergente daquela emanada da SEP, pois a convocação para data excessivamente próxima, e o não adiamento dessa mesma, que terminou por ocorrer apenas três dias após a disponibilização das demonstrações financeiras, e sem que ainda estivesse disponível o parecer dos auditores, me pareceria materialmente violadora — ainda que não formalmente violadora — da regra do art. 163, inciso VII, da Lei das S.A., que impõe o exame das demonstrações financeiras pelo Conselho Fiscal.

11. Ocorre que, também no caso concreto, pode-se constatar que o recorrente teve a oportunidade de apresentar voto discordante, com alentado fundamento, contra a aprovação das demonstrações financeiras (fls. 40/93), posteriormente apresentado ao Conselho de Administração (fls. 95) e lido na assembléia (fls. 129), o que revela, a meu ver, que no caso não houve prejuízo efetivo ao exame das demonstrações financeiras pelo conselheiro fiscal, que, ao contrário, desincumbiu-se plenamente de seu encargo.

12. Acrescento que o pedido do recorrente, no sentido de que o Colegiado "determine o refazimento de todos os procedimentos e atos ilegais que impediram o exame completo de todos os documentos contábeis e informações solicitados pelo ora recorrente referente ao exercício de 2000" (fls. 437), não poderia de qualquer modo prosperar.

13. É que tal providência, segundo meu entendimento, não competiria à CVM, devendo esta autarquia, caso concluísse que administradores ou controladores de companhia aberta desrespeitaram a lei, aplicar-lhes as penalidades previstas no art. 11 desse último diploma. A eventual anulação de atos jurídicos, como é óbvio, somente pode ser reclamada por meio da competente ação judicial.

14. Sendo assim, quanto ao primeira aspecto do recurso, que diz respeito à antecedência da convocação da reunião do Conselho Fiscal, embora por fundamentos diversos dos da SEP, como exposto, voto pelo desprovimento do recurso.

A isenção de responsabilidades do Conselheiro Fiscal

15. Por outro lado, há no requerimento inicial um pedido diverso do contido no recurso. Lá o recorrente solicitava que a SEP tomasse "as providências que porventura entenda necessárias, com o fim de isentar este subscritor das responsabilidades previstas no art. 165 da Lei das Sociedades Anônimas." Diz o referido dispositivo:

"Art. 165. Os membros do conselho fiscal têm os mesmos deveres dos administradores de que tratam os artigos 153 a 156 e respondem pelos danos resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa ou dolo, ou com violação da lei do estatuto.
§ 1º O membro do conselho fiscal não é responsável pelos atos ilícitos de outros membros, salvo se com eles foi conivente, ou se concorrer para a prática do ato.
§ 2º A responsabilidade dos membros do conselho fiscal por omissão no cumprimento de seus deveres é solidária, mas dela se exime o membro dissidente que fizer consignar sua divergência em ata da reunião do órgão e a comunicar aos órgãos da administração e à assembléia geral."

16. Como se vê, o próprio art.165 garante a isenção de responsabilidade a conselheiros que, como o recorrente, consignem sua divergência na ata de reunião do conselho fiscal, e efetuem a comunicação do fato aos órgãos da administração e à assembléia geral. Tudo isto ocorreu, como se vê da Ata de RCF de fls. 39 a 93, da Ata de RCA às fls. 94 a 116, e da Ata de AGO às fls. 126 a 134.

17. Assim, meu voto, quanto a esse específico pedido do recorrente, é no sentido de que nada há a prover, no caso.

O voto de preferencialistas que adquiriram ações do controlador

18. Resta o exame da possível infração ao art. 161, § 4º , alínea (a), da Lei 6.404/76, afirmada pela SEP (fls. 470). Diz aquele dispositivo legal:

Art. 161. ...omissis...
"§ 4º Na constituição do conselho fiscal serão observadas as seguintes normas:
a) os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, terão direito de eleger, em votação em separado, um membro e respectivo suplente; igual direito terão os acionistas minoritários, desde que representem, em conjunto, dez por cento ou mais das ações com direito a voto;"

19. No caso destes autos, o recorrente apontou a existência de irregularidades na eleição do conselheiro fiscal representante dos minoritários preferencialistas em razão da participação, nessa eleição, de pessoas ligadas ao controlador — a Fundação Sudameris, que manteria relação de dependência econômica com o controlador, e o espólio de ex-administrador de companhia controlada.

20. Tais acionistas, que votaram e elegeram membro do Conselho Fiscal na AGO de 96/06/01, o teriam feito com ações que, segundo o recorrente, foram por eles adquiridas, pouco tempo antes da eleição, através de permuta com o controlador, que deles recebeu ações ordinárias. Tais negócios teriam possibilitado à Fundação e ao espólio preencherem a condição prescrita na alínea a do § 4º do art. 161 da Lei das S/A e assim elegerem o membro do Conselho Fiscal representante dos minoritários preferencialistas.

21. O recorrente aponta ainda uma possível irregularidade que comprometeria a validade da permuta feita entre o controlador do BSB e o referido espólio, qual seja, a inexistência de autorização do competente juízo para que o espólio pudesse legitimamente ter suas ações negociadas (fls. 157).

22. A PJU, em questão assemelhada, relativa ao Processo CVM RJ99/1389, posicionou-se no sentido de que "a exegese dos arts. 239 e 240 da Lei 6.404/76 impõe considerar que o escopo das normas em questão é conferir à minoria acionária voz ativa na administração da companhia, assim como a possibilidade de fiscalizar o desenvolvimento de seus negócios, através de representante eleito para o conselho fiscal. ...Se as prerrogativas contidas nas normas em comento são exercidas, de forma prevalecente, por acionista cujos interesses estão de tal forma atrelados aos da própria companhia, e por via oblíqua, ao seu acionista controlador, nenhuma eficácia prática resulta para o conjunto dos acionistas minoritários, inferindo-se que os representantes nomeados pelo voto desse acionista minoritário não exercerão suas funções de molde a atender plenamente à finalidade prevista na lei".

23. Naquele processo concordei com tal entendimento da PJU, que também me parece aplicar-se a este caso concreto, considerando que, à luz do contêm os autos, há indícios de irregularidade na eleição do Conselho Fiscal do BSB realizada na AGO de 06/04/01.

24. Ressalte-se que o fato de haver ação judicial em curso, em que se discute a matéria, não obsta a atuação administrativa desta autarquia, nos limites legais, isto é, apurando a irregularidade e punindo, se for o caso, os responsáveis.

25. Por isto, voto no sentido de dar-se provimento ao recurso unicamente para o fim de determinar à SEP que examine desde logo a possibilidade de apresentação de proposta de abertura de inquérito, ou de Termo de Acusação, a fim de apurar se a alienação de ações pelo controlador à Fundação Sudameris e ao Espólio de Remo Rinaldi Nadeo, e o voto de tais acionistas elegendo conselheiro fiscal representante dos preferencialistas, foram feitas em fraude ao disposto no art. 161, § 4º , alínea (a), da Lei 6.404/76.

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 09 de abril de 2002
Marcelo F. Trindade
Diretor Relator"