Processo Administrativo Sancionador CVM nº SP2007/0167

 

 

Interessados:        Umuarama S/A Corretora de Títulos e Valores Mobiliários

Domenico Vommaro

 

Assunto:               Concessão de financiamento a clientes. Operações irregulares de empréstimo de ações. Descumprimento de dever de diligência.

 

Relator:                Marcos Barbosa Pinto

 

Relatório

1.                  Introdução

 

1.1.           Trata-se de processo sancionador instaurado para apurar responsabilidade da Umuarama S/A Corretora de Títulos e Valores Mobiliários (“Umuarama”) e de seu diretor, Domenico Vommaro, por infrações às Instruções CVM nº 51, de 9 de junho de 1986, nº 249, de 11 de abril de 1996, e nº 387, de 28 de abril de 2003, bem como ao regulamento anexo à Resolução CMN nº 1.655, de 26 de outubro de 1989.

 

1.2.           O processo teve origem em inspeção realizada pela CVM na Umuarama entre 17 de outubro de 2003 e 31 de maio de 2004. O relatório de inspeção afirma que foi constatada a prática, pela Umuarama, das seguintes irregularidades:

 

i)        concessão de financiamento a clientes para compra de ações sem que se observasse os termos da Instrução CVM nº 51, de 1986; e

 

ii)                  empréstimo de ações, mediante negócios privados, de clientes da corretora para a carteira própria da Umuarama, em infração ao disposto na regulamentação aplicável.[1]

 

2.                  Financiamento a Clientes

 

2.1.           Mediante a análise de extratos de conta correntes, constatou-se que, em 16 de outubro de 2003, as contas correntes de 5 (cinco) clientes da Umuarama estavam com saldos negativos, conforme listado a seguir:

 

 

2.2.              Essa situação não foi isolada. Os extratos que constam dos autos mostram que os saldos negativos nas contas correntes desses clientes era recorrente e, em alguns casos, vinha de longa data.[4]

 

2.3.              O relatório de auditoria da Bolsa de Valores de São Paulo (“Bovespa”) de nº 067/02, emitido em maio de 2002, já alertava a diretoria da Umuarama sobre falhas no seu controle de contas correntes, indicando, por exemplo, em 31 de maio de 2002, a existência de sete clientes “com saldos pendentes de pagamento por prazo superior ao [de] liquidação normal de operações em bolsa”.[5]

 

2.4.              Esse mesmo problema foi levantado no relatório da auditoria realizada pela Bovespa em janeiro de 2003.[6]

 

 

2.5.              A situação financeira dos clientes da Umuarama era monitorada por meio de relatórios internos emitidos pela tesouraria e apresentados diariamente aos seus diretores (“Mapas Financeiros”).

 

2.6.              Comparando os Mapas Financeiros com os extratos de conta corrente mensais de clientes da Umuarama, foi possível verificar que Mapas Financeiros apresentavam, por diversas vezes até o mês de agosto de 2003, dados que não refletiam os verdadeiros saldos dos clientes da corretora. [7]^-[8]

 

2.7.              Em esclarecimentos fornecidos à CVM, a Umuarama e Domenico Vommaro afirmaram que a diretoria não tinha conhecimento de que os Mapas Financeiros continham saldos diferentes daqueles das contas correntes dos clientes. [9]

 

2.8.              Segundo informações dos diretores da Umuarama, os saldos devedores ocorreram exclusivamente por ação de Luiz Cláudio Pereira Gomes, que era tesoureiro da corretora há bastante tempo e gozava da confiança dos diretores.

 

2.9.              Segundo eles, descobriu-se posteriormente que Luiz Cláudio Pereira Gomes fraudava os Mapas Financeiros a fim de encobrir da diretoria as operações que realizava em nome de clientes da corretora.

 

2.10.          Intimado a prestar esclarecimentos, Luiz Cláudio Pereira Gomes reconheceu que era o responsável pela supervisão dos Mapas Financeiros e que existiam diferenças entre saldos constantes dos Mapas Financeiros e os extratos de conta corrente de alguns clientes. Alegou, no entanto, que se achava freqüentemente ausente de suas funções durante o ano de 2003 por problemas familiares.

 

2.11.           Luiz Cláudio Pereira Gomes também declarou que:[10]

 

i)              os saldos negativos eram relativos a chamadas de margem ou operações que seriam pagas pelos clientes;

 

ii)            os diretores da corretora tinham livre acesso à rede de computadores da corretora, onde estavam disponíveis Mapas Financeiros que informavam a real situação dos clientes, incluindo a existência de saldos negativos nas contas de alguns deles.

 

3.           Empréstimos de Ações

 

3.1.           A inspeção também apontou irregularidades nas operações de empréstimo de ações de clientes para a carteira própria da Umuarama. Esses empréstimos eram realizados mediante a simples transferência de ações dos clientes para a carteira própria da corretora, sem que fosse utilizado o Banco de Títulos da Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia (“BTC”).

 

3.2.           Esse procedimento já tinha sido indicado como irregular em três relatórios de auditoria emitidos pela Bovespa, datados de maio de 2002 e janeiro e setembro de 2003. 

 

3.3.              Em depoimentos e esclarecimentos fornecidos à CVM, Umuarama e Domenico Vommaro afirmaram que:[11]

 

i)                    não tiveram acesso aos relatórios da Bovespa que indicam irregularidades referentes ao empréstimo de ações;

 

ii)                  os empréstimos de ações junto ao BTC para a carteira própria da corretora foram efetuados à revelia da diretoria; e

 

iii)                 os clientes fizeram os empréstimos por livre e espontânea vontade e não tiveram qualquer prejuízo com a operação.

 

4.                   Acusação

 

4.1.              Ao final de suas investigações, a comissão de inquérito acusou Umuarama e Domenico Vommaro, nos seguintes termos:[12]

 

                                i)            infração ao disposto nos arts. 1º, parágrafo único, e 39 da Instrução CVM nº 51, de 1986, e no art. 12, I, da Resolução CMN nº 1.655, de 1989, por concederem financiamento a clientes para compra de ações sem observar os procedimentos aplicáveis; e

 

                              ii)            infração ao disposto no art. 1º, §§ 1º ao 4º, da Instrução CVM nº 249, de 1996, e no art. 12, I, da Resolução CMN nº 1.655, de 1989, por realizarem empréstimos de ações para a carteira própria da corretora, de forma direta, por meio de negócios privados, sem utilizar o sistema apropriado.

 

4.2.    Além disso, a comissão de inquérito acusou Domenico Vommaro, na qualidade de diretor da responsável perante a CVM pelo cumprimento da Instrução CVM nº 387, de 2003, por não ter empregado o devido cuidado e a diligência que dele se exigia no exercício de suas funções, em infração ao art. 4º, parágrafo único, da referida instrução.

 

5.                   Defesas

5.1.              Devidamente intimados, os acusados apresentaram suas defesas em conjunto e tempestivamente.[13]

 

5.2.            Com relação à concessão de financiamento aos clientes, os acusados alegaram que a mera existência de saldos negativos em conta corrente não qualifica financiamento e que nunca houve um acordo de vontades entre a Umuarama e os clientes que apresentaram saldos negativos.

 

5.3.            Segundo eles, ocorreu simplesmente o inadimplemento, contrário à vontade da corretora, de uma obrigação que os clientes tinham com a Umuarama em razão de uma operação de compra e venda de ações. Prova disso é que a Umuarama procedeu à cobrança de tais clientes inadimplentes, exigiu sua assinatura em documento de reconhecimento de dívida, informou a inadimplência dos clientes às bolsas e deixou de atendê-los.

 

5.4.            Por outro lado, os acusados alegam em sua defesa que não houve dano algum, ou sequer ameaça de dano, seja aos clientes da Umuarama, seja ao mercado de valores mobiliários. Além disso, ponderam que o prejuízo advindo dos saldos negativos dos clientes inadimplentes foi integral e imediatamente suportado pela Umuarama e seus acionistas, sem prejuízo ao mercado.

 

5.5.            Com relação ao empréstimo irregular de ações, os acusados alegam que:

 

i)                   o art. 12, I, da Resolução CMN nº 1.655, de 1989, proíbe empréstimos concedidos pela corretora aos seus clientes, quando, no caso concreto, os empréstimos de ações foram concedidos pelos clientes à Umuarama;

 

ii)                  nada impede a realização de empréstimo de ações fora do sistema mantido pelas entidades prestadoras de serviços de liquidação, registro e custódia de ações;

 

iii)                o art. 1º, caput, da Instrução CVM nº 249, de 1996, determina que as entidades prestadoras de serviços de liquidação, registro e custódia de ações poderão manter um serviço de empréstimo de ações;

 

iv)               as ações objeto dos empréstimos supostamente irregulares atendem integralmente  ao disposto no art. 1º, §1º da Instrução CVM nº 249, de 1996, visto que: (a) estavam efetivamente depositadas em custódia fungível na CBLC; (b) estavam livres de ônus ou gravames que impedissem sua circulação; e (c) seus titulares autorizaram previamente, por escrito, os empréstimos das ações;

 

v)                 não houve qualquer infração ao art. 1º, §2º, da Instrução CVM nº 249, de 1996, que simplesmente autoriza corretoras e distribuidoras, como a Umuarama, a realizar a intermediação dos empréstimos de ações;

 

vi)               o art. 1º,  §3º, da Instrução CVM nº 249, de 1996, demonstra que a conduta da Umuarama não pode ser considerada como infração, uma vez que o dispositivo expressamente autoriza os intermediários a realizar empréstimos de ações;

 

vii)              o art. 1º, §4º, da Instrução CVM nº 249, de 1996, não é aplicável ao presente caso, pois, se fosse, geraria a absurda necessidade de intermediação de uma outra corretora para que a Umuarama tomasse emprestadas ações de seus próprios clientes;

 

viii)            mais da metade das operações de empréstimo de ações consideradas irregulares pela CVM, representando cerca de 60% do total de ações emprestadas, se deram entre a Umuarama e seus próprios acionistas, na condição de mutuantes; e

 

ix)                todos os empréstimos de ações foram expressamente autorizados pelos mutuantes e devidamente quitados.

 

5.6.            Com relação à acusação de falta de cuidado e diligência, Domenico Vommaro alega que:[14]

 

i)                    o  parágrafo único do art. 4º da Instrução CVM nº 387, de 2003, diz respeito apenas a procedimentos nela previstos; não se trata de um dever de diligência genérico, como o previsto no art. 153 da Lei nº 6.404, de 1976;

 

ii)                  no presente processo, não foi imputado, nem à Umuarama e nem a Domenico Vommaro, o descumprimento de qualquer dos procedimentos previstos na Instrução CVM nº 387, de 2003;

 

iii)                 a acusação limita-se a afirmar que Domenico Vommaro não teria controlado o saldo dos clientes, sem definir, contudo, qual deveria ser o comportamento a ser observado por ele;

 

iv)                o acusado praticou diversos atos com o propósito de controlar os saldos dos clientes, tendo atuado com o cuidado e a diligência de um homem ativo e probo;

 

v)                 não houve descontrole dos saldos dos clientes, uma vez que estes eram controlados diariamente pela diretoria através dos Mapas Financeiros;

 

vi)                não havia qualquer elemento capaz de conduzir a diretoria à desconfiança, àquela época, de que poderia haver discrepância entre as informações constantes dos Mapas Financeiros apresentados pela tesouraria e as contas correntes dos clientes;

 

ix)                prova disso é que os relatórios das auditorias regulares às quais a Umuarama está sujeita, como da Bovespa e da empresa especializada contratada, não indicaram, no período em causa, qualquer discrepância quanto aos lançamentos em conta corrente dos clientes e, muito menos, saldos negativos;

 

x)                  o que houve foi, lamentavelmente, o inadimplemento de cinco clientes da Umuarama, que é um risco involuntário e inerente à atividade empresarial;

 

xi)                o dever de diligência do administrador, até por ser uma obrigação de meio e não de resultado, não implica evitar a ocorrência de inadimplemento;

 

xii)               o diretor cumpriu com o dever de bem administrar, tanto que detectou a existência de saldos negativos de clientes e comunicou o fato ao Banco Central, tendo, ainda, elaborado um plano de recomposição de todas as posições;

 

 

xiii)             não se pode exigir que o administrador tenha conhecimento de tudo o que ocorre na sociedade; a CVM já se manifestou nesse sentido, conforme voto da atual presidente no PAS CVM nº 2005/0097, julgado em 15 de março de 2007;

 

xiv)            para a aplicação de penalidades administrativas é necessária a comprovação da culpabilidade do infrator, sendo que inexiste infração sem conduta humana, livre e consciente, dolosa ou culposa;

 

xv)              recai sobre a CVM o ônus de provar a culpa ou dolo de Domenico Vommaro e não há, no âmbito deste processo, qualquer prova nesse sentido; e

 

xvi)            Domenico Vommaro era também acionista da Umuarama, proprietário de ações representativas de 23% do capital social, pelo que, além do dever de diligência imposto por lei, tinha também um interesse pessoal em controlar o saldo dos clientes.

 

5.7.            Por fim, Umuarama e Domenico Vommaro, ao final de sua defesa, pedem que a CVM considere os seguintes atenuantes, caso o colegiado decida condená-los:

 

i)                    a Umuarama e seus acionistas, incluindo Domenico Vommaro, já foram suficientemente penalizados, pois absorveram todo o dano gerado pelos fatos relatados no presente processo;

 

ii)                  a capitalização realizada pelos acionistas da Umuarama e os lucros cessantes devem ser considerados na fixação da penalidade; e

 

iii)                 devem ser observados os precedentes fixados nos Processos Administrativos Sancionadores CVM nºs RJ2006/0495, RJ2002/08509 e RJ2005/2919, referentes à acusação de financiamento irregular a clientes, nos quais a penalidade aplicada foi a advertência.

 

É o relatório.

 

Processo Administrativo Sancionador  CVM nº SP2007/0167

 

 

Interessados:        Umuarama S/A Corretora de Títulos e Valores Mobiliários

Domenico Vommaro

 

Assunto:               Concessão de financiamento a clientes. Operações irregulares de empréstimo de ações. Descumprimento de dever de diligência.

 

Relator:                Marcos Barbosa Pinto

 

Razões de Voto

 

1.                                         Concessão de Financiamentos

 

1.1  Umuarama e Domenico Vommaro, diretor responsável pelo mercado de ações da corretora, são acusados de terem infringido o disposto nos arts. 1º, parágrafo único, e 39 da Instrução CVM nº 51, de 1986, e no art. 12, I, da Resolução CMN nº 1.655, de 1989, que dispõem como se segue:

 

Instrução CVM nº 51, de 1986

 

Art. 1º  As sociedades corretoras e distribuidoras somente poderão conceder financiamento para a compra de ações e emprestar ações para venda, desde que obedecido o disposto na presente Instrução.

Parágrafo único. Às sociedades corretoras e distribuidoras é vedada a concessão de financiamento e empréstimo de ações a:

a) seus administradores, empregados ou prepostos, membros do Conselho Fiscal ou de qualquer outro órgão com funções técnicas ou consultivas criado pelo estatuto ou pelo contrato social, bem como seus respectivos cônjuges ou companheiros;

b) pessoas físicas ou jurídicas que participem direta ou indiretamente de seu capital com mais de 10% (dez por cento);

c) parentes, até 2º grau, das pessoas físicas referidas nas alíneas anteriores;

(...)

Art. 39.  É vedado às sociedades corretoras e distribuidoras concederem qualquer financiamento para operações no mercado de valores mobiliários em condições diversas das previstas nesta Instrução.

 

Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.655, de 1989

 

Art. 12. É vedado à sociedade corretora:

I - realizar operações que caracterizem, sob qualquer forma, a concessão de financiamentos, empréstimos ou adiantamentos a seus clientes, inclusive através da cessão de direitos, ressalvadas as hipóteses de operação de conta margem e as demais previstas na regulamentação em vigor;

 

1.2    Inicialmente, destaco que, seja pelo uso da expressão “sob qualquer forma”, seja pela menção expressa não só a “empréstimo” como a “financiamento” e “adiantamento”, entendo ser bastante claro o amplo alcance do art. 12, I, do regulamento anexo à Resolução CMN nº 1.655, de 1989.

 

1.3    Como já disse anteriormente, entendo que essa amplitude se justifica pelo próprio objetivo da norma, qual seja, proibir as corretoras de realizarem quaisquer operações de crédito com seus clientes, exceto nas formas permitidas pela regulamentação, preservando assim sua solidez financeira e a do mercado como um todo.[15]

 

1.4    Como se sabe, desde a vigência do Decreto nº 2.475, de 13 de março de 1897, que inspirou diversas regras que culminaram no regulamento anexo à Resolução CMN nº 2.690, de 28 de janeiro de 2000, vigente à época dos fatos do presente caso, as corretoras são responsáveis, perante as contrapartes, pela liquidação das operações por elas intermediadas.

 

1.5    Portanto, se o cliente não deposita os recursos até a data da liquidação da operação, a corretora não tem outra alternativa senão saldar o débito, gerando, automaticamente, o saldo negativo. Esses saldos negativos podem, sim, configurar um financiamento vedado pela regulamentação, desde que presentes certos requisitos.

 

1.6    Segundo os precedentes desta autarquia, para que o saldo negativo caracterize financiamento, é preciso que eles ocorram de forma recorrente e perdurem por vários dias sem que declaração formal de inadimplência.[16]

 

1.7    Se a corretora permite que isso ocorra de forma reiterada; se um mesmo cliente permanece com saldo devedor por vários dias sem declaração de inadimplência, a corretora está concordando em financiar o cliente, ainda que tacitamente. Afinal, ela tinha condições de se antecipar aos inadimplementos subseqüentes, exigindo o depósito antecipado de recursos ou declarando a inadimplência.

 

1.8    No presente caso, as acusações formuladas se fundamentam na constatação de que, entre janeiro e outubro de 2003, os saldos negativos nas contas correntes de 5 (cinco) clientes da corretora não foram nunca liquidados nos prazos devidos.

 

1.9    Os extratos de conta corrente do cliente Paulo Solano Carneiro da Cunha Filho mostram um saldo negativo de R$ 235.655,83 em 2 de janeiro de 2003.[17] Ao longo do ano, o montante devido por esse cliente aumentou de maneira praticamente constante, chegando a ultrapassar R$ 4 milhões.[18]

 

1.10                       O mesmo ocorreu com Francisberto de Lima Pereira, operador da Umuarama. A partir de 18 de março de 2003, sua conta corrente passou a registrar saldo negativo de R$ 22.724,00.[19]  Esse saldo não foi liquidado até 7 de outubro do mesmo ano, quando ultrapassou R$ 763.997,70.[20]

 

1.11                       Francisco Pereira, pai de Francisberto, também passou boa parte do período entre janeiro e outubro de 2003 oscilando entre saldos negativos e positivos em sua conta corrente na Umuarama até que, a partir de 19 de agosto, o saldo negativo de R$ 626,96 passou a aumentar consistentemente até chegar a R$ 561.326,06, em 9 de outubro de 2003.[21]

 

1.12                       As contas correntes de Jorge Luiz Pereira Cordeiro e Eduardo André Nunes Pinto também permaneceram, reiteradas vezes, com saldos negativos por períodos que excederam os respectivos prazos de liquidação.[22]^-[23]

 

1.13                       Sendo assim, entendo estarem atendidos os dois requisitos necessários para que se classifique os saldos negativos em conta corrente como concessão de financiamento pela corretora a seus clientes.

 

1.14                       Além disso, devemos atentar para o que dispõe o art. 1º, parágrafo único, da Instrução CVM nº 51, de 1986.  Como se sabe, a instrução permite que as corretoras financiem compras de ações de seus clientes, desde que observem certos requisitos, tais como a celebração de contrato escrito e a constituição de garantia equivalente a 140% do valor financiado.

 

1.15                       Neste caso concreto, como disse acima, a Umuarama concedeu financiamento a seus clientes e o fez sem que fossem celebrados os devidos contratos nem que fossem constituídas as garantias exigidas pela Instrução CVM nº 51, de 1986.

 

1.16                        Além disso, ao financiar seu operador Francisberto de Lima Pereira e seu pai, Francisco Pereira, a Umuarama infringiu ao disposto no parágrafo único do art. 1º da Instrução CVM nº 51, de 1986, que proíbe as corretoras de concederem financiamentos a seus prepostos e respectivos parentes.

 

1.17                       Buscando atenuar sua responsabilidade, os acusados argumentam que não houve dano algum aos clientes da Umuarama ou ao mercado de valores mobiliários. Além disso, ponderam que o prejuízo advindo dos saldos negativos dos clientes inadimplentes foi integral e imediatamente suportado pela Umuarama e seus acionistas.

 

1.18                       Entendo que os dispositivos em questão, especialmente o art. 12, I, do regulamento anexo à Resolução CMN nº 1.655, de 1989, existem justamente para evitar esses juízos de valor. Tendo em vista o risco que a concessão de financiamentos por corretoras pode apresentar para sua solidez financeira e a do mercado de capitais, essa prática é vedada, exceto nos casos expressamente previstos na regulação.

 

1.19                       Como diretor responsável pelo mercado de ações da Umuarama, entendo que Domenico Vommaro é também culpado pelas infrações.  A principal função do diretor responsável é assegurar para que a corretora cumpra com seus deveres legais. E Domenico Vommaro falhou nesse sentido, permitindo que as irregularidades apontadas acima fossem cometidas de maneira recorrente.

 

1.20                       A defesa de Domenico Vommaro apresenta vários argumentos que resumo e refuto a seguir:

 

vii)              Argumento: O que houve foi o inadimplemento de cinco clientes da Umuarama, um risco involuntário e inerente à atividade empresarial. O dever de diligência do administrador, até por ser uma obrigação de meio e não de resultado, não implica em evitar a ocorrência do inadimplemento.

 

Análise: De fato, é até possível que o inadimplemento por parte dos clientes da corretora tenha ocorrido à revelia da sua diretoria. Ocorre que tais inadimplementos, em alguns casos, duraram meses e foram reiterados. Um diretor diligente deveria tê-los constatado.

 

viii)             Argumento: O acusado praticou diversos atos com o propósito de controlar os saldos dos clientes, tendo atuado com o cuidado e a diligência de um homem ativo e probo.

 

Análise: Conforme consta dos depoimentos e defesas apresentadas nos autos, o único ato de controle da diretoria da Umuarama era a análise diária dos Mapas Financeiros, os quais, segundo a própria defesa, eram manipulados. Em que pese a relação de confiança entre diretores e seus empregados, parece temerário que um administrador de instituição financeira limite a sua supervisão das atividades da tesouraria a uma única fonte. Seu dever era instituir procedimentos e controles para que manipulações desse tipo não ocorressem.

 

ix)                Argumento: Não havia qualquer elemento capaz de conduzir a diretoria à desconfiança, àquela época, de que poderia haver discrepância entre as informações constantes dos Mapas Financeiros apresentados pela tesouraria e as contas correntes dos clientes. Prova disso é que os relatórios das auditorias regulares às quais a Umuarama está sujeita, como da Bovespa e da empresa especializada contratada, não indicaram, no período em causa, qualquer discrepância quanto aos lançamentos em conta corrente dos clientes e, muito menos, saldos negativos.

 

Análise: Essa alegação não corresponde ao que consta dos autos. Como relatei acima, a auditoria realizada pela Bovespa em maio de 2002 e janeiro de 2003 já apontava a existência dos saldos negativos por prazo superior ao de liquidação das operações. O relatório de maio de 2002, especificamente, cita os saldos negativos de 3 (três) dos clientes citados neste voto.[24] Em depoimento, o acusado limitou-se a dizer que não conhecia o conteúdo de tal relatório e que não sabia explicar porque esse relatório não chegou a suas mãos, embora tenha sido endereçado a ele.[25]

 

x)                  Argumento: O diretor cumpriu com o dever de bem administrar, tanto que detectou a existência de saldos negativos de clientes e comunicou o fato ao Banco Central, tendo, ainda, elaborado um plano de recomposição de todas as posições. Além disso, não se pode exigir que o administrador tenha conhecimento de tudo o que ocorre na sociedade.

 

Análise: Não se trata de exigir que o responsável tenha conhecimento detalhado de cada operação efetuada pela corretora, mas que ele tenha rotinas de controle que permitam detectar irregularidades, sobretudo recorrentes. Além disso, os saldos negativos registrados nas contas dos clientes da Umuarama em 16 de outubro de 2003 ultrapassaram em R$400 mil o capital social da corretora à época. Logo, não se trata de discutir aqui valores triviais. Neste caso, está claro pelo que consta dos autos que a rotina de controle da diretoria sobre os negócios da corretora era no mínimo falha e talvez até inexistente. Com efeito, o acusado não trouxe aos autos nenhum relatório interno, ata de reunião, planilha, extrato de conta corrente, relatório de auditoria ou qualquer outro documento que sirva para indicar sua diligência.

 

1.21                       Pelas razoes, acima, portanto, entendo que os acusados devam ser responsabilizados por infração ao art. 1º, parágrafo único, e 39 da Instrução CVM nº 51, de 1986, bem como pela infração ao art. 12, I, do regulamento anexo à Resolução CMN nº 2.690, de 1989.

 

1.                 Empréstimos de Ações

 

2.1.           O termo de acusação também responsabiliza os acusados por infração ao disposto no artigo 1º, §§ 1º ao 4º, da Instrução CVM nº 249, de 1996, e no art. 12, inciso I, da Resolução CMN nº 1.655, de 1989, por realizar empréstimos de ações para a carteira própria da corretora, de forma direta, em negócios privados, sem utilizar o sistema apropriado.

 

2.2.           Primeiramente, como já disse acima, entendo que o propósito do art. 12, I, do anexo à Resolução CMN nº 1.655, de 1989, é limitar o risco de crédito assumido pelas corretoras e, com isso, preservar sua solidez financeira e a do mercado de capitais como um todo.

 

2.3.           Por isso, concordo com a afirmação da defesa de que o art. 12, I, da Resolução CMN nº 1.655, de 1989, proíbe a corretora de emprestar ações aos seus clientes mas não o contrário. Logo, entendo que não se possa responsabilizar os acusados com base nesse dispositivo, pois a Umuarama não emprestou ações a seus clientes.

 

2.4.           O texto da norma não deixa margem para dúvidas:

 

Art. 12. É vedado à sociedade corretora:

I - realizar operações que caracterizem, sob qualquer forma, a concessão de financiamentos, empréstimos ou adiantamentos a seus clientes, inclusive através da cessão de direitos, ressalvadas as hipóteses de operação de conta margem e as demais previstas na regulamentação em vigor;

 

2.5.           Na mesma linha, entendo que as operações de empréstimo de ações de que participou a Umuarama também não infringiram a Instrução CVM nº 249, de 1996, cujos dispositivos relevantes transcrevo abaixo:

 

Art. 1º As entidades prestadoras de serviços de liquidação, registro e custódia de ações poderão manter serviço de empréstimo de ações de emissão de companhias abertas, mediante aprovação prévia da CVM e de acordo com o disposto nesta Instrução.

§1º As ações objeto do empréstimo devem estar depositadas em custódia fungível nas entidades mencionadas no caput deste artigo, livres de ônus ou gravames que impeçam sua circulação, e seus titulares devem previamente autorizar por escrito a realização de operações desta natureza.

§2º Poderão intermediar as operações de que trata o caput deste artigo as sociedades corretoras e distribuidoras de valores mobiliários habilitadas perante a entidade mantenedora do serviço de empréstimo.

§3º Os intermediários citados no parágrafo anterior poderão realizar operações de empréstimo por conta própria e por conta de seus administradores.

§4º A intermediação nas operações de empréstimo de ações é obrigatória, exceto quando forem realizadas entre emprestador que seja usuário direto da custódia de entidade mencionada no caput deste artigo e a própria entidade.

 

2.6.           Como se vê, esses dispositivos permitem que as prestadoras de serviço de liquidação e custódia mantenham sistema de empréstimo de ações e estabelecem as condições a serem observadas nas operações cursadas nesses sistemas.  Os dispositivos não proíbem, de forma alguma, que operações de empréstimo de ações sejam realizadas fora desses sistemas, por quem quer que seja.

 

2.7.           Portanto, Umuarama e Domenico Vommaro devem ser absolvidos da acusação de infração ao art. 12, I, da Resolução CMN nº 1.655, de 1989 e ao art. 1º e seus parágrafos da Instrução CVM nº 249, de 1996. Lendo e relendo esses dispositivos, não encontro neles nenhuma vedação a que corretoras tomem ações emprestadas de seus clientes fora do BTC.

 

2.8.           Ressalto, contudo, que minha análise da conduta dos acusados se restringe ao art. 12, I, da Resolução CMN nº 1.655, de 1989 e ao art. 1º e seus parágrafos da Instrução CVM nº 249, de 1996.  

 

6.                 Falta de Diligência

 

3.1.           Finalmente, Domenico Vommaro, na qualidade de diretor da responsável perante a CVM pelo cumprimento da Instrução CVM nº 387, de 2003, foi acusado de não ter empregado o devido cuidado e a diligência que dele se exigia no exercício de suas funções, em infração ao art. 4º, parágrafo único, da referida instrução, transcrito abaixo:

 

Art. 4^o  As corretoras devem indicar à bolsa de que sejam associadas e à CVM um diretor estatutário, que será o responsável pelo cumprimento dos dispositivos contidos nesta Instrução.

Parágrafo único. As corretoras e o diretor referido no caput devem, no exercício de suas atividades, empregar o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios, atuando com lealdade em relação aos interesses de seus clientes, evitando práticas que possam ferir a relação fiduciária com eles mantida, e respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua gestão.

 

3.2.           Como já afirmei acima, entendo que o acusado não foi cuidadoso nem diligente na condução dos negócios da corretora sob sua responsabilidade. Com efeito, ele permitiu que alguns clientes mantivessem saldos negativos significativos e recorrentes junto à Umuarama, sem tomar as cautelas cabíveis para evitar e as medidas aptas para cessar tal prática.

 

3.3.           Todavia, essa falta de diligência já implica infração ao disposto nos arts. 1º, parágrafo único, e 39 da Instrução CVM nº 51, de 1986, e no art. 12, I, da Resolução CMN nº 1.655, de 1989.  Quando uma mesma conduta resulta em duas infrações distintas, devemos aplicar, por analogia, a regra do concurso formal prevista no art. 70 do Código Penal:

 

Art. 70 Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até a metade.

 

3.4.           Como a regulamentação da CVM não prescreve de antemão as penalidades aplicáveis por cada tipo de infração, proponho que seja aplicada ao acusado apenas a penalidade cabível por violação aos arts. 1º, parágrafo único, e 39 da Instrução CVM nº 51, de 1986, e no art. 12, I, da Resolução CMN nº 1.655, de 1989. 

 

7.                 Conclusão

 

4.1.           Diante do exposto, voto pela aplicação da penalidade de multas de R$100.000,00 (cem mil reais) para cada um dos acusados, Umuarama S/A Corretora de Títulos e Valores Mobiliários e Domenico Vommaro, por infração ao disposto nos arts. 1º e 39 da Instrução CVM nº 51, de 1986, e no art. 12, I, da Resolução CMN nº 1.655, de 1989.

 

4.2.    Esses valores se afastam da advertência aplicada nos precedentes desta autarquia citados pelos acusados em sua defesa.  Eles se justificam, todavia, pelos elevados montantes dos financiamentos concedidos e pelo longo prazo em que os mesmos ficaram em aberto, sem a devida atuação por parte da Umuarama e Domenico Vommaro.

 

4.3     Por fim, com relação às operações de empréstimo de ações, proponho a absolvição dos acusados da acusação de infração ao disposto no art. 1º, §§ 1º ao 4º, da Instrução CVM nº 249, de 1996, e no art. 12, I, da Resolução CMN nº 1.655, de 1989.

 

Rio de Janeiro, 7 de abril de 2009.

 

Marcos Barbosa Pinto

DIRETOR