Processo Administrativo n 2008-4134

(Reg. Col. n 6272/2008)

Interessados: Companhia Energética de Pernambuco

Rodrigo Perazzo Azevedo Dantas

João Henrique Campelo Arcoverde

Diretor Relator: Sergio Weguelin

RELATÓRIO

Resumo

  1. Jaildo Perazzo Azevedo Dantas ("Jaildo Dantas"), como acionista minoritário da Companhia Energética de Pernambuco ("Companhia" ou "Celpe"), elegeu um membro e seu suplente no Conselho Fiscal da Companhia. As pessoas eleitas foram João Henrique Campelo Arcoverde Filho ("João Henrique") e Rodrigo Perazzo Azevedo Dantas ("Rodrigo Dantas" ou "Recorrente"), seu filho.
  2. Paralelamente, Jaildo Dantas litiga com a Companhia a respeito do valor que lhe seria devido em razão de uma decisão judicial em seu favor já transitada em julgado. A constituição de provisão para a contingência passiva em razão deste valor já foi objeto de questionamento de Jaildo Dantas e do Recorrente por ocasião da aprovação de contas da administração da Companhia.
  3. A Superintendência de Relações com Empresas ("SEP") entende que esta situação caracteriza um conflito de interesses por parte dos conselheiros fiscais eleitos pelo Recorrente, os quais por essa razão deveriam abster-se de interferir na fixação do valor da contingência passiva em questão(1). O Recorrente contesta esse entendimento.

Manifestação Inicial da Companhia

  1. A Celpe solicitou manifestação da SEP quanto à existência de conflito de interesses dos conselheiros fiscais eleitos por Jaildo Dantas em Assembléia realizada em 25.04.08. Em seu pedido a Companhia destacou que:
    1. Jaildo Dantas está envolvido em disputas judiciais contra a Companhia desde 1995. Um dos processos contra a Celpe, de n 0011995002759-7 ("Processo"), é uma ação anulatória de emissão de ações em determinados aumentos de capital da Companhia.
    2. O Processo teve decisão judicial transitada em julgado em favor de Jaildo Dantas. Esta decisão está atualmente em fase de execução, e as partes discutem judicialmente sua possível conversão em perdas e danos.
    3. Jaildo Dantas indica o valor da execução em aproximadamente R$ 34 milhões, porém laudos elaborados para a Companhia indicam valores entre R$ 38.283,83 e R$ 335.179,65(2).
    4. Jaildo Dantas e Rodrigo Dantas compareceram às Assembléias da Celpe nos anos de 2007 e 2008 exclusivamente para discutir o provisionamento dos valores que entendem corretos em razão do Processo contra a Companhia.
    5. João Henrique, membro eleito do Conselho Fiscal da Celpe por Jaildo Dantas e Rodrigo Dantas, possui relação de confiança com eles, sendo advogado da JADA Empreendimentos e Participações Ltda. ("JADA"), da qual pai e filho são sócios.
    6. Rodrigo Dantas teria sua independência comprometida como suplente para compor o Conselho Fiscal da Celpe por ser (a) filho de Jaildo Dantas, (b) sócio de seu pai na JADA e (c) sócio do Unibol Pernambuco Futebol Clube S/C Ltda., que também litiga com a Companhia.
    7. Segundo o art. 147 da Lei n 6.404/76(3), não podem ser eleitas para o Conselho Fiscal pessoas que tenham interesse conflitante com a sociedade.
    8. Por haver importante vinculação entre o membro do Conselho Fiscal e o acionista que o indicou, o primeiro deverá abster-se de votar na deliberação em que se encontre em conflito de interesse.
    9. É vedado aos membros do Conselho Fiscal intervir em qualquer operação societária em que tenham interesse conflitante com o da Companhia. Os membros do Conselho Fiscal devem agir no interesse da companhia, e não no seu interesse pessoal ou no interesse daqueles que o elegeram.
    10. A regra de impedimento funciona ainda que o conflito de interesse existente não seja pessoal do administrador, mas de outrem por quem o administrador atua.

Resposta de Jaildo Dantas

  1. Jaildo Dantas contestou as alegações da Companhia nos seguintes termos(4):
    1. João Henrique não é advogado de Jaildo Dantas no Processo contra a Celpe, não possuindo conflito de interesses com a Companhia. Mesmo que fosse advogado no Processo, isso não o inabilitaria para exercício do cargo para o qual foi eleito.
    2. Em momento algum houve decisão sobre a impossibilidade de anulação das referidas ações, como determinado pela sentença, e sua conseqüente conversão em perdas e danos.
    3. A Celpe não apresentou nos autos do Processo os laudos de avaliação a que fez referência.
    4. Não consta qualquer nota explicativa nas Demonstrações Financeiras desde o ano de 2005 sobre: (a) ação judicial com sentença transitada em julgado que determine a anulação de um número tão expressivo de ações da Companhia ou (b) devolução à Companhia da soma relativa aos dividendos pagos irregularmente.
    5. Em que pese a existência do Processo, Jaildo Dantas não possui conflito de interesses com a Celpe quanto à composição do Conselho Fiscal ou qualquer outra deliberação que traga o bem da Companhia, pois é um de seus maiores acionistas minoritários.
    6. O eleito suplente Rodrigo Dantas não possui qualquer ação judicial em face da Companhia, além de ser seu acionista minoritário, estando também totalmente apto para compor o Conselho Fiscal.
    7. Pelo raciocínio da Celpe, a maioria dos membros do Conselho Fiscal também estaria em conflito de interesses, pois foi eleita pelo acionista controlador e a principal atribuição do Conselho Fiscal é exatamente fiscalizar a gestão dos administradores também eleitos pelo controlador.
    8. Negar a participação dos membros eleitos pelo grupo minoritário, com fundamento em suposta relação destes membros com acionista que detenha litígio perante a Companhia, é negar vigência à garantia deles de escolher um membro no Conselho Fiscal para que possam mais bem fiscalizar os negócios sociais.
    9. O conflito de interesses seria, na verdade, entre Jaildo Dantas e o sócio majoritário da Celpe, que estaria tentando impedir a atuação dos minoritários em defesa dos seus interesses particulares.
    10. Seria impossível aos eleitos para Composição do Conselho Fiscal agirem pelo interesse particular de Jaildo Dantas, porquanto a competência do referido colegiado é eminentemente de fiscalização, e não de decisão.

Resposta de Rodrigo Dantas

  1. Rodrigo Dantas manifestou-se(5) em termos similares aos da resposta de Jaildo Dantas, acrescentando o que se segue:
    1. Sempre pautou seus questionamentos dentro do objeto a ser discutido nas assembléias em que participou.
    2. A Celpe será beneficiada com o cumprimento da sentença referente ao Processo, visto que a emissão irregular foi decorrente de capitalização em favor dos acionistas controladores e resultou em diluição injustificada da participação dos acionistas minoritários no capital da Celpe.
    3. A Celpe nos autos do agravo de instrumento que interpôs contra decisão do juiz de primeira instância fez referência expressa à quantia de R$ 34.909.988,01, acrescida de multa de 10% ao indicar no pedido de suspensão do feito o perigo de bloqueio judicial das contas da Companhia.

Resposta de João Henrique

  1. João Henrique apresentou manifestação(6) substancialmente similar a de Jaildo Dantas e de Rodrigo Dantas, acrescentando basicamente que:
    1. Pediu esclarecimentos sobre o Processo e seus desdobramentos exatamente por ter sido informado que sua eleição seria impugnada em razão deste Processo.
    2. Como conselheiro fiscal, debateu diversos outros temas relativos à Companhia.
    3. Embora atue como advogado da JADA em processos contra terceiros, não é representante dos interesses de Jaildo Dantas ou Rodrigo Dantas, nem está comprometido com os interesses deles perante a Celpe.

Posição da SEP

  1. A SEP se manifestou sobre a consulta nos seguintes termos(7):
    1. O fato de a ação ser movida por Jaildo Dantas não afasta o potencial conflito de interesses do membro e seu suplente com a Celpe no que concerne às questões relativas à lide.
    2. João Henrique possui relação de confiança e profissional com Jaildo Dantas e Rodrigo Dantas, podendo agir no interesse deles em relação ao Processo.
    3. Porém, como minoritários preferencialistas, Jaildo Dantas e Rodrigo Dantas têm o direito de eleger em separado os aludidos membros do Conselho Fiscal.
    4. Não há como concluir a priori que Jaildo Dantas e Rodrigo Dantas exerceram o direito de voto com o fim de causar dano à Companhia.
    5. O interesse conflitante é restrito à situação específica que contempla os aspectos relacionados ao Processo.
    6. Assim, a Companhia não deve obstar a investidura de João Henrique e Rodrigo Dantas ao cargo de membro e suplente do Conselho Fiscal. Estes, entretanto, não poderão intervir em qualquer questão relativa ao Processo.

Segunda Manifestação de Rodrigo Dantas: Recurso

  1. Rodrigo Dantas recorre contra entendimento da SEP(8), amparado no que segue:
    1. A função do DRI da companhia é manter o mercado bem informado sobre a Companhia e sobre seus valores mobiliários, e não suscitar conflito de interesses dos representantes eleitos por acionistas preferencialistas.
    2. Como a decisão do Processo já transitou em julgado, é falsa a alegação da Celpe de que, com a indicação de membro do Conselho Fiscal, Jaildo Dantas buscaria facilitar o alcance do êxito judicial.
    3. A Celpe não está autorizada a afirmar que "possivelmente" o Processo Judicial "será resolvido em perdas e danos"; tal juízo só pode ser feito pelo Juiz da causa.
    4. Por isso, é despropositada a suposição de que Rodrigo Dantas será herdeiro da quantia obtida pelo seu pai, pois Jaildo Dantas obteve apenas um título desconstitutivo em face da Companhia.
    5. A pretensão dos acionistas minoritários não é contrária aos interesses da Companhia, e sim aos interesses do controlador, beneficiário da diluição daqueles acionistas.
    6. Isto pode ser percebido pelos efeitos que a decisão judicial produz, a saber: (a) estanca o pagamento de dividendos às ações irregulares detidas pelo atual controlador; (b) legitima a administração da Celpe a cobrar do controlador valores recebidos indevidamente; e (c) aumenta a participação dos acionistas minoritários no capital social da Companhia.
    7. A propósito, houve a sucessão processual do Estado de Pernambuco pelo Grupo Neoenergia, que, como atual controlador, vem se beneficiando da diluição sofrida pelos minoritários.
    8. Em virtude da decisão do Processo, os administradores da Celpe deveriam ter tomado medidas para preservar os interesses da Companhia e de seus acionistas, o que não foi feito.
    9. Tais medidas incluiriam: (a) informar o mercado sobre a anulação das ações, bonificações e dividendos pagos incorretamente; (b) estancar o pagamento de dividendos e juros sobre capital próprio pagos às ações anuladas detidas pelo controlador; e (c) promover os atos necessários à recuperação, para a Companhia, dos dividendos anulados pela decisão judicial.
    10. A CVM deveria reformar o entendimento da SEP no tocante ao conflito de interesses dos membros do Conselho Fiscal, bem como avaliar a atuação dos administradores no tocante à adoção das medidas acima.

Nova Manifestação da Companhia: Contra-Razões ao Recurso

  1. A Celpe contra-argumenta o exposto no recurso e o faz nos seguintes termos(9):
    1. Os interesses do controlador estão alinhados com os dos demais acionistas minoritários da Companhia, uma vez que a indenização a ser paga a Jaildo Dantas será paga pela própria Companhia ou pelo Estado de Pernambuco.
    2. A licitude da pretensão não se presta a desconfigurar o conflito de interesses quando este é intrínseco à própria relação jurídico-processual.
    3. A Companhia não impediu sumariamente a eleição dos conselheiros fiscais indicados por Jaildo Dantas, mesmo diante de situação de potencial conflito de interesses.
    4. Os valores apurados nos laudos de avaliação elaborados pelas instituições contratadas pela Companhia não são passíveis de causar qualquer espécie de alteração adversa relevante nas atividades e resultados da Companhia ou de influenciar na decisão de investimento.

  1. Após nova análise, a SEP entendeu pela manutenção do seu entendimento.
  2. VOTO

  3. Para que se possa chegar a uma conclusão sobre eventual conflito de interesses de Rodrigo Dantas e João Henrique, é necessário responder às seguintes questões:
    1. Jaildo Dantas possui conflito de interesses com a Companhia em razão da ação que move em face da Celpe?
    2. Havendo este conflito, ele seria extensível aos membros do Conselho Fiscal por ele indicados?

  4. Inexistência de conflito de interesses por parte de Jaildo Dantas. O conflito de interesses surge quando se contrapõem interesses dos sócios (ou dos administradores, conforme o caso), nesta qualidade, e interesses diversos, extra-sociais(10).
  5. No caso específico, entendo que a disputa entre o acionista e a Companhia não caracteriza um conflito de interesse porque envolve a defesa de um direito inerente à qualidade de sócio: não ser diluído de modo injustificado. Não há interesse extra-social em questão.
  6. O direito que o acionista sustenta ter é, como ocorre em diversas outras hipóteses, um direito atribuído aos acionistas, tendo como contrapartida um dever da companhia. Como qualquer direito, sua preservação pode ser buscada pela via judicial, se necessário. E isto não deve impedir o acionista de discutir a questão internamente nos foros sociais apropriados.
  7. Acredito ser ilustrativo comparar esta hipótese com a de eventual inadimplemento pela companhia de dividendos declarados; o acionista pode exigi-los por meio de ação própria, sem que por isso esteja impedido de deliberar a respeito de eventuais questões relacionadas a estes dividendos ou à destinação do resultado.
  8. Aliás, a demonstrar que a questão não se restringe a apenas um acionista, vale notar que a decisão judicial transitada em julgado teve por efeito principal "anular a emissão das ações acima referidas, e bem assim de suas respectivas bonificações". É possível que por essa razão sejam canceladas ações de alguns acionistas notadamente o acionista controlador, segundo o Requerente fazendo com que outros tenham sua participação no capital social aumentada, incluindo Jaildo Dantas, mas não apenas ele.
  9. É dizer: embora Jaildo Dantas seja o autor da ação, a pretensão nela veiculada é de interesse de todos os acionistas e produzirão efeitos que se farão sentir sobre todos eles. Se este acionista não pudesse discuti-la, os demais, inclusive o controlador, estariam igualmente impossibilitados de fazê-lo.
  10. Por isso, entendo não haver conflito de interesses por parte de Jaildo Dantas. Por conseqüência, este conflito não poderia se estender sobre os conselheiros fiscais por ele indicados, mas ainda assim me parece pertinente fazer algumas observações a respeito.
  11. Conselheiros indicados por Jaildo Dantas. Como já me manifestei em outras oportunidades(11), o vínculo entre o acionista e os administradores ou conselheiros fiscais que elegem pode estender a estes últimos o conflito de interesses que recairia originalmente apenas sobre os próprios acionistas. Mesmo uma relação de emprego entre o acionista e o administrador ou conselheiro fiscal teria este efeito, logo, por mais forte razão, uma relação de filiação também o teria.
  12. Assim, se Jaildo Dantas tivesse algum conflito de interesses com a Companhia, seu filho não poderia intervir na matéria.
  13. Quanto a João Henrique, seu vínculo com Jaildo Dantas resume-se, ao que indicam os autos, a uma relação entre cliente e advogado. Isto certamente faz presumir uma confiança recíproca entre tais pessoas, o que é natural, pois não se presume que um acionista indique um conselheiro fiscal em quem não confie.
  14. Mas esta relação não autoriza a conclusão de que João Henrique tem sua independência comprometida e passaria a atuar em prol dos interesses de quem o elegeu, violando o art. 154, 1, da Lei 6.404/76.
  15. Conclusão. Diante do exposto, voto pelo provimento do recurso, para confirmar que os conselheiros fiscais Rodrigo Dantas e João Henrique podem intervir na discussão sobre o valor da provisão que deve ser constituída em razão do Processo.
  16. Nada obstante, é oportuno relembrar que tanto Jaildo Dantas, quanto Rodrigo Dantas e João Henrique, na qualidade de acionistas ou integrantes do conselho fiscal, sem prejuízo do direito de discutir a questão junto à administração da Companhia, não devem exercer este direito abusivamente, causando dificuldades à vida regular da sociedade apenas para favorecer o entendimento que sustentam judicialmente.
  17. Recomendo à SEP avaliar a atuação concreta de Rodrigo Dantas e João Henrique junto ao Conselho Fiscal e, também, se os possíveis efeitos do Processo têm sido divulgados adequadamente pela Companhia.

Rio de Janeiro, 16 de dezembro de 2008.

Sergio Weguelin

Diretor Relator

(1)Entendimento emitido no OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/N 334/08, de 23.09.08.

(2) Laudos de avaliação elaborados pela Fundação Getúlio Vargas e pela COPPEAD/UFRJ, respectivamente.

(3) Art. 147.

(...)

3o. O conselheiro deve ter reputação ilibada, não podendo ser eleito, salvo dispensa da assembléia-geral, aquele que:

(...)

II. Tiver interesse conflitante com a sociedade.

(4) Em Resposta ao OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/N 184/08.

(5) Resposta ao OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/ N 184/08, em 30.05.08.

(6) Em resposta ao OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/N 349/08, em 02.10.08.

(7) RELATÓRIO DE ANÁLISE/CVM/SEP/GEA-3/N 030/08, em 04.05.08.

(8) OFÍCIO CVM/SEP/GEA-3/N 334/08.

(9) Em atendimento ao OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/N 395

(10) "No direito societário, há conflito de interesses quando um indivíduo possui interesses diversos junto a uma comunidade da qual também faz parte: um deles diz respeito ao seu interesse meramente individual, como parte na relação jurídica; o outro, ao seu interesse como membro do grupo".

Nelson Eizirik. Conflitos de Interesse e a Segregação de Atividades no Mercado de Capitais Brasileiro.

http://www.anbid.com.br/institucional/filesmng.nsf/D7E8C2666940A87F8325719A004B5AC5/$File/Nelson%20Eizitik.pdf. Acessado em 10 de dezembro de 2008.

(11) Processo CVM RJ 2007-3453, julgado em 04.03.08.