PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO
REF.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2009/1503
RELATÓRIO
1. Trata-se de proposta de celebração de Termo de Compromisso (fls. 186/190) apresentada por Rubens Ometto Silveira Mello, acusado no âmbito de Termo de Acusação elaborado pela Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE, na qualidade de Diretor-presidente da Cosan S/A Indústria e Comércio ("Cosan" ou "Companhia"), tendo em vista a veiculação na mídia de declarações sobre a oferta pública de distribuição primária de ações ordinárias de emissão da companhia, quando ainda em curso.
2. O pedido de registro da oferta pública de distribuição primária de ações ordinárias de emissão da Cosan ("Oferta") foi protocolado junto a esta CVM em 02.09.05, tendo seu registro sido concedido em 17.11.05, data em que foi publicado o Anúncio de Início da Distribuição. Em 24.11.05 foi publicado o Anúncio de Encerramento da Oferta, informando a colocação de 18.453.486 ações ordinárias ao preço de R$ 48,00 por ação, resultando na captação pública de R$ 885.767.328,00, aí incluída a parcela correspondente ao exercício, pela Instituição Líder (Banco Morgan Stanley Dean Witter S/A), da opção de aquisição do lote suplementar, de 2.406.976 ações, equivalente a R$ 115.534.848,00. (parágrafos 1º a 3º do Termo de Acusação)
3. Segundo detectado pela SRE, em sua edição de novembro de 2005 a revista "Dinheiro Rural" publicou matéria relacionada à Oferta, intitulada "A Grande Tacada de Ometto", atribuindo declarações a pessoas relacionadas ao Líder e à emissora, incluindo o Sr. Rubens Ometto Silveira Mello. Tal ocorrência levou a SRE a suspender a Oferta pelo prazo de 15 dias, com base no disposto no art. 19 da Instrução CVM nº 400/03, tendo em vista a violação ao disposto no art. 48, inciso IV, da mesma Instrução, in verbis:
"Art. 19. A CVM poderá suspender ou cancelar, a qualquer tempo, a oferta de distribuição que:
I - esteja se processando em condições diversas das constantes da presente Instrução ou do registro; ou
II - tenha sido havida por ilegal, contrária à regulamentação da CVM ou fraudulenta, ainda que após obtido o respectivo registro.
...
Art. 48. A emissora, o ofertante, as Instituições Intermediárias, estas últimas desde a contratação, envolvidas em oferta pública de distribuição, decidida ou projetada, e as pessoas que com estes estejam trabalhando ou os assessorando de qualquer forma, deverão, sem prejuízo do disposto na Instrução CVM nº 358, de 2002:
...
IV - abster-se de se manifestar na mídia sobre a oferta ou o ofertante até a publicação do Anúncio de Encerramento da Distribuição;"
4. Tal suspensão foi objeto de recurso ao Colegiado, sob a alegação de que a Companhia e o Líder não teriam prestado qualquer declaração ou entrevista à revista Dinheiro Rural. As informações que substanciaram a matéria teriam sido obtidas na apresentação aos investidores realizada em 21.10.05, evento ao qual a Revista teria comparecido espontaneamente, o que foi confirmado pelo jornalista responsável pela matéria, em carta anexada ao recurso. O Colegiado deferiu parcialmente o recurso, reduzindo o prazo da suspensão para 10 (dez) dias, desde que fosse providenciada "a ampla divulgação de anúncio esclarecendo o conteúdo das informações divulgadas na matéria jornalística, de maneira a permitir que a decisão de investimento dos potenciais investidores não seja indevidamente influenciada por tais informações". Dita publicação foi realizada em 10.11.05 e o processo relativo ao recurso foi arquivado. (parágrafos 6º e 7º do Termo de Acusação)
5. Ocorre que, em 18.11.05 — dia imediatamente posterior ao início da negociação das ações da Cosan na Bovespa e ao início do prazo para exercício da opção para aquisição do lote suplementar — o website Valor Online (www.valor.com.br/noticias) publicou reportagem denominada "Valor captado em lançamento de ações será reinvestido na empresa, diz Cosan", onde constariam declarações do Sr. Rubens Ometto Silveira Mello relacionadas à Oferta, inclusive não constantes do prospecto, como quando citara "os planos do setor para a construção de um ‘alcoolduto’ para a exportação do combustível produzido no interior do Estado de São Paulo". (parágrafos 8º e 25 do Termo de Acusação)
6. Nesse tocante, dispôs a área técnica que:
"De todo modo, mesmo quando não há divergência entre as declarações proferidas na mídia e os documentos da Oferta, declarações ou informações publicadas fora do contexto de tais documentos são nocivas ao público investidor, e ao mercado de valores mobiliários como um todo, na medida em que venham desacompanhadas das demais informações lá presentes, informações estas que nem sempre serão favoráveis ao investimento nas ações ofertadas, tais como os fatores de risco, os passivos financeiros, determinadas operações com partes relacionadas, dentre outros." (parágrafo 26 do Termo de Acusação)
7. Além disso, a SRE destacou que a publicação de tais declarações, independentemente de tratarem ou não de informações de conhecimento do mercado, acabou funcionando como propagadora de boas notícias em relação à Oferta e à ofertante, citando os seguintes exemplos: (parágrafos 28 e 29 do Termo de Acusação)
8. Tais declarações foram publicadas dentro do prazo para exercício da opção para aquisição do lote suplementar (Green shoe), que se iniciou em 17.11.05 e se encerrou quando a opção foi integral e antecipadamente exercida pelo Líder em 21.11.05, representando um acréscimo de R$ 115.534.848,00. A esse respeito, salientou a SRE:
"Aqui vale notar que o exercício do green shoe ocorre à medida que a cotação das ações no mercado secundário se apresente maior que o preço de exercício da opção. Assim, tal exercício depende do desempenho das ações no mercado secundário, o que, por sua vez, depende das decisões de investimento do público investidor. Se tais decisões sustentarem o preço das ações no mercado secundário num patamar acima do praticado na oferta pública, o titular do green shoe irá exercê-lo e, dessa forma, aumentará o volume arrecadado na oferta. Por essa razão, para proteger as decisões dos investidores, inclusive nesse período da oferta, incide o inciso IV do art. 48 da Instrução CVM 400, vedando manifestações na mídia por envolvidos com a oferta até a publicação do anúncio de encerramento, quando a opção de aquisição do lote suplementar já foi exercida, ou venceu."
9. Face ao apurado, a SRE propôs a responsabilização do Sr. Rubens Ometto Silveira Mello, por infração ao disposto no inciso IV do artigo 48 da Instrução CVM nº 400/03. (parágrafo 52 do Termo de Acusação)
10. Vale ressaltar que, segundo disposto no parágrafo 46 do Termo de Acusação, não foi imputada responsabilidade à Cosan, de modo a não onerar indiretamente as pessoas que a norma visa proteger e que em nada concorreram para a consecução da infração, quais sejam, os investidores que, na Oferta, se tornaram seus acionistas. Igualmente não foram incluídos no rol dos acusados a Instituição Líder e seus diretores à época dos fatos, à medida que, no entender da área técnica, não foram reunidas evidências de que teriam faltado com seu dever de diligência, estabelecido no §1º do art. 56 da Instrução CVM nº 400/03. (parágrafos 48 a 50 do Termo de Acusação)
11. Nos termos da legislação aplicável à matéria, o Sr. Rubens Ometto Silveira Mello apresentou suas razões de defesa (fls. 166/184), bem como proposta de celebração de Termo de Compromisso (fls. 186/190).
12. Em sua proposta de Termo de Compromisso, o proponente inicialmente reitera argumentos próprios de defesa, ao afirmar que a notícia a que se refere a acusação "contém informações que encontram respaldo no Prospecto e, portanto, são informações públicas, não tendo o condão de infringir a norma do inc. IV, do art. 48 da Instrução CVM nº 400/03, de acordo com o entendimento jurisprudencial desta CVM." Alega ainda o cumprimento dos requisitos legais para a celebração do Termo, considerando que os fatos apontados estão delimitados no tempo e a inexistência de prejuízos causados ao mercado ou à CVM.
13. Ademais, levando em conta os compromissos firmados em precedentes desta CVM(1), o proponente compromete-se a pagar à CVM a quantia de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), no prazo de 20 (vinte) dias contados da publicação do Termo no Diário Oficial da União.
14. Ao apreciar a legalidade da proposta, nos moldes da Deliberação CVM nº 390/01, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM manifestou-se pela inexistência de óbice jurídico à celebração do Termo, ressalvando a competência do Colegiado para avaliar a sua conveniência e oportunidade. Adicionalmente, a Procuradoria manifestou o entendimento de que se apresentam descabidas as argumentações do proponente no sentido de tentar deixar registrado no termo as suas convicções quanto à legalidade da conduta, visto se tratar de questões que devem ser objeto da peça de defesa. (MEMO/PFE-CVM/GJU-1/Nº 216/2009 e respectivos despachos, às fls. 193/195)
FUNDAMENTOS
15. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76, estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.
16. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta, apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo ao Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.
17. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.
18. No presente caso, verifica-se que a obrigação assumida pelo proponente está em consonância com precedentes deste Colegiado, cujos fatos também são contemporâneos aos aqui ocorridos, razão pela qual a proposta se mostra suficiente para inibir a prática de condutas assemelhadas, em atendimento à finalidade preventiva do instituto de que se cuida. No que se refere ao cumprimento da obrigação, entretanto, cabe assinalar que deve ser adotado o prazo de 10 (dez) dias por ser o praticado em compromissos dessa natureza e não de 20 (vinte) como proposto.
19. Diante disso, o Comitê entende que a proposta atende aos fins a que se destina, revelando-se conveniente e oportuna sua aceitação, e sugere a designação da Superintendência Administrativo-Financeira – SAD para o atesto de seu cumprimento, bem como a fixação do prazo de 10 (dez) dias para efetuar o depósito, contados da publicação do Termo de Compromisso no Diário Oficial da União.
CONCLUSÃO
20. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a aceitação da proposta de Termo de Compromisso apresentada por Rubens Ometto Silveira Mello.
Rio de janeiro, 01 de julho de 2009.
Roberto Tadeu Antunes Fernandes Superintendente Geral | Jorge Luis da Rocha Andrade Gerente de Acompanhamento de Empresas4 |
Waldir de Jesus Nobre Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários | Mário Luiz Lemos Superintendente de Fiscalização Externa |
Fábio Eduardo Galvão F.Costa Superintendente de Processos Sancionadores | Ronaldo Cândido da Silva Gerente de Normas de Auditoria |
(1)Processos RJ2008/3931, RJ2006/8797, RJ2005/4244, RJ2006/852, RJ2006/8205 e RJ2006/8625.