PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO
REF.: PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM N° RJ2002/7537
RELATÓRIO
1. Trata-se de nova proposta de Termo de Compromisso apresentada pelo Sr. Gilberto Renaux previamente à instauração de Processo Administrativo Sancionador por parte desta Comissão, nos termos do §3º do art. 7º da Deliberação CVM nº 390/01.
2. O presente processo originou-se de análise, pela Superintendência de Relações com Empresas - SEP, da constituição e manutenção de reservas de lucro da Têxtil Renaux S.A, denominação anterior da Têxtil Renauxview S.A., nos exercícios sociais findos em 31.12.97, 31.12.98, 31.12.99, 31.12.00, 31.12.01, 31.12.02 e 31.12.04, consoante a seguir relatado.
3. Vale destacar que o Sr. Gilberto Renaux integrou o Conselho de Administração e a Diretoria da Têxtil Renaux S.A. ("Companhia") no período compreendido entre os exercícios sociais de 1997 a 2002. Ademais, a partir do exercício social de 2003 tornou-se acionista controlador direto da Companhia. (parágrafos 38 e 57 do RA/CVM/SEP/GEA-4/Nº 038/09, às fls. 694/713)
Da irregular constituição e manutenção de reservas no exercício social de 2001
4. Em decorrência da análise das Demonstrações Financeiras referentes ao exercício social findo em 31.12.01¸ foi constatado que a Companhia havia destinado aproximadamente 18% do lucro líquido do exercício (R$ 1.245.468,00), antes do cálculo dos dividendos, para a constituição de uma reserva, denominada "Reserva Especial". Esta reserva havia sido classificada no Patrimônio Líquido como reserva estatutária, apesar de não haver, à época, previsão estatutária que justificasse este registro. (Parágrafos 2º e 3º do RA/CVM/SEP/GEA-4/N°072/06, às fls. 621/633)
5. Em 17.12.02, a SEP solicitou à Companhia esclarecimentos a respeito da natureza e o objetivo da "Reserva Especial", bem como a identificação do dispositivo estatutário que fundamentou sua constituição. A Companhia por sua vez informou que a "Reserva Especial" foi constituída com base nos arts. 25 e 27 de seu Estatuto Social(1), por proposta da Diretoria, ratificada pelo Conselho de Administração e aprovada pela Assembléia Geral Ordinária de 25.12.02, com a destinação de reforço de capital de giro. (Parágrafos 4º e 5º do RA/CVM/SEP/GEA-4/N°072/06)
6. Em nova análise, consubstanciada na CI/CVM/SEP/GEA-1/SLSC/Nº11/03, de 18.02.03, a área técnica expôs que a destinação da "Reserva Especial" (que, segundo a Companhia, era de reforço do capital de giro) coincidia com a natureza da "Reserva para Investimentos e Capital de Giro", que também integrava o Patrimônio Líquido da Têxtil Renaux, conforme prevista no art. 25 de seu Estatuto Social. Concluiu a SEP que, ao definir sua "Reserva Especial" como uma reserva estatutária, a Companhia não observara o disposto nos incisos I, II e III do art. 194 da Lei das S.A(2), além do que, analisada nos estritos termos da lei, a "Reserva para Investimentos e Capital de Giro" igualmente ensejaria dúvidas sobre sua legalidade. (Parágrafo 6º do RA/CVM/SEP/GEA-4/N°072/06)
7. Em 11.03.03, a SEP oficiou a Companhia, manifestando o entendimento de que: (i) a "Reserva Especial", constituída com o objetivo de reforço do capital de giro, não se enquadrava nas disposições dos arts. 194 e 196 da Lei nº 6.404/76, razão pela qual a considerava ilegal; (ii) a denominação empregada – "Reserva Especial" – era inadequada, por não atender às disposições dos parágrafos 4º e 5º do art. 202 da Lei nº 6.404/76; e (iii) a "Reserva para Investimento e Capital de Giro" não se enquadrava no estabelecido no inciso II do art. 194 da Lei nº 6.404/76, uma vez que o Estatuto Social não fixava a parcela anual do lucro de cada exercício destinada à sua constituição ou reforço, o que também considerava uma ilegalidade. (Parágrafo 7º do RA/CVM/SEP/GEA-4/N°072/06)
8. Em 03.04.03 a Companhia interpôs recurso ao Colegiado, em face do entendimento da área técnica, nos seguintes principais termos: (Parágrafo 9º do RA/CVM/SEP/GEA-4/N°072/06)
"Entende a recorrente não haver ilegalidade alguma, uma vez que previstas nos artigos 25 e 27 dos Estatutos Sociais..."
Na verdade, estes artigos são parte integrante dos Estatutos Sociais desde sua adaptação à lei 6.404/76, utilizados normalmente, sem que nunca tivesse sido objeto de qualquer ressalva por parte da CVM.
E, talvez, por uma razão muito simples a que não atentou a Ilustre recorrida: ficam sempre sujeitos a aprovação da Assembléia Geral.
...
Como vemos, a Assembléia Geral é soberana em suas decisões e, ainda, que o Estatuto Social não contivesse TODAS as palavras necessárias e, eventualmente exigidas em lei, a ASSEMBLÉIA GERAL realizada em 31.10.02 aprovou a instituição da RESERVA ESPECIAL.
De notar-se, ainda, que o dividendo mínimo das ações preferenciais foi obedecido e estendido a todas as ações ordinárias.
E, tinha razão a Assembléia Geral. O exercício de 2002 foi muito desgastante para a Empresa. A disparada do dólar e das matérias primas da indústria têxtil fizeram com que a recorrente tivesse um prejuízo vultuoso, o que fará com que ambas as reservas sejam zeradas.
Destarte, não houve ilegalidade. Não existiu, é certa, a repetição de todos os parâmetros insertos na Lei 6.404/76, mas a criação de ambas as reservas foi fruto do amalgama dos acionistas presentes à Assembléia Geral, portanto inquestionável.
Por outro lado, para evitar desentendimentos futuros, a Assembléia Geral de 31.12.02 [31.10.02], determinou a inclusão do parágrafo único do artigo 25, dos Estatutos Sociais, verbis:
"Parágrafo Único – Se, feitas as deduções previstas no caput deste artigo ainda houver saldo remanescente, o Conselho de Administração poderá propor, e a Assembléia deliberar, destiná-lo para a constituição de uma Reserva para Investimentos e Capital de Giro, que terá por finalidade assegurar investimentos em bens do ativo permanente ou acréscimos ao capital de giro, para a amortização de dívidas. Esta reserva, em conjunto com as demais, não poderá exceder o valor do capital social e poderá ser utilizada na absorção de prejuízos, sempre que necessário, na distribuição de dividendos, a qualquer momento, nas operações de resgate, reembolso ou compra de ações ou na incorporação ao Capital Social."
Com o que, temos certeza, resolveu-se o problema."
9. Em 17.06.03, o Colegiado desta Autarquia decidiu, por unanimidade, não acatar o recurso apresentado pela Companhia, concordando com o entendimento da SEP de que as duas reservas de lucros – "Reserva Especial" e "Reserva para Investimentos e Capital de Giro" – foram constituídas de forma irregular. Segundo o voto do Diretor Relator, acompanhado pelos demais membros do Colegiado, a previsão estatutária da "Reserva para Investimentos e Capital de Giro" (a partir da reforma no Estatuto Social da Companhia, que resultou na inclusão do parágrafo único do artigo 25) não se prestou a sanar a irregularidade havida, já que não se tinha notícia da elaboração de orçamento de capital e de sua submissão à assembléia, como exigido pela lei. Com relação à "Reserva Especial", destacou-se que a irregularidade seria patente, à medida que tal reserva não gozava de previsão estatutária, não atendendo, portanto, ao art. 194 da Lei nº 6.404/76. (Parágrafo 11 do RA/CVM/SEP/GEA-4/N°072/06)
10. Em 23.05.05, a SEP solicitou a manifestação da Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM quanto à possibilidade de se apurar responsabilidades pelas possíveis irregularidades detectadas, tendo em vista a legislação acerca da prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal(3), assim como quanto à juridicidade do art. 25, parágrafo único, do Estatuto Social da Companhia, acrescentado na AGE de 31.10.02. (Parágrafos 21 e 22 do RA/CVM/SEP/GEA-4/N°072/06)
11. Em atenção à solicitação da SEP, em 21.07.05 a PFE/CVM elaborou o MEMO/PFE-CVM/GJU-2/Nº154/05, concluindo que os controladores e administradores da Companhia que permaneceram inertes frente à existência de reserva irregular poderiam ser responsabilizados por tal proceder até a completa extinção da reserva, independentemente da prescrição do ato de destinação de valores para a mesma ter ocorrido em 1994, pois a retenção de resultado, muito embora iniciada em 1994, teria violado, precipuamente e enquanto existiu, o disposto no art. 109, I, da Lei nº 6.404/76, não tendo ultrapassado o qüinqüênio previsto na legislação administrativa. Com relação à juridicidade do art. 25, parágrafo único, do Estatuto Social da Companhia, entendeu a Procuradoria que a previsão estatutária estaria em desacordo com a legislação aplicável (art. 94, II, da Lei nº 6.404/76), por não terem sido fixados critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos a serem destinados à sua constituição. (Parágrafo 23 do RA/CVM/SEP/GEA-4/N°072/06)
Da evidenciação da destinação do prejuízo do exercício de 2002
12. A partir da análise das Demonstrações Financeiras da Companhia referentes ao exercício social findo em 31.12.02, a SEP detectou que a destinação do Resultado do Exercício não contemplava a decisão tomada na AGO de 08.04.03, que deliberou pela amortização do prejuízo de 2002. (Parágrafos 12 e 13 do RA/CVM/SEP/GEA-4/N°072/06)
13. Observou a área técnica que no Patrimônio Líquido e na Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido – DEMUT restavam concomitantemente reservas de lucros e prejuízo acumulado, contrariando a decisão da aludida assembléia e do parágrafo único do artigo 189 da Lei das S.A. Verificou-se ainda que a destinação do prejuízo de 2002 foi evidenciada somente nas Demonstrações Financeiras de 2003 como ajuste de exercícios anteriores. (Parágrafos 13 e 14 do RA/CVM/SEP/GEA-4/N°072/06)
14. Uma vez instada a se manifestar sobre a matéria, a Companhia apresentou resposta nos termos relatados no parágrafo 16 do RA/CVM/SEP/GEA-4/N°072/06 (fls. 625/626).
Das Demonstrações Financeiras de 31.12.04
15. Segundo informado pela Companhia em suas Demonstrações Financeiras referentes ao exercício social findo em 31.12.04, a mesma pretendia distribuir o Lucro Líquido de R$ 749.000,00, acrescido do valor da Reserva de Reavaliação realizada no exercício, no valor de R$ 379.937,00, da seguinte forma: (i) R$ 38.000,00 para a Reserva Legal; (ii) R$ 273.000,00 para o pagamento de dividendos; (iii) R$ 285.000,00 para Reserva de Investimentos e Capital de Giro; e (iv) R$ 534.000,00 para Reserva para Aumento de Capital. (Parágrafo 17 do RA/CVM/SEP/GEA-4/N°072/06)
16. Diante disso, em 23.05.05 a SEP requisitou à Companhia o envio de cópia da ata da AGO/E de 28.04.05, bem como justificativa da retenção de parcela do resultado do exercício de 2004, com o envio do orçamento de capital, se fosse o caso. Consoante requerido, a Companhia enviou a cópia da ata da citada AGO/E, informando, ademais, que a "retenção da parcela do resultado de 2004, tem como fundamento o artigo 25 e seu parágrafo único do Estatuto Social". Nesse tocante, contudo, observou a SEP que a Companhia não enviara anexo à sua resposta qualquer orçamento de capital que tivesse justificado a referida retenção. (Parágrafos 18 a 20 do RA/CVM/SEP/GEA-4/N°072/06)
Das Irregularidades Detectadas
17. Face ao exposto, a SEP identificou, em suma, as irregularidades abaixo, as quais seriam objeto de Termo de Acusação eventualmente formulado pela área técnica: (Parágrafo 32 do RA/CVM/SEP/GEA-4/N°072/06 e parágrafo 3º do RA/CVM/SEP/GEA-4/N°060/08)
a) Exercícios Sociais de 1997, 1998, 1999, 2000 e 2001 – aprovação de Demonstrações Financeiras contendo as Reservas "Especial" e "para Investimentos e Capital de Giro", sem a elaboração de orçamento de capital (artigo 196 da Lei das S.A). Nos anos de 1997, 1998, 2000 e 2001 foi aprovada a destinação de parte do resultado do exercício para aumento da "Reserva Especial";
b) Exercício Social de 2002 - elaboração de Demonstrações Financeiras sem a absorção das reservas de lucros pelos prejuízos acumulados (parágrafo único do artigo 189 da Lei das S.A.);
c) Exercício Social de 2004 - aprovação de Demonstrações Financeiras destinando parte do resultado do exercício para a "Reserva para Investimento e Capital de Giro" e de "Reserva para Aumento de Capital" sem a apresentação de orçamento de capital (artigo 196 da Lei das S.A.).
18. Nos termos da legislação aplicável à matéria, em 14.06.06 a SEP solicitou a manifestação dos controladores e dos administradores da Companhia à época dos fatos, conforme Ofícios acostados às fls. 539 a 558 dos autos.
19. Ao se manifestarem, ainda em 2006, os administradores apresentaram propostas de celebração de Termo de Compromisso, em que se comprometiam individualmente a, na qualidade de administrador ou acionista, fazer com que ditas reservas fossem eliminadas no exercício de 2006, bem como zelar que as mesmas não fossem mais constituídas. Obrigavam-se ainda a, na qualidade de administrador ou acionista de companhia aberta, gestionar no sentido de que as reservas a serem constituídas fossem apenas aquelas que se encontram nos arts. 193 a 200 da Lei nº 6.404/76 ou que estejam bem disciplinadas nos Estatutos Sociais, na forma do artigo 194 da Lei das S/A.
20. Ao analisar os aspectos legais das propostas apresentadas, a PFE/CVM concluiu pelo não atendimento às exigências previstas no art. 11 da Lei nº 6.385/76, especialmente ante a manutenção de previsão, no estatuto da Companhia, de reserva de lucros sem o atendimento à exigência prevista no art. 194, inciso II, da Lei nº 6.404/76, nos seguintes e principais termos: (MEMO/CVM-PGE/GJU-1/Nº 103/07, de 07.03.07, às fls.635/643)
"12. Cumpre tratar da cessação da atividade ou atos considerados ilícitos e da correção das irregularidades. A este respeito, por meio de correspondência de 07 de dezembro de 2006, a TÊXTIL RENAUX encaminhou a esta autarquia federal cópia da ata de reunião extraordinária do Conselho de Administração daquela companhia aberta, realizada em 13 de novembro de 2006, na qual se deliberou ‘[..,] a Reserva para Investimentos e Capital de Giro, seja absorvida pelo vultoso prejuízo existente, no balanço a que se encerra em 31/12/2004, com o que entendemos cumprido o item II do artigo 7° da Deliberação n° 390, de 08 de maio de 2001’ (documento anexo).
13. Não se pode concordar com tal assertiva. Nos termos do voto da lavra do Ilustre Diretor WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO, voto condutor da decisão do Colegiado da CVM (COL) que negou provimento ao recurso administrativo interposto pela TÊXTIL RENAUX (fls. 111/127 dos autos em epígrafe), observa-se que a SEP, na análise das demonstrações financeiras da referida companhia aberta relativas ao exercício social de 2001, identificou a existência de duas reservas de lucros, denominadas ‘Reserva Especial’ e ‘Reserva para Investimentos e Capital de Giro’, constituídas de forma irregular (fl. 115).
...
17. Assim, cumpre destacar a manutenção, no Estatuto da companhia aberta em referência, de previsão de reserva em violação ao disposto no inciso II do art. 194 da Lei n° 6.404/76. Ainda, cumpre destacar a manutenção de saldo na referida reserva, mesmo após a identificação da violação ao dispositivo legal pela CVM.
18. A aprovação de proposta em reunião do Conselho de Administração da companhia aberta para que o referido saldo seja destinado à absorção de prejuízos não tem o condão de corrigir integralmente a aludida violação aos dispositivos da Lei n° 6.404/76, que tem por objetivo tutelar o direito essencial do acionista à participação nos lucros.
19. Com efeito, o exercício abusivo do poder de controle em tela não se restringe à manutenção de saldo na aludida reserva e a seu conseqüente reflexo nas demonstrações financeiras, mas se cinge também na manutenção de sua previsão no estatuto da companhia aberta sem o atendimento da exigência legal constantes do inciso II do art. 194 da Lei n° 6.404/76.
20. Assim, apesar de constar das propostas sob análise: ‘[...] gestionar no sentido de que as reservas a serem constituídas sejam apenas aquelas que se encontram nos artigos 193 a 200, da Lei n° 6404/76 [...]’ (grifei), é imprescindível que a reserva estatutária acima mencionada, prevista no estatuto social em vigência, atenda às exigências legais indicadas.
21. Desta feita, sem a devida alteração no estatuto da companhia aberta para sua adstrição ao referido dispositivo legal, não se pode afirmar pelo atendimento dos requisitos da cessação dos atos considerados ilícitos pela CVM, necessários à celebração do termo de compromisso.
22. É necessário tratar do segundo requisito legal para a celebração do termo de compromisso, qual seja, a correção das irregularidades, inclusive com indenização dos prejuízos.
23. A este respeito, afirmam os proponentes: ‘CONSIDERANDO que os atos supostamente ilegais não trouxeram prejuízos a qualquer pessoa, física ou jurídica. [...]’.
24. Conforme explicitado nas manifestações da área técnica da CVM, do COL e da PFE acima transcritas, e em outras, acostadas ao presente processo administrativo, a constituição e a manutenção de reserva estatutária, bem como a retenção de lucros, ambas sem atendimento às exigências legais, e os demais fatos objeto de apuração pela SEP são passíveis de configurar exercício abusivo de poder de controle. São fatos que afetaram diretamente a participação dos acionistas nos lucros sociais, direito essencial previsto, principalmente, no art. 109, inciso I, da Lei n° 6.404/76.
25. Ainda, as condutas dos proponentes, objeto da apuração pela SEP, violaram o direito do acionista à informação, instrumental ao exercício de seu direito à participação nos lucros sociais no caso em tela.
26. De fato, a ausência de ‘critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à sua constituição’ na previsão estatutária da aludida reserva de lucros, bem como a retenção de lucros sem orçamento elaborado e aprovado nos termos do art. 196 da Lei n° 6.404/76, retiram do acionista a possibilidade de ciência sobre a real situação financeira da companhia aberta, a destinação de seus resultados e o cálculo dos lucros a serem distribuídos. O fato das aludidas reserva e retenção de lucros em violação à lei terem sido refletidas nas demonstrações financeiras - providência de todo necessária apenas atesta as referidas irregularidades.
27. Assim, ante a violação ao direito dos acionistas à participação nos lucros e à informação, há que se reconhecer a existência de prejuízos causados a investidores².
28. Mas não é só. A hipótese de exercício abusivo do poder de controle aludido nos presentes autos é apta a causar dano ao próprio mercado de valores mobiliários.
29. Com efeito, a proteção dos investidores contra a ausência ou deficiência de divulgação de informações ou a divulgação de informações de má qualidade, bem como contra atos em violação à lei e fraudes perpetradas por administradores e acionistas controladores é essencial à eficiência do mercado de valores mobiliários, por permitir que as companhias emissoras obtenham preço justo por suas ações, aumentar a qualidade média das ações emitidas e estimular que companhias honestas emitam ações, criando-se o que a doutrina denomina 'círculo virtuoso', em oposição ao 'equilíbrio das maças podres'³.
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31. No caso em tela, trata-se de previsão, constituição e manutenção de reserva de lucros estatutária, bem como de retenção de lucros, ambas sem o devido atendimento aos dispositivos legais. A previsão estatuária em questão permanece contrária ao disposto no inciso II do art. 194 da Lei n° 6.404/76, mesmo após a indicação deste fato pelas áreas técnicas da CVM (fls. 318, 324/327 e, especialmente, fls. 627/628 dos autos).
32. Há que se reconhecer, assim, que os fatos apurados pela SEP causaram danos aos acionistas minoritários e também ao mercado de valores mobiliários, sem que se vislumbre, do teor das propostas de termo de compromisso ora em análise, a reparação dos prejuízos."
21. Em 23.06.08, tendo em vista o exposto acima e o tempo transcorrido desde a propositura dos Termos de Compromisso, solicitou-se à SEP que informasse sobre eventual correção das irregularidades detectadas, para fins de subsidiar o exame pelo Comitê de Termo de Compromisso. Em sua manifestação, consubstanciada no RA/CVM/SEP/GEA-4/N°060/08 (às fls. 650/655), a área técnica analisou a evolução das reservas irregulares da Companhia, nos termos a seguir reproduzidos:
"4- No exercício social de 2002, a Companhia apurou um prejuízo líquido de R$ 24.095.000,00. Esse prejuízo absorveu apenas R$ 390.000,00 da Reserva de Investimentos e Capital de Giro, contrariando o disposto no parágrafo único do artigo 189 da Lei das S.A.
5- No exercício social de 2003, a companhia apurou um prejuízo líquido de R$ 3.571.000,00. Do total de prejuízos acumulados (R$ 27.666.000,00), a Companhia absorveu a totalidade das Reservas de Lucro, incluindo as Reservas de Investimentos e Capital de Giro e a Reserva Especial.
6- Durante o exercício social de 2004, a Companhia aprovou, em 29.03.04, uma redução do capital social no valor de R$16.882.000,00, absorvendo a totalidade dos prejuízos acumulados, em conformidade com o artigo 173 da Lei das S.A. No fim do exercício, a Têxtil Renauxview apurou um lucro líquido de R$ 749.000,00, e realizou parte da reserva de reavaliação (R$ 381.000,00). Com base nesses valores, a Companhia distribuiu dividendos no valor de R$ 273.000,00 e destinou recursos de forma irregular (conforme comentado no §3, ‘d’, retro) para a Reserva para Aumento de Capital e para a Reserva de Investimentos e Capital de Giro.
7- No exercício social de 2005 a Companhia apurou prejuízo líquido no valor de R$ 69.020.000,00. Toda a Reserva para Investimentos e Capital de Giro foi absorvida, mas a Companhia manteve intacta a Reserva para Aumento de Capital, contrariando o disposto no parágrafo único do artigo 189 da Lei das S.A.
8- Nos exercícios sociais de 2006 e 2007, a Companhia apurou prejuízo líquido no valor de R$ 36.908.000,00 e R$ 29.284.000,00, respectivamente. Contudo, a Reserva para Aumento de Capital não foi absorvida.
9- Assim sendo, podemos concluir que prejuízos apurados durante os exercícios sociais de 2002 e 2003 absorveram a totalidade das Reservas ‘Especial’ e ‘Para Investimentos e Capital de Giro’, mencionadas no §3º, ‘a’, retro.
10- Contudo, em 2005, o prejuízo líquido do exercício absorveu apenas a Reserva para Investimentos e Capital de Giro, permanecendo o saldo da Reserva para Aumento de Capital - não obstante a incidência de prejuízos acumulados nos exercícios de 2006 e 2007 - até o presente momento. Este fato, em nossa opinião, contraria o parágrafo único do artigo 189 da Lei das S.A."
22. Adicionalmente, a SEP observou que a partir do exercício de 2004 a composição acionária da Companhia sofreu alterações com relação aos acionistas controladores, bem como que os proponentes deixaram de integrar a administração da Companhia a partir do exercício social de 2005. (parágrafos 14 e 15 do RA/CVM/SEP/GEA-4/N°060/08)
23. Em reunião de 30.09.08, o Colegiado rejeitou as propostas apresentadas, em linha com opinião exarada pelo Comitê de Termo de Compromisso. Em seu parecer, o Comitê manifestou o entendimento de que as propostas a princípio seriam inexequíveis, visto que, diante das informações prestadas pela SEP, ao menos aparentemente, os proponentes não mais teriam qualquer ingerência nos negócios sociais da Companhia. Além disso, as propostas não contemplavam qualquer obrigação de indenização dos danos difusos causados ao mercado de valores mobiliários (em razão do descumprimento das regras aplicáveis), em linha com manifestação da PFE/CVM em casos dessa natureza.
24. Em 26.05.09, foi protocolada nova proposta de Termo de Compromisso pelo Sr. Gilberto Renaux, na qual se compromete a: i) não mais aprovar DF’s com qualquer tipo de constituição, destinação ou aumento de reservas sem elaboração de orçamento de capital; ii) em caso de futura convocação para ser conselheiro de qualquer outra companhia de capital aberto, a não mais fazer tal aprovação, bem como para orientar que não as façam; iii) pagar à CVM a quantia de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), a ser utilizada segundo seu exclusivo critério e conveniência.
25. Consoante faculta o §4º do art. 8º da Deliberação CVM nº 390/01, em reunião realizada em 16.06.09, o Comitê decidiu negociar com o proponente as condições da nova proposta de Termo de Compromisso, nos seguintes termos:
"O Comitê concluiu que a proposta merece ser aperfeiçoada para a melhor adequação a esse tipo de solução consensual do processo administrativo, por se mostrar flagrantemente desproporcional à gravidade das irregularidades apontadas, considerando a realidade fática manifestada nos autos, sem adentrar em argumentos de defesa, por inoportuno nesta fase processual.
Diante das características que permeiam o caso concreto, em especial a natureza das irregularidades apontadas, o Comitê vislumbra que a proposta apresentada deve ser aprimorada, de sorte a contemplar obrigação que mais se ajuste à finalidade preventiva do instituto de que se cuida.
Deste modo, o Comitê entende que, em linha com orientação do Colegiado, o proponente deve assumir compromisso tido como suficiente para fins de inibir a prática de condutas assemelhadas, sugerindo-se no caso em tela obrigação pecuniária da ordem de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), observando que o prazo praticado em compromissos dessa natureza é de 10 (dez) dias, a contar da publicação do Termo de Compromisso no Diário Oficial da União.
Isto posto, o Comitê assinala o prazo de 10 (dez) dias úteis para que o proponente apresente suas considerações e, conforme o caso, adite a proposta apresentada, ocasião em que será encerrada a fase de negociação de que trata o §4º do art. 8º da Deliberação CVM nº 390/01, com o conseqüente encaminhamento de parecer ao Colegiado."
26. Em resposta, o Sr. Gilberto Renaux ofertou o valor de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais), o qual, no seu entender, seria mais do que suficiente para inibir a prática de condutas assemelhadas. Ademais, reafirmou os seguintes compromissos: i) não mais aprovar DF’s com qualquer tipo de constituição, destinação ou aumento de reservas sem elaboração de orçamento de capital; e ii) em caso de futura convocação para ser conselheiro de qualquer outra companhia de capital aberto, a não mais fazer tal aprovação, bem como para orientar que não as façam. (fls. 716/717)
FUNDAMENTOS
27. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76, estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado ou acusado assinar Termo de Compromisso, obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.
28. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta, apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo ao Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.
29. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.
30. No caso, em que pese o proponente ter melhorado a proposta pecuniária em relação à apresentada anteriormente, verifica-se que a mesma continua aquém da sugerida pelo Comitê e considerada como suficiente para desestimular a prática de condutas semelhantes. Além do mais, não haveria nenhum ganho administrativo na medida em que o processo não seria encerrado, uma vez que envolve a participação de outros administradores.
31. Desta forma, o Comitê entende que a aceitação da proposta apresentada não se afigura conveniente nem oportuna, razão pela qual propõe a sua rejeição.
CONCLUSÃO
32. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada por Gilberto Renaux.
Rio de Janeiro, 01 de julho de 2009
Roberto Tadeu Antunes Fernandes Superintendente Geral | |
Waldir de Jesus Nobre Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários | Fábio Eduardo Galvão F.Costa Superintendente de Processos Sancionadores |
Mário Luiz Lemos Superintendente de Fiscalização Externa | Ronaldo Cândido da Silva Gerente de Normas de Auditoria |
(1)"Artigo 25º - O lucro líquido, efetuadas as deduções previstas em lei, terão o destino que lhe atribuir a assembléia geral ordinária por proposta da diretoria, ouvido o conselho de administração.
...
Artigo 27º - Por proposta dos órgãos de administração, poderá a assembléia geral destinar parte do lucro líquido à formação ou reforço de reservas, bem assim, conceder uma subvenção à Sociedade Cultural e Beneficente Cônsul Carlos Renaux, para fins humanitários e culturais."
(2)"Art. 194. O estatuto poderá criar reservas desde que, para cada uma:
I - indique, de modo preciso e completo, a sua finalidade;
II - fixe os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à sua constituição; e
III - estabeleça o limite máximo da reserva."
(3)A SEP aventou a possibilidade da incidência da prescrição da pretensão punitiva da CVM quanto à irregularidade detectada, tendo em vista notadamente que o saldo da reserva em questão permaneceu inalterado desde 31.12.94, referindo-se, portanto, a destinação de resultado de exercícios anteriores ao de 1994.