Comissão de Valores Mobiliários

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Tue Jun 13 16:23:00 BRT 2017

Colegiado condena acusados por insider trading

Sessões suspensas por pedido de vista foram retomadas neste dia 13

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) julgou, em 13/6/2017, os seguintes acusados:

1. Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2013/13172: Eike Fuhrken Batista (na qualidade de acionista controlador e presidente do conselho de administração da OSX Brasil S.A. à época dos fatos)

2. Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/10290: Frank Zietolie e Juvenil Antônio Zietolie (na qualidade de administradores da Unicasa Indústria de Móveis S.A.)

 

Conheça os casos e os resultados

1. O Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2013/13172 foi instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas (SEP) para apurar a responsabilidade de Eike Fuhrken Batista pela eventual utilização de informações privilegiadas, na qualidade de acionista controlador e presidente do conselho de administração da OSX Brasil S.A., na negociação de ações de emissão da própria Companhia (infração ao art. 155, §1º, da Lei 6.404/76, e ao art. 13 da Instrução CVM 358).

O julgamento desse Processo foi iniciado em 25/4/2017, quando, após pedido de vista realizado pelo Diretor Pablo Renteria, a sessão foi suspensa.

Reiniciado o julgamento em 13/6/2017, o Diretor Pablo Renteria concordou com o relator quanto ao fato de ser incontroverso que quatro dias antes da venda, no dia 15/4/2013, o acusado, então presidente do conselho de administração, teve acesso à minuta do novo plano de negócios da Companhia, que seria divulgado ao mercado em 17/5/2013.

Pablo afirmou que a questão principal a ser enfrentada no caso seria o argumento levantado pela defesa de que as alienações teriam sido realizadas pelo acusado com vistas a cumprir o Regulamento de Listagem do Novo Mercado, notadamente a regra que estabelece um percentual mínimo de ações em circulação (free float).

O Diretor passou, então, a abordar os elementos de caracterização da infração de insider trading, quais sejam (i) o conhecimento de informação privilegiada e (ii) a negociação com a intenção de tirar proveito para si ou para outrem. Nessa direção, tratou de alguns casos julgados pela Autarquia nos quais se discutiu a prática de tal infração, concluindo que a questão relativa à presença ou ausência do elemento intencional resolve-se no plano dos fatos. Ainda adicionou que é tarefa do julgador ponderar se as provas apresentadas contra a presunção indicam, de maneira inequívoca, que a finalidade do acusado, ao negociar, foi outra que não a de obter vantagem indevida.

Para o Diretor, haveria razões suficientes para entender que a revelação do estágio da revisão do plano de negócios da OSX poderia, de fato, ser prejudicial. Segundo Pablo Renteria, contudo, as circunstâncias do caso afastam a afirmação de que o acusado tenha ardilosamente se aproveitado do vencimento da obrigação de recompor o free float para utilizar a informação privilegiada.

Na visão de Pablo Renteria, a conduta do acusado não é típica daquele que busca auferir vantagem indevida, abusando das informações privilegiadas obtidas em razão da posição de controlador.

Segundo o Diretor, se a intenção de Eike Batista fosse negociar para evitar perdas, dele se esperaria a venda de ações dentro do prazo originalmente estipulado e não a solicitação de prorrogação para postergar o reenquadramento para o segundo semestre do ano seguinte. Como destacou Pablo, ao invés de vender tão logo tenha tomado conhecimento do indeferimento da prorrogação, o acusado aguardou por mais 30 dias o vencimento do termo e, só nesse período, a cotação caiu, perdendo 45% de seu valor.

Por fim, o Diretor concluiu que as provas dos autos seriam suficientemente fortes para evidenciar que a venda de ações realizada pelo acusado não foi motivada pelo intuito de obter vantagem indevida. Dessa forma, votou pela absolvição de Eike Batista da acusação formulada (de infração ao art. 155, § 1º, da Lei 6.404/76, e ao art. 13, caput, da Instrução CVM 358).

 

O Diretor Relator Henrique Machado, após voto do Diretor Pablo Renteria, ressaltou a recente edição da Medida Provisória 784, editada em 7/6/2017, que dispõe sobre o processo administrativo sancionador na esfera de atuação do Banco Central e da Comissão de Valores Mobiliários. O Relator indicou seu entendimento quanto à irretroatividade da nova disciplina normativa, aplicando-se ao processo administrativo sancionador a garantia constitucional de irretroatividade da lei mais gravosa (art. 5º, inciso VL, da Constituição Federal). Com efeito, a regra geral é a aplicação da norma vigente à época dos fatos que regula, tempus regit actum, restringindo-se a retroatividade da Lei aos casos em que, necessariamente, beneficia a condição do acusado.

Nesses termos, o Diretor Henrique Machado reiterou os fundamentos da dosimetria da pena contidos no voto proferido na sessão de julgamento de 25/4/2017, que retratam a interpretação da redação então vigente do art. 11, da Lei 6.385/76, à luz dos precedentes do Colegiado da CVM, da doutrina e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

 

O Presidente Leonardo Pereira, por sua vez, ponderou inicialmente que, pelo fato de o acusado se tratar de insider primário (controlador/administrador), em linha com os precedentes do Colegiado e o arts. 155, da Lei 6.404/76, e 13, da Instrução CVM 358, haveria contra ele uma presunção relativa de que a negociação ocorreu na posse da informação privilegiada e com a finalidade de obter vantagem indevida.

Leonardo Pereira ponderou que caberia ao acusado elidir essa presunção. Como não haveria dúvidas de que o acusado detinha, em 19/4/2013, informação relevante não divulgada ao mercado, Pereira salientou que o acusado deveria demonstrar que seu comportamento não foi motivado, em nenhuma medida, pela finalidade de auferir vantagem indevida (seja ela um lucro ou uma perda evitada).

Nessa direção, o Presidente pontuou que os argumentos do acusado foram incapazes de lhe convencer que a opção de alienar as ações da Companhia, em 19/4/2013, não tenha considerado o prejuízo a ser evitado. Para isso, Pereira observou que o acusado tinha ciência do prognóstico ruim da Companhia (que só seria divulgado ao mercado em 17/5/2013), sabendo que era altamente provável que, com a divulgação, a cotação do papel seria depreciada, causando-lhe maiores prejuízos.

O Presidente Leonardo Pereira também afastou o argumento do acusado quanto à determinação, da então BM&FBOVESPA (agora B3), de recompor o free float. Para Pereira, não obstante essa questão, o fato era que, no caso, subsistiu uma assimetria informacional, de modo que, em 19/4/2013, o mercado não negociou nas mesmas bases informacionais que o acusado.

Por fim, quanto à dosimetria da penalidade a ser aplicada, Leonardo reforçou seu entendimento quanto à impossibilidade de cumulação das penalidades previstas na Lei 6.385/76, conforme a redação vigente à época dos fatos.

Assim, embora tenha destacado que a aplicação cumulada de sanções, prevista na recente alteração da Lei 6.385/76 (por meio da Medida Provisória nº 784/2017), permite uma atuação mais efetiva e proporcional na repressão a ilícitos, o Presidente consignou o seu entendimento de que a novação legislativa em questão não poderia retroagir para o presente caso, em que seria aplicável a Lei 6.385 vigente à época dos fatos, que não comportava a cumulação.

Por tudo isso, e em linha com precedentes recentes da Autarquia em casos análogos, o Presidente Leonardo Pereira votou pela condenação do acusado à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 21.013.228,00 (equivalente a duas vezes o montante da perda evitada).

 

Diante do exposto, o Colegiado da CVM decidiu, por maioria, condenar o acusado Eike Fuhrken Batista a pena de multa no valor de R$ 21.013.228,00, por infração ao art. 155, §1º, da Lei 6.404/76 e art. 13 da Instrução CVM 358.


 

2. O Processo Administrativo Sancionador CVM RJ2014/10290 foi instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas (SEP), para apurar a responsabilidade de Frank Zietolie e Juvenil Antônio Zietolie, administradores da Unicasa Indústria de Móveis S.A., pela suposta negociação de ações da Companhia com posse de informação sigilosa ainda não divulgada ao mercado (infração ao disposto no art. 155, §1º, da Lei 6.404/76, combinado com o art. 13, caput, da Instrução CVM 358).

O julgamento deste Processo foi iniciado em 9/5/2017, quando, após pedido de vista pelo Diretor Pablo Renteria, a sessão foi suspensa.

Reiniciado o julgamento na sessão de 13/6/2017, Pablo recordou que os administradores haviam elevado suas respectivas participações acionárias na companhia no período que antecedeu a divulgação do fato relevante em 16/12/2013.

O Diretor enfatizou que a infração ao disposto nos parágrafos 1º e 4º do art. 155 da Lei 6.404/76 é configurada quando estão presentes dois elementos: (i) conhecimento de uma informação privilegiada (isto é, relevante ainda não divulgada ao público); e (ii) negociação de valores mobiliários com o fim de tirar proveito dela para si ou para outrem.

Tendo em vista que as operações foram realizadas por administradores da companhia, Pablo Renteria ponderou que há uma presunção de configuração da prática de insider trading, conforme preconiza o art. 13, caput, da Instrução CVM 358. Além disso, Pablo destacou que o entendimento consolidado da Autarquia é de que uma relação estreita mantida com a companhia seria suficiente para a dita presunção.

Adicionalmente, Pablo salientou que, nesses casos de presunções reconhecidas em norma, seria comum verificar a motivação em si, quando não se tratar das exclusões prescritas nos parágrafos 6º e 7º do art. 13 da Instrução CVM 358. Assim, segundo o Diretor, seria admitida prova em contrário, cabendo ao acusado trazer aos autos um conjunto probatório robusto e capaz de evidenciar que não tinha conhecimento da informação privilegiada ou não tinha a intenção de obter vantagem. Neste ponto, Pablo relembrou diversos julgados, em que a negociação, de posse de informação privilegiada, não foi realizada com o intuito de obter vantagem indevida.

No presente caso, Pablo concordou com o Diretor Relator que os argumentos apresentados pela defesa não são suficientes para afastar a presunção, já que a alegação de que as aquisições visaram reafirmar junto ao público a confiança dos controladores na companhia não se mostra convincente. Na mesma linha, também concordou com a conclusão do Diretor Relator de que a única compra realizada por Juvenil Zietolie, após a divulgação do fato relevante, não é, por si só, suficiente para reverter a presunção que pesa sobre ele.

Pelas razões expostas, Pablo Renteria entendeu que restou configurada a infração, por parte dos acusados, ao disposto no art. 155, §1º, da Lei 6.404/76, combinado com o art. 13, caput, da Instrução CVM 358. Quanto à dosimetria das penalidades, acompanhou o Diretor Gustavo Borba e votou pela aplicação de multa individual no valor de R$ 200.000,00 para Frank Zietolie e Juvenil Antônio Zietolie.

 

O Presidente Leonardo Pereira também propôs a condenação dos acusados, destacando que os acusados não teriam conseguido afastar a presunção relativa de que eles teriam conhecimento da informação e que negociaram com o intuito de obter vantagem indevida. Em seu voto, Leonardo ainda consignou seu entendimento sobre: (i) a interpretação de determinados elementos do caso à luz da Lei 6.404/76 e da Instrução CVM 358; e (ii) a dosimetria adotada para definição das penalidades.

Inicialmente, Pereira observou que as renegociações de dívida em geral (como a adesão ao REFIS), citadas no rol exemplificativo do art. 2º da Instrução 358, podem sim influenciar as decisões de investidores, sendo passíveis de divulgação via Fato Relevante. Não obstante, destacou que isso dependerá das circunstâncias do caso (como montantes envolvidos, características da companhia e contexto econômico), que podem afetar a probabilidade de o evento influir de modo ponderável na cotação das ações ou decisões dos investidores. Assim, o Presidente consignou que a adesão ao REFIS poderá ou não ser objeto de divulgação por meio de Fato Relevante, a depender de uma avaliação ponderada e responsável da administração.

Leonardo Pereira também discordou do entendimento do Relator, afirmando que, no caso, não seria possível concluir com certeza que já em 12/11/2013, quando os acusados receberam documentação recomendando a adesão ao REFIS, que a adesão já havia sido de fato decidida. 

Entretanto, Pereira ponderou que pela contundência das recomendações, era razoável admitir que os acusados já estavam cientes da alta probabilidade de a companhia aderir ao REFIS (o que só seria divulgado ao mercado após mais de um mês), de sorte que isso já seria o bastante a indicar quês teriam informação privilegiada desde aquela data.

Por fim, quanto à dosimetria, Pereira salientou inicialmente sua visão de que apenas com a edição da Medida Provisória 784/2017 (que alterou a Lei 6.385/76), passou a ser possível a aplicação cumulada de penalidades. Nessa linha, e também considerando as circunstâncias atenuantes que pesariam a favor dos acusados (primariedade e ausência de benefício financeiro), Leonardo Pereira acompanhou os Diretores Gustavo Borba e Pablo Renteria votando pela condenação dos acusados à pena de multa no valor de R$ 200.000,00 cada.

 

Diante do exposto, o Colegiado da CVM decidiu, por unanimidade, condenar os acusados Frank Zietolie e Juvenil Antônio Zietolie pela infração ao disposto no art. 155, §1º, da Lei 6.404/76, combinado com o art. 13, caput, da Instrução CVM 358. Com relação à dosimetria da pena, prevaleceu, por maioria, o voto pela aplicação de multa no valor de R$ 200.000,00 cada um.  

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