Comissão de Valores Mobiliários

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ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 42 DE 05.11.2019

Participantes

·   MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE
·   CARLOS ALBERTO REBELLO SOBRINHO – DIRETOR
·   HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA – DIRETOR
·   GUSTAVO MACHADO GONZALEZ – DIRETOR
·   FLÁVIA MARTINS SANT’ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA

Outras Informações

- Ata divulgada no site em 05.12.2019, exceto:

- Decisão referente ao Proc. SEI 19957.004658/2019-38 (Reg. nº 1464/19) divulgada no site em 06.11.2019.
 

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS SEI 19957.007841/2016-42

Reg. nº 0633/17
Relator: DHM

Trata-se de proposta de termo de compromisso (“Proposta”) apresentada, nos termos dos artigos 80, 81, 82, I e II, e 84 da Instrução CVM nº 607/2019, por JG Petrochem Participações Ltda. (“JG”), Nelson Sequeiros Rodrigues Tanure (“Nelson Tanure”) e Nelson de Queiroz Sequeiros Tanure (“Nelson de Queiroz” e, em conjunto, “Proponentes”), no âmbito do processo administrativo sancionador no qual são acusados pela Superintendência de Relações com Empresas (“SEP” ou “Acusação”) de serem potencialmente responsáveis por (i) negociar ações da Petro Rio S.A. (“Petro Rio” ou “Companhia”), no período de 23.09 a 24.10.2014, supostamente de posse de informações privilegiadas relacionadas à emissão privada de debêntures conversíveis em ações (“Debêntures”) da Companhia, em infração ao art. 155, §4º, da Lei nº 6.404, combinado com o art. 13, caput, da Instrução CVM nº 358/2002; e (ii) não realizar a comunicação referente à redução de participação acionária, em possível infração ao disposto no art. 12, §4º, da Instrução CVM nº 358/02.


Em sua peça acusatória, a SEP ressaltou que, de acordo com a fórmula utilizada para fixar o preço de conversão das Debêntures, quanto menor fosse o preço de conversão, maior seria a quantidade de ações recebidas pelo debenturista. Essa dinâmica causaria a diluição dos acionistas da Companhia e asseguraria ao debenturista a inexistência de um cenário adverso para o seu investimento.


A Acusação enfatizou que informações sobre a emissão teriam circulado pelo menos desde 23.09.2014 na Companhia e que, poucas semanas depois, a JG teria iniciado seu movimento de desinvestimento, tendo reduzido sua participação na Petro Rio de 18% para 10,4% entre o início dos estudos e a divulgação ao mercado da emissão das Debêntures e, neste processo, teria potencialmente incorrido em falha na divulgação de informações, em possível infração ao disposto no art. 12, §4º, da Instrução CVM nº 358/02.


No tocante à autoria, apesar de Nelson Tanure não ter confirmado ser controlador da JG, a SEP considerou incontroversa a sua atuação à frente dessa sociedade, de modo que não caberia a alegação de que não teria obtido benefício em nome próprio com os negócios feitos pela JG. Por seu turno, Nelson Queiroz constaria dos registros do SERPRO como diretor responsável pela JG Petrochem e de fichas cadastrais de corretoras como pessoa autorizada a emitir ordens, elementos que permitiriam concluir pelo seu envolvimento e responsabilidade pela infração apurada.


Após a intimação dos acusados e apresentação de defesas o processo foi distribuído por sorteio para a relatoria do Diretor Henrique Machado e, em 11.09.19, foi apresentada proposta de termo de compromisso consistente no pagamento de R$8.000.000,00 (oito milhões de reais) pela acusação de insider trading rateados da seguinte forma: (a) R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais) a serem pagos pela JG; e (b) R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) a serem pagos por Nelson Tanure e (c) R$1,5 milhões (um milhão e quinhentos mil reais) a serem pagos por Nelson de Queiroz Tanure. A JG também propôs pagar R$200.000,00 (duzentos mil reais) pela acusação de violar o 12, §4º, da Instrução CVM nº 358/02.


Em virtude do disposto no art. 84, §1º, da Instrução CVM nº 607/19, a Procuradoria Federal Especializada da CVM (“PFE”) apreciou os aspectos legais da proposta, tendo opinado pela inexistência de óbice legais à celebração do acordo, haja vista que: (i) não haveria, considerando as apurações, indícios de continuidade infracional a impedir a celebração do acordo; e (ii) não se vislumbraria “a ocorrência de prejuízos mensuráveis, com possível identificação dos investidores lesados, à luz das conclusões do Termo de Acusação apresentado pela SEP, a desautorizar a celebração do compromisso mediante a formulação de proposta indenizatória exclusivamente à CVM”, destacando que a análise sobre a suficiência do valor apresentado para fins de termo de compromisso recairia sobre o Colegiado da CVM.


Ao analisar a proposta, à luz do art. 86 da Instrução CVM nº 607/19, o Relator destacou, quanto à conveniência e oportunidade de sua aceitação, que o Colegiado já aprovou a celebração de termos de compromisso com o intuito de encerrar processos sancionadores envolvendo acusação de insider trading e que, nos aspectos factuais em que este processo é singular, a tese acusatória desenvolvida pela SEP e escrutinada por relatório técnico encomendado pela defesa é heterodoxa, tornando improvável a recorrência de um caso da espécie e o eventual efeito paradigmático ou orientador ao mercado que o julgamento do processo sancionador pudesse ter.


Quanto ao valor da proposta, em linha com o parecer da PFE e conforme reconhecido pela área técnica, o Diretor Henrique Machado reconheceu a complexidade de se demonstrar numericamente a perda evitada com a suposta prática irregular, afirmando que o esforço quantitativo esboçado pela Acusação não se prestaria a orientar a fixação de penalidade por oportunidade de um eventual julgamento do processo administrativo sancionador.


Nesse contexto, o Relator reputou a quantia de R$8.000.000,00 (oito milhões de reais), em contrapartida aos danos difusos causados ao mercado de capitais pela infração ao art. 155, §4º, da Lei nº 6.404/76 c/c art. 13, caput, da Instrução CVM nº 358/02, como suficiente para desestimular a prática de condutas assemelhadas, em atendimento à finalidade preventiva do termo de compromisso, assim como o pagamento pela JG do valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) para a extinção do processo também em relação à acusação de violação ao disposto no art. 12, §4º, da Instrução CVM nº 358/02.


Por unanimidade, o Colegiado decidiu aceitar a proposta de termo de compromisso apresentada, acompanhando o voto do Diretor Relator.

 

 

Na sequência, quanto à proposta aceita, o Colegiado, determinando que o pagamento será condição do Termo de Compromisso, fixou os seguintes prazos: (i) trinta dias para a assinatura do Termo, contados da comunicação da presente decisão aos Proponentes; e (ii) dez dias para o cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas, a contar da publicação do Termo de Compromisso no “Diário Eletrônico” da CVM, nos termos do art. 91 da Instrução CVM 607/19.

 

A Superintendência Administrativo-Financeira – SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas. Por fim, o Colegiado determinou que, uma vez cumpridas as obrigações pactuadas, conforme atestado pela SAD, o Processo seja definitivamente arquivado em relação aos Proponentes.

 

APÓS AUDIÊNCIA PÚBLICA SDM 02/2019 – ALTERAÇÃO DA INSTRUÇÃO CVM Nº 361/02 – APRIMORAMENTOS NA REGRA SOBRE OFERTAS PÚBLICAS DE AQUISIÇÃO DE AÇÕES – PROC. SEI 19957.007933/2018-94

Reg. nº 2878/00
Relator: SDM/GDN-1

O Colegiado finalizou a discussão e aprovou a edição de Instrução, elaborada após a Audiência Pública SDM nº 02/2012, que promove alterações na Instrução CVM nº 361/02 (“ICVM 361”).


A ICVM 361 dispõe sobre as ofertas públicas de aquisição de ações de companhias abertas e os ajustes propostos referem-se (i) à submissão das OPAs por aumento de participação aos limites de 1/3 e 2/3 de que trata o art. 15, caput, da Instrução ICVM 361; (ii) à aplicação do mesmo limite à OPA formulada para saída de segmento especial de listagem mantido por entidade administradora de mercados organizados; (iii) à eliminação da possibilidade de interferências em casos em que há ofertas públicas concorrentes; e (iv) ao esclarecimento de que a realização de uma OPA única visando a mais de uma das finalidades previstas na ICVM 361 deve ser formulada a preço que satisfaça simultaneamente os requisitos de todas as modalidades de OPA que se pretenda reunir.

 

PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO DE DECISÃO CONDENATÓRIA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – RAPHAEL DE MELO TÁVORA VARGAS FRANCO NETTO E OUTRO – PAS RJ2015/13326

Reg. nº 0438/16
Relator: DHM

Trata-se de pedido de concessão de efeito suspensivo formulado por Raphael de Melo Távora Vargas Franco Netto e José Ricardo Tostes Nunes Martins (“Requerentes”) em face da decisão condenatória proferida pelo Colegiado da CVM em 02.07.19 no âmbito do PAS RJ2015/13326, que impôs aos Requerentes a penalidade de inabilitação temporária por 84 meses para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM por violação aos artigos 153, 176 e 177, §3º, da Lei nº 6.404/76 e aos artigos 26 e 29 da Instrução CVM nº 480/09, em razão de elaboração de demonstrações financeiras da BRAZAL – Brasil Alimentos S.A. (“Brazal” ou “Companhia”) sem a observância de diversas normas contábeis aplicáveis (“Decisão”).


Os Requerentes alegaram essencialmente que (i) a condenação não teria atendido aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e não teria observado as regras de dosimetria das penas, estipuladas no art. 62 e seguintes da Instrução CVM nº 607/19; (ii) a Decisão foi dada exclusivamente por descumprimento de normas contábeis na elaboração de demonstrações financeiras da Brazal, em que, no entanto, das 7 (sete) infrações contábeis apresentadas pela acusação, 2 (duas) teriam sido afastadas, 3 (três) teriam sido consideradas de “menor relevância” e as 2 (duas) teriam obtido o reconhecimento intempestivo e incorreto do ativo “Marcas” e o reconhecimento de ativo contingente; (iii) não houve gravidade real ou dano concreto pelas supostas práticas infracionais; (iv) os Requerentes possuem bons antecedentes; (v) a Companhia possui baixa exposição a investidores; (vi) a CVM não teria explicado nem individualizado qualquer ato dos Requerentes que, em tese, justificasse a pena de inabilitação; (vii) teriam ocorrido falhas graves na fixação das penalidades à luz das regras constantes da Instrução CVM nº 607/19; e (viii) as infrações apontadas sequer teriam encontrado base legal para aplicação da penalidade de inabilitação temporária. Sendo assim, concluíram que a aplicação da penalidade seria nula e desproporcional, além de não ser válida, em virtude de error in procedendo.


Em seu voto, o Diretor Relator Henrique Machado afirmou que o Colegiado destacou que a elaboração das demonstrações financeiras é uma das obrigações relevantes impostas às companhias abertas, posto que são necessárias para possibilitar aos credores, aos seus acionistas e aos potenciais investidores conhecer a real situação da companhia, isto porque a correta elaboração das demonstrações financeiras é medida indispensável à eficiência administrativa, assim como à transparência das companhias abertas. Sendo assim, aduziu que a Decisão apontou a participação dos Requerentes, que ocupavam os cargos de Presidente e Diretor Financeiro e de Relações com Investidores durante quase todo o período investigado e, conhecendo os bons antecedentes e a baixa exposição da Companhia, concluiu pela aplicação da penalidade de inabilitação temporária, em razão da gravidade dos fatos, da prática reiterada das infrações e da cumulação de deveres fiduciários pelos Requerentes, já que também ocupavam cargos no Conselho de Administração. Neste ponto, evidenciou que eventual pretensão de reavaliação do mérito do juízo realizado no julgamento do processo, quanto à dosimetria da penalidade, estaria apta a ensejar eventual recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, cuja reforma da Decisão poderia caracterizar, em verdade, um error in judicando.


O Diretor Henrique Machado apontou equívoco dos Requerentes ao alegarem falhas graves na fixação das penalidades à luz das regras constantes da Instrução CVM nº 607/19, visto que o referido normativo entrou em vigor em 01/09/2019, ao passo que a Decisão foi proferida em 02/07/2019. Isto posto, ressaltou, ainda, que a dosimetria instituída pela citada instrução, nos termos do artigo 112, não é aplicada às infrações praticadas antes da entrada em vigor da Lei nº 13.506/17. Afirmou, ademais, que a previsão normativa para a aplicação da pena de inabilitação temporária, em função da prática das infrações graves pelas quais foram condenados, consta do art. 11, §3º, da Lei nº 6.385/76.


Por fim, o Diretor Relator, ao ressaltar que uma das alterações promovidas pela Lei nº 13.506/17 excepcionou o efeito suspensivo do recurso interposto contra a decisão que aplicar a penalidade de inabilitação temporária, suspensão ou proibição temporária previstas na Lei nº 6.385/76, opinou, mencionando prescrição contida no art. 71 da Instrução CVM nº 607/19, no sentido de que não seria possível considerar a violação ao princípio do devido processo legal quando a decisão administrativa se dá mediante estrito cumprimento do procedimento previsto em Lei.


À vista do exposto, diante da expressividade dos valores envolvidos, da gravidade em abstrato da conduta, da prática delituosa reiterada e da cumulação de deveres fiduciários, entendeu que o afastamento imediato dos Requerentes do exercício do cargo de administrador em companhias abertas seria medida adequada.


O Colegiado, por unanimidade, acompanhando o voto do Relator, deliberou pelo indeferimento do pedido de efeito suspensivo.

 

PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA INSTRUÇÃO CVM Nº 308/99 – INSTITUTO DOS AUDITORES INDEPENDENTES DO BRASIL – IBRACON– PROC. SEI 19957.006874/2019-18

Reg. nº 1590/19
Relator: SNC

Trata-se de proposta de alteração normativa apresentada pelo IBRACON - Instituto dos Auditores Independentes do Brasil, visando a alteração do art. 4º, incisos I e III da Instrução CVM nº 308/99 (“ICVM 308/99”), a fim de permitir que os auditores independentes pessoa jurídica registrados na CVM possam adotar forma societária diversa da sociedade simples, bem como possam estabelecer responsabilidade proporcional e limitada de seus sócios.


No âmbito de consulta (Processo SEI n. º 19957.005581/2016-71), a SNC havia se posicionado, em linha com o parecer da Procuradoria Federal Especializada da CVM (“PFE”), contrariamente à referida alteração, afirmando que as exigências constantes no art. 4º, incisos I e III da ICVM 308/99 encontravam-se em conformidade com os preceitos legais que regem a matéria e justificavam-se ante a relevância da atividade de auditoria independente para a higidez e confiabilidade do mercado de valores mobiliários, embora o Código Civil não obstasse a adoção do regime de responsabilidade limitada pelas sociedades simples.


O IBRACON, tempestivamente, apresentou recurso contra aquela decisão e o pleito foi encaminhado ao Colegiado por meio do Memorando nº 14/2017 - CVM/SNC/GNA com proposta de manutenção do entendimento da área técnica. Em reunião de 07.11.2017, considerando que a matéria objeto da consulta já havia sido analisada no âmbito da reforma da ICVM 308/99, que alterou a redação do art. 4º, inciso I, para adequá-lo ao tipo societário previsto no atual Código Civil, o Diretor Relator Gustavo Borba votou pelo reconhecimento da perda do objeto do recurso, no que foi acompanhado pela unanimidade do Colegiado.


No contexto atual, em que a CVM debate a revisão das regras atinentes à atividade de auditoria independente, o IBRACON reapresentou a proposta, sob o argumento de que o rígido sistema de estrutura societária e de responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios veiculado pela ICVM 308/99 estaria em descompasso com as melhores práticas internacionais e com o desenvolvimento recente do direito civil brasileiro, implicando em consequências negativas, como (i) a redução da concorrência no mercado para esse serviço; (ii) o aumento da dificuldade para atrair e reter profissionais talentosos para o setor; e (iii) o surgimento de barreiras em relação ao crescimento e escopo das atividades das empresas de auditoria, pois “cada novo sócio adicionado pode comprometer o patrimônio pessoal de todos os sócios dessa entidade, que foi amealhado ao longo da vida do profissional. Isso pode também inibir a promoção de novos sócios e o surgimento de novas firmas, motivando o desinteresse pelo exercício da atividade de auditoria, devido ao alto risco envolvido, podendo prejudicar o mercado de capitais brasileiros”.


Nesse sentido, apresentou parecer jurídico contendo apontamentos acerca da atividade de auditoria independente e a evolução de sua regulamentação no regime regulatório brasileiro, bem como paralelos entre a regulamentação existente para os auditores independentes e outros agentes de mercado com registro na CVM. Ao final, sustentou o parecer que: (i) a responsabilidade das empresas de auditoria é medida na mesma extensão que a responsabilidade dos auditores independentes pessoas físicas, sendo certo que, em ambos os casos, as pessoas registradas perante a CVM responderão com a integralidade do seu patrimônio; (ii) a limitação de responsabilidade dos sócios é fundamental ao exercício eficiente da atividade econômica, sendo amplamente reconhecida no direito societário; (iii) caso, valendo-se do princípio da autonomia da pessoa jurídica e da limitação de responsabilidade, os sócios das empresas de auditoria ajam com desvio de finalidade, seu patrimônio poderá ser diretamente atingido, mediante a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, tal como hoje positivada na legislação civil; (iv) a responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios tampouco se sustenta como uma alternativa proporcional para o fim de coibir preventivamente fraudes, seja à luz da experiência regulamentar no que se refere às atividades exercidas por outros participantes do mercado, seja à luz da estrutura do mercado de serviços de auditoria brasileiro.


Ao analisar o expediente, a SNC, por meio do Memorando nº 17/2019-CVM/SNC/GNA, afirmou não existirem fatos ou elementos novos que, direta ou indiretamente, já não tivessem sido abordados quando da primeira análise e citou a falta de indicativos de benefícios ao mercado como um todo - e não apenas aqueles restritos aos sócios e às sociedades de auditoria - para manter o entendimento de que a presente proposta de alteração normativa não deveria ser refletida na ICVM 308/99.


Em vista da natureza jurídica da matéria examinada e objetivando um melhor juízo sobre o tema, a PFE foi novamente consultada e, em resposta, ratificou o entendimento já exarado, deixando consignado nesta oportunidade que “a exigência concernente ao modelo de responsabilidade ilimitada revela política normativa da CVM como agente regulador do mercado de capitais, pois o Código Civil não obriga a adoção deste modelo pelas sociedades simples, a teor do disposto no art. 983 do referido diploma. Nesse passo, revela opção regulatória que poderá ser revista, conforme juízo técnico-discricionário da Autarquia."


Nesse contexto, o Colegiado, por unanimidade, decidiu determinar à SNC e à SDM que incluam na agenda regulatória de 2020 proposta de revisão da Instrução CVM nº 308/99, no sentido de avaliar a manutenção da exigência de responsabilidade solidária e ilimitada aplicável aos sócios das empresas de auditoria independente registradas na CVM.

 

PROPOSTA DE ALTERAÇÃO NA INSTRUÇÃO CVM Nº 260/97 – PROC. SEI 19957.010008/2019-21

Reg. nº 2376/99
Relator: SRE/SDM

Trata-se de alteração na Instrução CVM nº 260/97, que dispõe sobre a emissão e distribuição de certificados de investimento para a produção, distribuição, exibição e infraestrutura técnica de obras audiovisuais cinematográficas brasileiras (“CAV”), proposta pela Superintendência de Desenvolvimento de Mercado – SDM e pela Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE.


As áreas técnicas afirmaram que a caracterização dos CAVs como valor mobiliário decorreria, em verdade, de imposição normativa que rege a matéria, sob a competência do Ministério da Cultura, notadamente por meio de diretrizes contidas no Decreto nº 6.304/07 e cujos atributos não se prestariam a identificar a tipificação genérica de valor mobiliário contida no art. 2º, IX da Lei 6.385/76. Segundo a SDM e a SRE, “a expectativa de retorno através da aquisição de CAVs é decorrente dos benefícios fiscais associados de modo que se depreende que a regulação relevante para o adquirente de tais ativos é a tributária”. Destacaram, ainda, que grande parte das emissões são subscritas por investidores institucionais, os quais, por sua vez, não carecem da tutela da CVM quanto à tomada de decisões de alocação de recursos.


Em seguida, ressaltaram as áreas técnicas que, embora seja evidente a tendência de queda, as captações de recursos junto ao público aprovadas geraram procedimentos de registro, prorrogações, alterações e cancelamentos relacionados a certificados estranhos à regulação desta autarquia, consumindo, portanto, recursos que seriam empregados com mais eficiência às matérias atinentes ao mercado de capitais. Isto posto, opinaram no sentido de submeter tais ofertas ao rito de registro automático de distribuição, desobrigando, outrossim, o envio de informações periódicas à CVM.


Por unanimidade, o Colegiado decidiu que as áreas técnicas devem submeter as sugestões propostas para alteração da Instrução CVM nº 260/97 à audiência pública.

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP – REAPRESENTAÇÃO DO BOLETIM DE VOTO A DISTÂNCIA – VALE S.A. – PROC. SEI 19957.004385/2019-21

Reg. nº 1389/19
Relator: DCR

Trata-se de recurso interposto por Vale S.A. (“Recorrente” ou “Companhia”) contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP que determinou a reapresentação do boletim de voto à distância (“BVD”) divulgado pela Companhia em 10.4.2019, referente à Assembleia Geral Ordinária e Extraordinária (“AGO/E”) convocada para 30.4.2019.

O processo originou-se a partir de consulta formulada pela Recorrente a respeito da solicitação de grupo de acionistas para a indicação de candidato à eleição do conselho de administração da Companhia, a qual estaria condicionada à adoção do procedimento de voto múltiplo, nos termos do art. 141, §1º da Lei nº 6.404/76.

Em resposta à consulta, a SEP enviou ofício esclarecendo que, em vista das limitações do processo de votação à distância, não seria possível ao candidato participar da eleição tão somente caso adotado o procedimento de voto múltiplo. Nada obstante, determinou que a Companhia reapresentasse o BVD “de modo a fazer constar o candidato indicado pelos minoritários e seu respectivo suplente na eleição geral e, por conseguinte, em caso de adoção do processo de eleição por voto múltiplo”, para o que deveria se valer do item 12-C do Anexo 21-F da Instrução CVM nº 481.


O BVD foi reapresentado pela Companhia em 10.4.2019 com os seguintes campos: (i) “eleição do conselho de administração por chapa única” (item 12-A do Anexo 21-F), com a relação dos candidatos integrantes da chapa indicada pelos signatários do acordo de acionistas, já refletida na versão original do BVD; e (ii) “eleição do conselho de administração por candidato – limite de vagas a serem preenchidas: 1”, com a indicação do candidato e do suplente apontados pelo grupo de acionistas (item 12-C do Anexo 21-F).


A SEP entendeu, no entanto, que o BVD, na forma reapresentada, estaria irregular, pois teriam sido incluídas, indevidamente, duas modalidades de eleição majoritária. Esclareceu a área técnica que a recomendação de que fosse utilizado o item 12-C do Anexo 21-F da Instrução CVM nº 481 pressuporia que a eleição majoritária passasse a observar o procedimento de votação por candidato, do qual participariam tanto os candidatos originalmente integrantes da chapa quanto o candidato indicado pelo grupo de acionistas minoritários. Nestes termos, a SEP determinou nova reapresentação do BVD pela Companhia.


Em 12.4.2019, a Companhia apresentou recurso alegando, em síntese, que (i) o BVD reapresentado em 10.4.2019 não poderia ser considerado irregular, visto que, além de atender à orientação da SEP, permitiria aos acionistas interessados alocarem 100% de seus votos no candidato indicado pelo grupo de acionistas minoritários na hipótese de adoção do voto múltiplo; (ii) faltaria competência à SEP para determinar a dissolução da chapa apresentada pelos signatários do acordo de acionistas, haja vista que a definição da sistemática a ser adotada na eleição majoritária (por chapa ou por candidato) caberia à assembleia; (iii) a possibilidade de o acionista apresentar candidato no boletim, prevista no art. 21-L da Instrução CVM nº 481, não deveria impedir que os demais acionistas apresentassem chapas para o conselho; e (iv) não obstante a relevância do BVD, tal instrumento não seria capaz de emular todos os cenários possíveis na dinâmica da assembleia geral.


Ao examinar o recurso, a SEP esclareceu que (i) não haveria vedação legal a que determinado candidato participasse da eleição ao conselho de administração apenas caso adotado o procedimento de voto múltiplo, o que poderia ocorrer, inclusive, na votação presencial; (ii) a impossibilidade vislumbrada pela área técnica inicialmente decorreria das limitações da sistemática de votação à distância; (iii) diante destas limitações, a orientação de que se utilizasse o item 12-C do Anexo 21-F para viabilizar a solicitação dos acionistas minoritários seria, na visão da SEP, a opção mais adequada em termos de governança e permitiria aos acionistas compreender o procedimento da eleição geral, evitando incertezas e questionamentos.


Adicionalmente, a área técnica registrou o seu entendimento de que a prerrogativa da Companhia e dos signatários do acordo de acionistas de indicar chapa para concorrer ao conselho de administração não poderia conflitar com a faculdade de os demais acionistas indicarem candidatos à referida eleição, sem que estejam compelidos a apresentar chapa completa concorrente.


Ao final, a área técnica manteve a sua conclusão quanto à irregularidade do BVD divulgado pela Companhia em 10.4.2019 por (i) não disponibilizar aos acionistas minoritários a faculdade prevista no artigo 21-L, inciso I, da Instrução CVM nº 481 tendo em vista que, aparentemente, na visão da Companhia, o acionista teria que obrigatoriamente indicar chapa com 12 membros; (ii) apresentar três regimes de votação, e não dois, conforme previsto na Lei nº 6.404/76; e (iii) não permitir ao acionista votar, simultaneamente, em candidatos tanto da chapa dos signatários do acordo de acionistas, quanto no candidato dos minoritários.


Em sua manifestação de voto, o Diretor Relator Carlos Rebello reconheceu, de início, que, em vista do transcurso da AGO/E de 30.4.2019 e da eleição do candidato indicado pelo grupo de acionistas minoritários pelo procedimento do voto múltiplo, o recurso interposto pela Companhia teria perdido o seu objeto.


Ainda assim, considerando a relevância da temática suscitada ao longo do presente processo, o Diretor entendeu ser oportuna a manifestação do Colegiado a respeito da possibilidade de o acionista (i) condicionar a indicação de candidato ao conselho de administração à adoção do procedimento de voto múltiplo; e (ii) exercer a faculdade descrita no art. 21-L, inciso I, da Instrução CVM nº 481 indicando candidato individualmente, em especial no cenário em que a proposta inicial para a eleição majoritária dos membros do conselho preveja chapa de candidatos.


Em relação ao primeiro tema, o Diretor Carlos Rebello ressaltou que, à luz das disposições da Lei nº 6.404/76, não haveria qualquer limitação ou restrição às circunstâncias em que o acionista pode indicar candidato para concorrer às vagas do conselho de administração, de modo que, a contrario sensu, a sua participação apenas na hipótese de adoção do procedimento de voto múltiplo na eleição geral não importaria violação à legislação societária.


Na visão do Diretor, a incompatibilidade vislumbrada no presente caso decorreria, na realidade, do formato de BVD atualmente previsto na Instrução CVM nº 481. Isso porque o campo destinado a simular a alocação de votos pelo acionista, caso venha a ser adotado o procedimento de voto múltiplo, está vinculado aos itens 12-A a 12-C, referentes às modalidades de eleição majoritária, e, por conseguinte, apenas replica os candidatos que já concorriam, seja pela votação por chapa, seja por candidato.


Diante disso, o Diretor Relator apresentou proposta, a ser avaliada no curso do processo regular de normatização, de alteração do Anexo 21-F da Instrução CVM nº 481 com o objetivo de dissociar o questionamento da distribuição de votos no procedimento de voto múltiplo dos itens relativos à votação majoritária (itens 12-A a 12-C).


No que diz respeito ao segundo tema, o Diretor Carlos Rebello concluiu, novamente, que a controvérsia resultaria das limitações da sistemática de votação à distância, visto que o BVD não contempla a hipótese em que o acionista é chamado a decidir sobre o regime de votação a ser adotado na eleição majoritária. Presencialmente, a existência de duas propostas para a eleição majoritária, uma refletindo a votação por chapa e a outra por candidato, não imporia maiores dificuldades, sendo tal decisão submetida à deliberação dos acionistas votantes presentes na assembleia.


Assim, aventou o Diretor Relator a possibilidade de replicar essa dinâmica no BVD, tendo reconhecido, no entanto, que tal alteração poderia agregar complexidade indesejada ao procedimento de votação à distância e, por esta razão, recomendado a avaliação de sua conveniência em sede de regulação.


O Diretor Carlos Rebello ressaltou que não haveria respaldo legal ou regulamentar que autorizasse a CVM a impor à Companhia a adoção das soluções aventadas pela SEP, quais sejam: (i) incluir o candidato dos minoritários no item 12-C do Anexo 21-F, passando a adotar a votação por candidato na eleição majoritária; ou, ainda, (ii) propor “uma maneira de fazer incluir (em alguma chapa) o candidato indicado pelo minoritário”.


Ainda assim, na visão do Diretor, caberia incentivar, como boa prática de governança, a adoção de soluções alternativas que permitissem contemplar na sistemática de voto a distância tanto os candidatos indicados na proposta da administração quanto eventuais indicações apresentadas por outros grupos de acionistas.


Por fim, a despeito de reconhecer a perda do objeto do recurso interposto pela Vale e não vislumbrar irregularidade ou, ainda, falta de comprometimento da Vale em dar cumprimento à solicitação de inclusão de novo candidato ao conselho de administração, o Diretor Relator registrou, para orientação de casos futuros, que partilharia das conclusões da SEP quanto à inadequação do BVD divulgado pela Companhia em 10.4.2019.


A Diretora Flávia Perlingeiro e o Presidente Marcelo Barbosa acompanharam o Diretor Relator Carlos Rebello.


O Diretor Gustavo Gonzalez, por sua vez, apresentou manifestação de voto concordando ser conveniente que o Colegiado aproveitasse a oportunidade para dirimir as divergências que motivaram o recurso. Entendeu, contudo, não ser oportuno, nesse momento, antecipar recomendações para futuras reformas da Instrução 481, em especial no tocante ao voto à distância.


Para Gonzalez, as inúmeras variáveis que a lei societária brasileira admite para o processo de eleição do conselho de administração tornam difícil, senão impossível, capturar de forma completa no BVD todas as alternativas que se apresentam ao acionista que participa presencialmente da deliberação. Ademais, para o diretor, os esforços de “fazer com que o boletim de voto à distância permita ao acionista dizer como quer votar em cada um dos possíveis cenários torna o documento cada vez maior, mais complexo e, consequentemente, difícil de ser preenchido. Há, portanto, o risco de que, no intuito de aperfeiçoar a participação dos acionistas nessa importante deliberação, se criem novos empecilhos para o exercício do voto. Esse fato assinala a complexidade da matéria e a necessidade de que qualquer revisão seja feita de forma discutida, refletida e ponderada”.


Para o Diretor Gustavo Gonzalez, o Colegiado deveria se manifestar sobre três pontos.


O primeiro deles se refere à possibilidade de o acionista condicionar a indicação de um candidato à adoção de determinado procedimento de eleição do conselho de administração. Para o diretor, não há dúvida quanto à possibilidade de o acionista modificar sua estratégia de participação em razão do procedimento que será adotado na eleição do conselho de administração. A verdadeira questão seria, portanto, como compatibilizar essa prerrogativa com os procedimentos fixados na regulamentação para organizar o voto à distância. O diretor ressaltou que a norma regulamentar deve necessariamente ser interpretada à luz da lei, não podendo contradizer o que estabelece a lei ou alterar os direitos dos acionistas.


No caso dos autos, o investidor fez um pedido condicionado e, no momento de conclusão do BVD, a condição por ele colocada não havia sido implementada. Com relação à demanda da SEP, o diretor entendeu que não competia à CVM fixar o procedimento para votação majoritária.


O segundo ponto se refere à competência para definir o procedimento que será utilizado na votação majoritária. O Diretor Gustavo Gonzalez ressaltou que, na vasta maioria das companhias abertas brasileiras, a decisão costuma ser tomada pela administração, mas destacou que, no regime da lei brasileira, salvo disposição estatutária regulando a matéria, o procedimento de eleição previsto no material preparado pela administração consiste em mera proposta que pode ser revista pelos acionistas durante o conclave. Para Gonzalez, os problemas que essa eventual alteração traz para a dinâmica do voto à distância, por mais sérios que sejam, não autorizam transferir competência de um órgão para outro. O Diretor destacou, contudo, que nas companhias com controle definido é esperado que o material preparado pela administração reflita o procedimento que o controlador, ou o bloco de controle, conforme o caso, pretende adotar na eleição do conselho de administração por votação majoritária. Assinalou, por fim, entender que idealmente cada companhia deveria fixar em seu estatuto social o procedimento que irá adotar nas eleições do seu conselho de administração por votação majoritária, reconhecendo, contudo, que essa prática é adotada por poucas companhias.


Por fim, o terceiro ponto abordado pelo Diretor Gustavo Gonzalez em sua manifestação se refere à forma de votação em candidato que não faz parte da(s) chapa(s) constante(s) do material submetido aos acionistas antes da assembleia geral. O Diretor destacou que existem duas formas de organizar a eleição do conselho de administração por meio de votação majoritária: por chapa ou nome a nome. A forma escolhida determinará a forma como os acionistas votarão na matéria: no caso da votação por chapa, o acionista profere um único voto em uma chapa indivisível; no caso da votação uninominal, cada ação confere um voto para cada assento a ser preenchido.


Para Gonzalez, dado que o teor do voto deve sempre corresponder a uma deliberação possível, quando a eleição do conselho de administração se dá por votação em chapa, o voto em um único candidato não é um voto válido, uma vez que não se pode admitir que, ao final do conclave, seja eleito apenas um conselheiro. Assinalou, por fim, entender não ser possível defender que o procedimento de votação deveria ser alterado em função de determinado acionista votar de forma diversa daquela escolhida para a votação.


O Diretor Henrique Machado acompanhou o entendimento do Diretor Relator quanto à perda do objeto do recurso, em razão do transcurso da AGO/E de 30.4.2019 e da eleição do candidato indicado pelo grupo de acionistas minoritários pelo procedimento do voto múltiplo. Deixou, entretanto, de apreciar o mérito das demais ponderações realizadas pelo Relator e pelo Diretor Gustavo Gonzalez, por entender que a matéria é típica do procedimento regular de normatização da autarquia. No seu entendimento, a diversidade de agentes envolvidos assim como a importância dos efeitos do entendimento desta Autarquia sobre as regras de votação à distância requerem a oitiva dos participantes de mercado e das pessoas que possam contribuir com informações ou opiniões para o aperfeiçoamento normativo. Nada obstante, recomendou que as pertinentes observações e sugestões consignadas nas manifestações de voto sejam consideradas por oportunidade do mencionado processo normativo.

 

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN - CANCELAMENTO DE OFÍCIO DE REGISTRO DE AGÊNCIA DE CLASSIFICAÇÃO DE RISCO DE CRÉDITO – ARGUS CLASSIFICADORA DE RISCO DE CRÉDITOS LTDA. – PROC. SEI 19957.004658/2019-38

Reg. nº 1464/19
Relator: SIN

Trata-se de recurso da Argus Classificadora de Risco de Créditos Ltda. (“Argus”, “Agência” ou “Recorrente”), mais conhecida por seu nome comercial – LF Rating contra a decisão da Superintendência de Investidores Institucionais – SIN de cancelamento de ofício de seu registro como agência classificadora de risco de crédito, nos termos do art. 7º, III, da Instrução CVM nº 521/12 (“ICVM 521”), comunicada através do Ofício nº 55/2019/CVM/SIN/GIES (“Ofício de Cancelamento”), em razão do entendimento da área técnica de que a entidade não mais atenderia aos requisitos e condições mínimas para o exercício da atividade de classificação de risco, conforme as conclusões presentes no Relatório nº 2/2019-CVM/SIN/GIES (“Relatório”).

Em seu recurso, protocolado em 20.05.19 e aditado em 08.07.19, a Recorrente insurge-se contra a decisão contida no Ofício de Cancelamento, uma vez que, em seu entendimento, não se verificariam, no momento da decisão, os requisitos objetivos que autorizariam seu descredenciamento como agência classificadora de risco de crédito, procedimento que deveria ser pautado em“requisitos objetivos sanáveis para o futuro, e não em descumprimentos subjetivos possivelmente identificados no passado”, sustentando, em síntese, que (i) sua atual estrutura de compliance atenderia a todos os requisitos da ICVM 521, seja pela correta qualificação de seu corpo técnico, seja pelo aprimoramento dos sistemas de controles internos que vem sendo realizados ao longo dos últimos anos; (ii) a definição de uma estrutura de remuneração fixa encerraria qualquer discussão sobre a possível falta de segregação entre a estrutura comercial da Agência e a atividade de classificação de risco de crédito; e (iii) a Agência possuiria recursos humanos e tecnológicos condizentes com seu porte e área de atuação, capazes de garantir a segurança e confidencialidade das informações além de conferir toda a infraestrutura necessária para a emissão de relatórios de rating e acompanhamento dos emissores.

A SIN analisou o recurso e, através do Memorando nº 8/2019-CVM/SIN/GIES (“Memorando nº 8/2019”), concluiu pelo seu indeferimento, uma vez que (i) a Argus não apresentou, e tampouco apresenta, área adequada de compliance, já que (i.a) ficou até março de 2018 com uma pessoa sem capacitação adequada na função; (i.b) passou um ano com um compliance terceirizado e formalmente sem responsável pela área, tendo em vista a ausência de registro da ata de nomeação; e (i.c) somente em março de 2019 indicou um administrador para tratar da questão, porém ainda sem a qualificação necessária; (ii) a estrutura comercial da Argus permanece sob o comando de sócios que também são analistas de crédito e participam do processo de classificação de risco. A despeito da nomeação de uma gerente comercial, a convicção da área técnica foi a de que ela não tem autonomia para praticar a política comercial da Agência, até porque se subordina aos sócios desta - todos envolvidos em classificação de risco, além (iii) da inadequada estrutura física e tecnológica. Tudo isso, aliado às irregularidades identificadas nos relatórios de classificação de risco, contribuiram para a convicção da área técnica de que a Agência não apresenta a capacidade mínima para atuar.

Em reunião de 09.07.2019 o Colegiado deu início à discussão da matéria e, tendo em vista os efeitos da medida proposta, solicitou à área técnica a realização de diligências adicionais. Nesse contexto, a SIN instaurou procedimento de inspeção na Agência, com o objetivo de avaliar in loco a estrutura, inclusive aquela relacionada aos aspectos tecnológicos e às atividades de compliance, que consistiu em visitas à sede da Agência, realizadas entre 12.07.2019 e 26.08.2019, e a análise de documentos, papéis de trabalho, rotinas das atividades e funções atribuídas às pessoas-chave na agência.

Em relatório de inspeção (Relatório de Fiscalização 1), a área técnica reafirmou as avaliações registradas no Memorando n.º 8/2019, destacando (i) a insuficiência da área de compliance na Agência, e a constatação de que ela “viria tratando a estrutura de compliance como uma simples formalidade para cumprir uma norma”; (ii) a persistência das falhas identificadas na segregação entre a área comercial e a de classificação de risco, como uma evidência adicional da ausência de adoção de medidas que buscassem assegurar o cumprimento dos requisitos normativos aplicáveis à atividade; (iii) vulnerabilidades em quase todos os pontos investigados no que se refere à infraestrutura tecnológica, dentre as quais destacam-se a inexistência de firewall, antivírus em todos os computadores, backup (somente por versionamento), trilha de auditoria, regime de contingência, em especial para o website, e a falta de acesso do oficial de compliance a todos os computadores de forma compatível com suas atribuições e responsabilidades. Além disso, todos estes pontos encontravam-se incorreta ou inconsistentemente abordados nos manuais internos, induzindo investidores, clientes e contrapartes da Agência a erro de avaliação a respeito de sua real estrutura mantida para a prestação do serviço. Ante o exposto, a área técnica, através do Memorando nº 22/2019-CVM/SIN/GIES (“Memorando nº 22/2019”) manteve o entendimento pelo descredenciamento da Recorrente como Agência de Classificação de Risco.

Antes do julgamento do Recurso pelo Colegiado da CVM, a Argus protocolou nova manifestação na qual afirmou ser “irrazoável e desproporcional”, com violação dos seus direitos de ampla defesa e contraditório, o descredenciamento sem “indicação objetiva dos requisitos que não são observados e abertura de prazo razoável para a manifestação”, citando os “efeitos irreparáveis e irreversíveis do cancelamento”. Neste sentido argumentou que (i) não obstante a realização de inspeção específica solicitada pelo Colegiado, a SIN teria seguido sem identificar, de forma objetiva, os requisitos básicos do art. 3º ICVM 521 que estariam sendo descumpridos e que pudessem justificar o descredenciamento; (ii) o cancelamento do registro inviabilizaria o saneamento de eventuais irregularidades em evidente afronta aos princípios constitucionais de contraditório, ampla defesa e liberdade do exercício profissional; (iii) todos os pontos objetivamente indicados pela SIN foram corrigidos e outros não o foram por falta de indicação objetiva da SIN a respeito de sua necessidade e ausência de ofício orientador, norma ou dispositivo objetivo da ICVM 521; (iv) outras agências receberam fiscalizações educativas de adequação à ICVM 521, resultando na emissão de ofícios de alerta, entretanto a Recorrente não teria recebido o mesmo tratamento e, quando a atual inspeção foi finalizada, não houve estabelecimento de qualquer prazo ou medida educativa para adequação de procedimentos, sendo imediatamente retomada a discussão de cancelamento de registro; e (iv) por fim, menciona também que a mera existência do procedimento de cancelamento de registro, com julgamento pelo Colegiado, implica em bis in idem, haja vista os 3 processos sancionadores em curso na Autarquia relacionados à atuação da Agência.

Nessa mesma oportunidade, a Recorrente apresentou requerimentos no sentido da suspensão do feito até o julgamento dos processos sancionadores e, subsidiariamente, que o processo fosse retirado de pauta para que o Colegiado pudesse analisar as novas manifestações e solicitar eventuais diligências adicionais, antes de formar convicção sobre o assunto. Por fim, solicitaram que os sócios e assessores legais da Argus pudessem realizar sustentação oral durante a reunião do Colegiado, na apreciação do pedido, e que fosse conferido sigilo às decisões relacionadas ao presente processo até o esgotamento de todas as esferas administrativas e judiciais de recurso, inclusive com a abstenção de apresentação de qualquer decisão no informativo das reuniões do Colegiado.

Ao analisar o expediente, a SIN destacou que o presente processo não se trata de um processo administrativo sancionador, mas sim de um cancelamento de ofício, nos termos do previsto no art. 7º da ICVM 521, notadamente o inciso III e, diferentemente de uma punição de perda do registro em processo sancionador, o cancelamento previsto na regulação busca preservar a possibilidade de a SIN descredenciar um participante que não atende mais os requisitos para atuar no mercado, sem prejuízo de que a área analise um novo pedido de credenciamento quando o participante reunir novamente as condições para continuar a sua atuação. Nesse sentido, as deficiências detectadas e reportadas nos referidos Memorandos comprovam que a manutenção do registro fica prejudicada, em especial no tocante ao atendimento aos incisos IV e V do artigo 3º da ICVM 521, bem como do parágrafo 2º do mesmo artigo, de modo que o conjunto dessas deficiências levaram a área técnica a defender a ausência de requisitos para a manutenção do registro de que trata o art. 3º, e ainda com mais ênfase a deficiência da estrutura de compliance da Agência.

Ao final, sobre os pedidos formulados pela Agência, a SIN observou que (i) não há que se falar em bis in idem, pelas razões expostas no parágrafo acima, (ii) todas as devidas diligências já foram concluídas, tendo a Argus inclusive se manifestado sobre o relatório de inspeção, oportunidade essa exercida por diversas vezes; (ii) como não se trata de processo sancionador, a deliberação pelo Colegiado do recurso não corresponde a uma sessão de julgamento e, assim, não é permitido o rito de sustentação oral; (iii) o requerimento de sigilo até o esgotamento de todos os recursos, inclusive judiciais, não encontra amparo na legislação em vigor e não deve prosperar, até porque subtrairia sem fundamento legal a adequada informação e transparência sobre o caso ao mercado. E, ainda, mesmo após o transcurso do longo prazo verificado para uma eventual adaptação da Agência (ao menos desde a decisão de cancelamento tomada em abril de 2019), a área técnica concluiu que a situação geral de sua estrutura não se aprimorou, ficando ainda mais evidente com a realização da fiscalização in loco que a Argus não possuía ao tempo do cancelamento, tampouco atualmente, a estrutura mínima exigida pela regulamentação para atuar na atividade.

Por unanimidade, acompanhando as conclusões da área técnica, o Colegiado decidiu pelo não provimento do recurso.

Em sua decisão, destacou que o procedimento de inspeção conduzido pela SIN foi relevante para o caso concreto na medida em que permitiu a constatação, com base em conjunto robusto de elementos, de que a Agência não reúne os requisitos e condições mínimas para o exercício da atividade de classificação de risco, nos termos da regulamentação aplicável.

O Colegiado ressaltou, ainda, que, no processo que culminou nesta decisão de cancelamento de registro, foram observados os princípios da ampla defesa e do contraditório. Nesse sentido, apontou que: (i) no curso da inspeção, a SIN conferiu a Argus diversas oportunidades para prestar esclarecimentos sobre as falhas identificadas, inclusive para se manifestar sobre o conteúdo do relatório final de fiscalização; e (ii) em complemento às interações com a área técnica, desde a decisão da SIN que comunicou o cancelamento de registro a Argus em abril de 2019, os representantes da Agência foram recebidos pelos membros do Colegiado no âmbito de audiências particulares, ocasiões em que também puderam apresentar seus esclarecimentos sobre os fatos.

Quanto a este aspecto, o Colegiado esclareceu que a sustentação oral requerida pela Agência não é admitida na apreciação de recursos contra decisões proferidas pelas superintendências, os quais, nos termos da Deliberação CVM nº 463, são decididos em sessão interna, independentemente de prévia designação de data. Apesar disso, o Colegiado reiterou que a ausência de referida sustentação não traria prejuízo à defesa da Agência, que teve inúmeras oportunidades de se manifestar, seja formalmente nos autos do processo, seja nas reuniões realizadas com a área técnica e com os membros do Colegiado.

Em vista dessas circunstâncias, o Colegiado observou, por fim, que, não obstante o rito adotado tenha conferido a Argus prazo e condições razoáveis para que se adequasse à regulação aplicável, não foram adotadas as medidas necessárias a autorizar a manutenção do seu registro.

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