Comissão de Valores Mobiliários

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Decisão do colegiado de 31/01/2017

Participantes

• LEONARDO PORCIUNCULA GOMES PEREIRA - PRESIDENTE
• GUSTAVO RABELO TAVARES BORBA - DIRETOR
• HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA - DIRETOR

NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA DOS FATOS – PAS RJ2013/11703

Reg. nº 9211/14
Relator: DGB (Pedido de vista DHM)

Trata-se de proposta de nova definição jurídica dos fatos, com base no art. 25 da Deliberação CVM 538/2008 (“Deliberação 538”), no âmbito da acusação formulada pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP no Processo Administrativo Sancionador RJ2013/11703.

O referido processo foi instaurado para a apuração de eventuais irregularidades ocorridas na aprovação, pelo conselho de administração da HRT Participações em Petróleo S.A. (“Companhia”), de mecanismo denominado “severance package”, pelo qual os administradores da Companhia receberiam indenização nas condições e hipóteses nele estabelecidas.

Diante dos fatos apurados no Termo de Acusação, a SEP propôs a seguinte responsabilização:

(i) Márcio Rocha Mello (“Márcio Mello”), Milton Romeu Franke (“Milton Franke”) e Wagner Elias Peres (“Wagner Peres”), membros do conselho de administração que também possuíam cargos executivos da Companhia, pela infração ao art. 156 da Lei n° 6.404/1976 (“Lei 6.404”), por terem votado favoravelmente à aprovação do “severance package” nas reuniões do conselho de administração de 22.01.2013 e 04.03.2013; e

(ii) Joseph Patrick Ash II, John Anderson Willott, Carlos Thadeu de Freitas Gomes, William Lawrence Fisher, Peter Lloyd O’Brien, Thomas William Ebbern e Elias Ndevanjema Shikongo, demais membros do conselho de administração, pela infração ao art. 154 da Lei 6.404, por terem votado favoravelmente à aprovação do “severance package” nas reuniões de 22.01.2013 e 04.03.2013.

Em reunião de 25.10.2016, o Diretor Relator Gustavo Borba proferiu voto no sentido de atribuir nova definição jurídica dos fatos com relação aos conselheiros de administração que eram também diretores da Companhia.

Segundo o Relator, a conduta desses acusados não poderia ser configurada como descumprimento ao art. 156 da Lei 6.404 (conflito de interesse), uma vez que, via de regra, permite-se aos conselheiros de administração votar sobre a remuneração individual de cada administrador, inclusive deles próprios, desde que respeitado o valor global fixado em assembleia geral.

O Diretor Relator destacou que, embora compreenda a lógica da acusação, entende não haver, em regra, impedimento formal de voto pelos conselheiros em relação à “remuneração e outros benefícios” dos diretores, mesmo no caso de cumulação de cargos de administração. Assim, para Gustavo Borba, a eventual infração não decorreria da mera participação dos conselheiros no conclave, mas sim das condutas dos conselheiros que aprovaram o pacote e ainda, segundo a acusação, mantiveram em sigilo as hipóteses de resultados de deliberações assembleares que tornariam possível o exercício discricionário de direitos previstos no “severance package”, para, após a assembleia, exercer o direito supostamente irregular em prejuízo da companhia.

Desse modo, Gustavo Borba entendeu que a conduta dos conselheiros ocupantes de cargos executivos mais bem se amoldaria à eventual violação aos deveres fiduciários dos administradores, em especial os deveres de lealdade e de agir em prol da companhia (arts. 154 e 155 da Lei 6.404), uma vez que a infração não decorreria da mera participação no conclave (aspecto formal e verificável ex ante), mas sim a forma como eles votaram e se comportaram após a aprovação do pacote (aspecto material e verificável a posteriori).

Adicionalmente, o Relator manifestou o entendimento de que as circunstâncias narradas pela acusação e as provas constantes dos autos poderiam também conduzir à eventual ocorrência de infração ao art. 152 da Lei 6.404, considerando que o pacote de indenização foi fixado em março de 2013 para vigorar por dois anos (transpondo a competência de um exercício social) e com critérios de indenizatórios que poderiam, em tese, ultrapassar, no período de um ano, o montante global de remuneração fixado pela assembleia geral de 2013.

Desta forma, com fulcro no art. 25 da Deliberação 538, que permite que se dê “ao fato definição jurídica diversa da que constar da peça acusatória, ainda que em decorrência de prova nela não mencionada, mas existente nos autos”, entendeu o Diretor Borba que, como todas as provas relacionadas ao “severance package” encontram-se nos autos, nada impediria o acréscimo da acusação de violação ao art. 152 da Lei 6.404, desde que observados o contraditório e a ampla defesa.

Pelo exposto, ressaltando não ter analisado o mérito da acusação formulada, o Diretor Relator Gustavo Borba propôs nova definição jurídica dos fatos: (i) substituindo a acusação de infração ao art. 156 da Lei 6.404 por infração aos arts. 154 e 155 para os acusados Márcio Mello, Milton Franke e Wagner Peres; e (ii) incluindo a imputação de violação ao art. 152 da Lei 6.404 para todos os acusados.

Por fim, Gustavo Borba ainda votou pelo indeferimento do pedido de reconsideração, apresentado por Milton Franke, em face da decisão do Colegiado de 14.06.2016 que rejeitou sua proposta de celebração de Termo de Compromisso. Para o Relator, não haveria fundamentos para acolher o novo pedido, uma vez que, além de os trâmites exigidos pela Deliberação CVM nº 390/2001 (em especial o seu art. 9º) terem sido observados na análise da proposta inicial, não havia novos elementos capazes de abalar as razões da decisão recorrida.

Na ocasião, após manifestação do Diretor Gustavo Borba, a deliberação foi suspensa depois de pedido de vista formulado pelo Diretor Pablo Renteria.

Na retomada da sessão, em 17.01.2017, o Diretor Pablo Renteria apresentou voto acompanhando parcialmente a requalificação jurídica proposta pelo Relator.

Inicialmente, Pablo Renteria concordou com o Relator no sentido de que o art. 156 da Lei 6.404 não seria aplicável ao caso. Para Pablo Renteria, admitir a incidência do impedimento previsto no art. 156 da Lei 6.404 inviabilizaria a própria deliberação do conselho de administração a respeito da remuneração dos administradores, contrariando o regime legal. Dessa forma, Pablo Renteria ponderou que o legislador valeu-se de outros instrumentos para combater os efeitos adversos do conflito de interesses, dentre eles: (i) a fixação de critérios para a definição das remunerações individuais (art. 152, caput, da Lei 6.404); (ii) o estabelecimento do limite de 1/3 para a acumulação das funções de conselheiro e diretor (art. 143, § 1º, da Lei 6.404); e (iii) a possibilidade de os acionistas aprovarem as remunerações individuais dos administradores em assembleia geral, caso entendam que o conselho de administração não esteja desempenhando a contento essa atribuição.

Por outro lado, Pablo Renteria divergiu da proposta do Relator de incluir a infração ao art. 155 na acusação dos conselheiros que ocupavam cargos executivos. Nas palavras do Diretor, seria cabível a eles, ao menos em tese, a mesma responsabilidade (infração ao art. 154) atribuída aos demais conselheiros que aprovaram o aludido pacote de remuneração no âmbito do conselho. Assim, o Diretor concluiu que, caso seja constatada no julgamento a maior ou menor gravidade da conduta de determinado acusado (em razão, por exemplo, de ter obtido vantagem financeira), tal circunstância poderá ser levada em conta na dosimetria das penalidades.

Pablo Renteria também discordou quanto à proposta de imputação a todos os acusados de infração ao disposto no art. 152. Como se trata de imputação nova e autônoma em relação às presentes no Termo de Acusação, o Diretor entendeu que a inclusão poderia extrapolar o juízo de tipicidade, próprio do instituto de que trata o art. 25 da Deliberação 538. Nessa linha, destacando que as funções investigativa e acusatória estão reservadas às áreas técnicas, de acordo com o regime regulatório adotado pela CVM, o Diretor sugeriu o envio do processo à SEP para conhecimento e providências cabíveis em relação aos indícios de infração ao art. 152.

Em síntese, Pablo Renteria votou por atribuir nova definição jurídica aos fatos apurados pela SEP em relação a Márcio Mello, Milton Franke e Wagner Peres, de modo que essas condutas sejam examinadas à luz do disposto no art. 154 da Lei 6.404.

Por fim, Pablo acompanhou o voto do Relator Gustavo Borba pelo indeferimento do pedido de reconsideração da decisão do Colegiado que rejeitou proposta de termo de compromisso formulada por Milton Franke.

Após a manifestação de voto do Diretor Pablo Renteria, o Diretor Henrique Machado solicitou vista do processo.

Na sequência, reiniciada a deliberação na reunião do Colegiado de 31.01.2017, o Diretor Henrique Machado e o Presidente Leonardo Pereira acompanharam o voto do Diretor Pablo Renteria.

Pelo exposto, com base no art. 25 da Deliberação 538, o Colegiado deliberou redefinir juridicamente os fatos capitulados na acusação formulada pela SEP, concluindo, por unanimidade, que os acusados Márcio Mello, Milton Franke e Wagner Peres deveriam responder por suposta infração ao art. 154 da Lei 6.404, mas rejeitando, por maioria, a parte da proposta do Diretor Gustavo Borba referente à inclusão da acusação de infração ao art. 152, para todos os acusados, e ao art. 155, para os acusados Márcio Mello, Milton Franke e Wagner Peres.

Adicionalmente, o Colegiado também deliberou, por unanimidade, nos termos do voto do Diretor Relator Gustavo Borba, indeferir o pedido de reconsideração apresentado por Milton Franke em face da decisão do Colegiado de 14.06.2016 que havia rejeitado proposta de termo de compromisso por ele formulada.

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