CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• LEONARDO PORCIUNCULA GOMES PEREIRA - PRESIDENTE
• HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA - DIRETOR
• PABLO WALDEMAR RENTERIA - DIRETOR
• ROBERTO TADEU ANTUNES FERNANDES - DIRETOR

Outras Informações

Ata divulgada no site em 23.08.2016.

CONSULTA SOBRE ATUAÇÃO DE FUNDO DE INVESTIMENTO COMO FORMADOR DE MERCADO – BM&FBOVESPA S.A. - PROC. SEI 19957.004457/2016-98

Trata-se de consulta da BM&FBOVESPA S.A. (“Consulente”) sobre a possibilidade de determinados fundos de investimento exclusivos exercerem atividade de formador de mercado, com base no artigo 2º da Instrução 384/2003.

O Colegiado deu início à discussão do assunto, tendo ficado adiada sua decisão para que as áreas técnicas retornassem com informações mais detalhadas sobre o pedido do Consulente.

PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS EM PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR - PAS RJ2012/11002

Trata-se de pedidos de produção de provas e de abertura de prazo para manifestação formulados por Rafael Ferri e Pedro Barin Calvete (“Requerentes”) no âmbito do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2012/11002 (“PAS”), instaurado pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI.

Os Requerentes, dentre outros réus, foram acusados no âmbito do PAS por suposta manipulação do preço das ações de emissão da Mundial S.A. Produtos de Consumo, em descumprimento ao inciso II, letra “b”, da Instrução CVM nº 08/1979. Rafael Ferri também foi acusado por suposto uso de informação privilegiada, em infração ao art. 155, §4º, da Lei nº 6.404/1976 c/c o art. 13, §1º, da Instrução CVM nº 358/2002, e Michael Ceitlin por suposta violação do dever de guardar sigilo sobre informação relevante não divulgada, em infração ao art. 155, §1º da Lei nº 6.404/1976 c/c o art. 8º da Instrução CVM nº 358/2002.

A respeito, o Relator Roberto Tadeu propôs a desconsideração de todos os documentos encaminhados por Fernando Pisa, na qualidade de testemunha, e anexados aos autos do PAS, dada à impossibilidade, neste momento, de se aferir a autenticidade e integridade dos mesmos, ressaltando que essa conclusão não implica qualquer nulidade das referidas provas. Dessa forma, além de restar prejudicado o pedido de depoimento de Fernando Pisa, considerou este pedido precluso em razão de não ter sido requerido nas defesas dos Requerentes. No mais, o Relator não vislumbrou óbice à juntada aos autos da mídia digital relativas às outras oitivas realizadas no âmbito do processo criminal 5067096-18.2012.404.7100, em trâmite na 7ª Vara Federal Criminal de Porto Alegre/RS (“Ação penal”), pelos Requerentes e, por conseguinte, à concessão de prazo para manifestação de todos os acusados sobre estes novos documentos.

Nesse sentido, o Diretor sugere ao Colegiado:

(i) o indeferimento do pedido de oitiva de Fernando Pisa, na qualidade de testemunha;

(ii) a desconsideração, na análise de mérito a ser realizada por ocasião da sessão de julgamento do PAS, de todos os documentos e informações apresentados por Fernando Pisa, anexados às fls. 559 a 879, assim como os itens 58, 76 (parte final), 155, 166, 169, 173 a 175, 178 e 179 do respectivo Termo de Acusação;

(iii) o deferimento do pedido de juntada aos autos do PAS da mídia digital encaminhada pelos Requerentes no âmbito da Ação Penal, relativas às outras oitivas realizadas; e

(iv) a concessão do prazo de 15 (quinze) dias, contados do dia 15.09.2016, para que todos os acusados no PAS tomem conhecimento dos novos documentos anexados aos autos, incluindo as oitivas de Michael Ceitlin e de Paulo Cezar Pozo a serem realizadas em 14.09.2016, e para, querendo, apresentarem considerações adicionais.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhou o voto do Diretor Roberto Tadeu.

• Anexos

  VOTO DO RELATOR

RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SEP – APLICAÇÃO DO DIREITO DE PREFERÊNCIA - ART. 253 DA LEI Nº 6.404/76 - PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS – PROC. SEI 19957.003452/2016-48

Trata-se de recurso da Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras (“Petrobras” ou “Companhia”) contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP no âmbito de consulta envolvendo a aplicabilidade do direito de preferência previsto no art. 253 da Lei nº 6.404/1976 (“Lei 6.404”) em eventual alienação de ações de emissão da Petrobras Distribuidora S.A. (“BR Distribuidora”), integralmente detidas pela Companhia.

Segundo informado na consulta, a BR Distribuidora teve seu registro de companhia aberta cancelado em 2003, após oferta pública de aquisição de ações para cancelamento de registro (“OPA”) cujo pagamento se deu mediante permuta de suas ações por ações preferenciais da Petrobras emitidas publicamente para este fim. Tendo em vista a adesão de mais de 2/3 dos titulares de ações em circulação, o registro de companhia aberta da BR Distribuidora foi cancelado.

A Petrobras realizou, ainda, como etapa obrigatória da OPA, uma nova aquisição de ações de emissão da BR Distribuidora de titularidade de acionistas que não participaram do leilão e exerceram o direito de vender as suas ações (“Opção de Venda”) nos termos do art. 10, parágrafo 2º, da Instrução CVM nº 361/2002 (“Instrução 361”). O pagamento da referida aquisição também se deu por meio de permuta por ações preferenciais de emissão da Petrobras.

Ao final do processo, considerando que remanesceram em circulação no mercado menos de 5% do total das ações de sua emissão, a BR Distribuidora efetuou o resgate das referidas ações na forma do §5º do art. 4º da Lei 6.404, cujo pagamento foi realizado com ações da Petrobras adquiridas pela BR Distribuidora em bolsa de valores. Em decorrência da referida operação de resgate, a BR Distribuidora tornou-se subsidiária integral da Petrobras, permanecendo nessa condição até o presente momento.

Diante desse cenário, a Companhia entende que o art. 253 não incide na operação em questão, pois (i) o dispositivo apenas se aplica aos casos de companhias convertidas em subsidiárias integrais por meio de incorporação de ações, com base em precedentes do Colegiado – Processo CVM nº RJ2010/13425, apreciado em 01.03.2011, e PAS CVM nº RJ2010/9078, julgado em 25.10.2011; (ii) esse foi o entendimento incorporado no Ofício-Circular CVM/SEP/001/2014, de 06.02.2014; e (iii) a BR Distribuidora tornou-se subsidiária integral da Companhia em decorrência do regates de ações, negócio jurídico diverso da incorporação de ações.

Na opinião da SEP, o direito de preferência do art. 253 seria sim aplicável ao caso em tela, pelas seguintes principais razões:

(i) segundo os precedentes, a lógica da concessão desse direito estaria relacionada à compensação pelo afastamento do direito de preferência que ocorre na incorporação de ações;

(ii) no entanto, os precedentes teriam considerado apenas o universo de possibilidades analisadas nos respectivos casos, que não incluíam uma situação com as características do caso concreto;

(iii) nos termos do edital de OPA, a operação que transformou a BR Distribuidora em subsidiária integral foi realizada por meio de permuta de ações desta com ações da Petrobras emitidas publicamente para este fim, que não ensejou o direito de preferência para os antigos acionistas da Petrobras; e

(iv) portanto, a maneira específica como a BR Distribuidora virou subsidiária integral da Petrobras possuiu elementos determinantes que, seguindo a lógica indicada nos precedentes, deveriam levar ao reconhecimento do direito de preferência aos acionistas da Petrobras.

No recurso, a Companhia reitera seus os argumentos iniciais e acrescenta que (i) a manifestação da SEP trata de forma indistinta operações que possuem características diversas (OPA e incorporação de ações), além de não mencionar o resgate de ações; e (ii) a exclusão do direito de preferência, principal fundamento utilizado pela SEP para estender a aplicação do art. 253 à operação, é uma prática lícita e comum e se justifica em razão da própria diferença entre os institutos da OPA e da incorporação de ações.

O recurso foi analisado por meio do Relatório nº 77/2016-CVM/SEP/GEA-3, Memorando nº 63/2016-CVM/SEP/GEA-3 e Despacho do Superintendente de 15.07.2016, que concluíram pela manutenção do entendimento original da SEP.

Em resumo, a área técnica reconhece as diferenças entre OPA e incorporação de ações, mas considera que elas não justificam o afastamento do direito de preferência em discussão. A SEP defende que a decisão sobre a aplicação do art. 253 deve passar pela análise dos objetivos desse dispositivo, quais sejam, compensar acionistas da incorporadora pela subtração do direito de preferência no contexto de uma incorporação de ações e prevenir ou compensar a subtração dos direitos dos acionistas compulsoriamente deslocados da sociedade incorporada.

No caso concreto, segundo a SEP, essas características estariam presentes na distribuição de ações da Petrobras para viabilizar a OPA de permuta e no resgate, porque houve acionistas da BR Distribuidora que não aderiram à OPA e só se tornaram acionistas da Petrobras compulsoriamente. A área destaca, ainda, que não há indícios que essa operação tenha sido desenhada para “burlar” nenhum dispositivo legal, embora isso não seja relevante para determinar a incidência ou não do direito de preferência no caso concreto.

O Diretor Pablo Renteria votou pelo deferimento do recurso da Companhia, tendo sido acompanhado pelo Diretor Henrique Machado e pelo Presidente Leonardo Pereira. Em sua opinião, os precedentes do Colegiado foram claros ao estabelecer uma orientação geral, e não apenas para os casos específicos então discutidos, de que o disposto no art. 253 apenas se aplica às companhias convertidas em subsidiárias integrais em razão de operação de incorporação de ações.

O Diretor ressaltou, também, que, conforme voto condutor no âmbito do Processo CVM nº RJ2010/13425, referida interpretação se justifica, pois (1) na incorporação de ações os acionistas tanto da companhia incorporadora quanto da companhia incorporada participam da operação compulsoriamente, uma vez que a incorporação de ações é aprovada pela maioria em assembleia e a decisão vincula todos os acionistas, inclusive os que votaram contra ou não participaram da deliberação; e (2) os acionistas da companhia incorporadora não possuem direito de preferência para participar do aumento de capital necessário à efetivação da incorporação e, portanto, acabam tendo a sua participação na companhia diluída.

No caso concreto, no que diz respeito à OPA, os acionistas da BR Distribuidora não foram compulsoriamente migrados para a Petrobras. Isso porque a decisão de vender ações na OPA de cancelamento de registro, seja no leilão seja em decorrência do exercício da Opção de Venda, é individual do acionista, mesmo se atingido o quorum de aprovação previsto no art. 16, inciso II, da Instrução 361. Desse modo, não está presente na OPA o requisito (1) listado no parágrafo acima que justifica a aplicação do art. 253, embora, de fato, os acionistas da Companhia não tenham tido o direito de participar do aumento de capital.

Já o resgate de menos de 5% das ações remanescentes da BR Distribuidora, diferente do pagamento no caso da OPA, foi pago por meio de ações preferenciais da Petrobras adquiridas em mercado de bolsa de valores. Ou seja, apesar de presente o requisito (1) nessa etapa, pois os acionistas remanescentes da BR Distribuidora foram compulsoriamente resgatados na forma do §5º do art. 4º da Lei 6.404, fato é que não foi realizado aumento de capital e, portanto, não houve diluição dos acionistas da Companhia em decorrência dessa operação, restando ausente, portanto, o requisito (2).

Portanto, o Diretor Pablo entendeu que as características que justificam a incidência do art. 253 não estariam completamente presentes na OPA e no resgate de ações, de modo que o dispositivo não seria aplicável.

O Diretor ressaltou, por fim, em linha com a manifestação da SEP, que não há no presente caso indícios de fraude à lei ou abuso de direito por parte da Companhia.

Por sua vez, o Diretor Roberto Tadeu acompanhou as manifestações da SEP.

Assim, por maioria, o Colegiado deliberou o deferimento do recurso da Companhia, entendendo pela inaplicabilidade do direito de preferência de que trata o art. 253 da Lei 6.404 à eventual operação de alienação de ações da BR Distribuidora.

• Anexos

  	RELATÓRIO Nº 77/2016-CVM/SEP/GEA-3
  	MEMORANDO Nº 63/2016-CVM/SEP/GEA-3
  	DESPACHO DO SUPERINTENDENTE

REGISTRO DE OFERTA PÚBLICA DE DISTRIBUIÇÃO DA 1ª SÉRIE DA 5ª EMISSÃO DE CERTIFICADOS DE RECEBÍVEIS IMOBILIÁRIOS – BRAZIL REALTY COMPANHIA SECURITIZADORA DE CRÉDITOS IMOBILIÁRIOS S.A. – PROC. SEI 19957.000587/2016-51

Trata-se de pedido da Brazil Realty Companhia Securitizadora de Créditos Imobiliários S.A. (“Ofertante”) para que seja reconhecida a inaplicabilidade do art. 6º, incisos I e II, da Instrução CVM nº 414/2004 (“Instrução 414”) à oferta pública de distribuição (“Oferta”) de Certificados de Recebíveis Imobiliários (“CRI”), ou, subsidiariamente, que seja concedida dispensa dos referidos requisitos normativos.

A Oferta apresenta as seguintes principais características:

(i) distribuição de até 120.000 CRI, com valor nominal unitário de R$ 1.000,00, perfazendo o montante de R$ 120.000.000,00;

(ii) os CRI serão ofertados a investidores em geral, qualificados ou não;

(iii) o lastro dos CRI será constituído por debêntures (“Debêntures”) de emissão da Cyrela Brazil Realty S.A. Empreendimentos e Participações (“Devedora”);

(iv) as Debêntures serão subscritas pela Cybra de Investimento Imobiliário Ltda. (“Cedente”), companhia do grupo econômico da Devedora, e posteriormente cedidas à Ofertante, que, por sua vez, emitirá uma Cédula de Crédito Imobiliário – CCI representando tais títulos;

(v) os recursos obtidos na Oferta serão utilizados pela Ofertante para o pagamento à Cedente do valor de cessão das Debêntures, que, por sua vez, utilizará esses recursos na subscrição das referidas Debêntures junto à Devedora; e

(vi) o destino final dos recursos será o financiamento de determinados empreendimentos imobiliários da Devedora.

Em seu pedido, a Ofertante alega que a Oferta é lastreada em créditos considerados imobiliários por conta de sua destinação, ou seja, não se originam da compra e venda, ou da promessa de aquisição, de um imóvel, não sendo aplicáveis, dessa forma, os requisitos previstos nos incisos I e II do art. 6º da Instrução 414.

Ademais, a Ofertante argumentou que o referido dispositivo, além de prever a obrigação de constituição do regime fiduciário com relação aos créditos que compõem o lastro dos CRI, tem o objetivo de mitigar o risco de inadimplência dos devedores de tais créditos atrelado à performance dos mesmos, risco esse que estaria presente em créditos cujos imóveis vinculados não possuem “habite-se” ou em créditos provenientes da aquisição de imóveis vinculados a incorporações para as quais não foi constituído patrimônio de afetação.

Nessa linha, a Ofertante alegou que, além de estar prevista a constituição do regime fiduciário na Oferta, as Debêntures, que comporão o lastro dos CRI, são créditos performados, ou seja, representam uma obrigação por parte da Devedora que não poderia ter sua eficácia discutida em função da ocorrência de eventos futuros.

A Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE, após consultar a Procuradoria Federal Especializada da CVM (“PFE-CVM”), entendeu, por meio do Memorando nº 84/2016-CVM/SRE/GER-1, que as Debêntures que constituirão o lastro dos CRI da presente Oferta são títulos sem risco de performance, ou seja, devidos pelo seu emissor independente de qualquer evento futuro, de modo que não haveria óbice à concessão da dispensa dos incisos I e II do art. 6º da Instrução 414.

A SRE ressaltou, ainda, que a presente Oferta observa outros requisitos presentes na referida Instrução com relação ao direcionamento de CRI a investidores que não sejam qualificados, previstos pelo caput do art. 6º e pelo § 6º do art. 7º, quais sejam, (i) que os CRI sejam lastreados em créditos sobre os quais haja sido instituído o regime fiduciário previsto no art. 9º da Lei nº 9.514/1997; e (ii) que haja ao menos um relatório de agência classificadora de risco atribuído ao CRI.

A SRE propôs, ainda, que, nas emissões de CRI cujo lastro seja constituído por créditos imobiliários na sua destinação, como ocorre na Oferta, o efetivo direcionamento dos recursos a imóveis, de modo a configurar o vinculo previsto pelo inciso I do art. 8º da Lei nº 9.514/1997, deva ocorrer até a data de vencimento dos CRI, tendo em vista ser até essa data que perduram as obrigações atribuídas ao agente fiduciário dos referidos títulos, que é o responsável por verificar se o referido direcionamento ocorreu conforme previsto na documentação da Oferta, nos termos do § 1º do art. 68 da Lei nº 6.404/1976 e do art. 13 da Instrução 414.

O Colegiado, por unanimidade, deliberou o deferimento da dispensa dos incisos I e II do art. 6º da Instrução 414, acompanhando o entendimento da área técnica consubstanciado no Memorando nº 84/2016-CVM/SRE/GER-1.

• Anexos

  MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA