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Participantes

• LEONARDO PORCIUNCULA GOMES PEREIRA - PRESIDENTE
• GUSTAVO RABELO TAVARES BORBA - DIRETOR
• PABLO WALDEMAR RENTERIA - DIRETOR

RECURSOS CONTRA DECISÃO DA SEP – AUMENTO DE CAPITAL DA ENEVA S.A. – FUNDO DE INVESTIMENTO EM AÇÕES DINÂMICA ENERGIA E OUTRO – PROC. RJ2015/5021

Trata-se da apreciação de recursos apresentados em 14.07.2015 por Fundo de Investimento em Ações Dinâmica Energia (“FIA Dinâmica”) e DD Brazil Holdings S.À.R.L. (“DD Brazil”), subsidiária integral da E.ON SE (“E.ON”), contra o entendimento manifestado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP em resposta à consulta formulada pelo FIA Dinâmica (“Consulta”) a respeito de determinados aspectos envolvendo o aumento de capital da Eneva S.A. – Em Recuperação Judicial (“Eneva” ou “Companhia”).

O aumento de capital em questão é uma das etapas estabelecidas no plano de recuperação judicial da Companhia, aprovado pela assembleia geral de credores em 30.04.2015 (“Plano”), e prevê a subscrição de novas ações pela própria controladora, E.ON, e por credores da Companhia, dentre eles o Banco BTG Pactual S.A., Itaú Unibanco S.A. e Petra Energia S.A. (“Credores”), sendo admitida a integralização em dinheiro, bens ou créditos.

No âmbito do Plano, os Credores, a E.ON, Eike Fuhrken Batista (“Eike Batista”), Centennial Asset Mining Fund LLC e Centennial Asset Brazilian Equity Fund celebraram, em 29.04.2015, uma carta de confirmação de apoio (“Carta de Confirmação”), por meio da qual, dentre outras avenças, os Credores e Eike Batista assumiram o compromisso de aprovar o aporte de ativos da E.ON na Companhia em uma eventual segunda assembleia, já considerando o cenário em que os Credores seriam acionistas relevantes da Companhia, após a aprovação do aumento de capital.

Na Consulta, o FIA Dinâmica solicita a manifestação da Autarquia a respeito do suposto impedimento de voto da E.ON e de Eike Batista nas deliberações referentes ao aumento de capital da Eneva, com base no art. 115, §1º, da Lei 6.404/1976 (“Lei 6.404”), bem como questiona eventuais irregularidades na fixação do preço de emissão das ações.

Segundo o FIA Dinâmica, (i) a E.ON, na qualidade de credora da Eneva e detentora de ativos que nela seriam aportados, obteria benefício particular na deliberação do aumento de capital; (ii) Eike Batista possuiria interesse conflitante com o da Companhia, por força de suas relações com os principais credores da Companhia, além de estar impedido de votar em virtude de regra constante de acordo de acionistas celebrado com a E.ON; e (iii) a fixação do preço de emissão teria ocorrido em desacordo com os critérios do art. 170, §1º, da Lei 6.404, além de infringir o art. 170, §7º, tendo em vista a ausência de justificativa para a escolha do preço adotado.

Após manifestação da Eneva, E.ON e Eike Batista, a SEP, por meio do RA/CVM/SEP/GEA-3/Nº 056/15, de 29.06.2015, entendeu que: (i) não estaria configurada hipótese de benefício particular para a E.ON na deliberação sobre o aumento de capital; (ii) por outro lado, a E.ON estaria impedida de deliberar sobre a capitalização dos bens e créditos dos Credores signatários da Carta de Confirmação, pois, ao aprovar o laudo de avaliação dos bens pertencentes aos Credores, estaria também aprovando o seu próprio laudo; (iii) não seria possível identificar elementos suficientes a ensejar o impedimento de voto de Eike Batista; e (iv) não seria possível concluir que o preço de emissão das ações tenha sido fixado de modo a ocasionar diluição injustificada dos acionistas.

Em 14.07.2015, tanto o FIA Dinâmica quanto a DD Brazil interpuseram recursos questionando pontos do entendimento da SEP, que, em resposta, corroborou as suas conclusões iniciais, nos termos consubstanciados no RA/CVM/SEP/GEA-3/Nº 072/15, de 30.07.2015.

Considerando a divulgação, em 10.08.2015, do edital de convocação da assembleia geral extraordinária da Eneva para deliberar sobre o aumento de capital (“AGE”), a SEP elaborou manifestação adicional (Memorando nº 37/2015-CVM/SEP/GEA-3, de 20.08.2015), contextualizando as suas conclusões à luz da ordem do dia definida pelo edital. Nesse sentido, segundo a SEP, tendo em vista que o item (i) da ordem do dia, referente ao aumento de capital, embutiria também a aprovação da capitalização dos créditos dos Credores, a E.ON deveria ser considerada impedida de votar esse item, além dos itens (vi), (vii) e (ix) da ordem do dia da AGE.

O Diretor Relator Pablo Renteria acompanhou o entendimento da SEP no tocante a (i) não configuração de qualquer hipótese legal de impedimento de voto por parte de Eike Batista; e (ii) não comprovação de irregularidades referente à fixação do preço de emissão das ações no âmbito do aumento de capital e à sua justificativa.

No entanto, o Relator manifestou sua discordância em relação à interpretação da SEP quanto ao impedimento de voto da E.ON. Para o Diretor, à exceção da deliberação acerca da aprovação do laudo de avaliação de seus próprios bens, não restou configurado benefício particular ou qualquer outra hipótese legal de impedimento nas demais deliberações relativas ao aumento de capital. O Diretor ressaltou que, em sua visão, a hipótese de impedimento consubstanciada no art. 115, §1º (i) alcança o acionista titular dos bens avaliados e os demais acionistas cuja vontade esteja sujeita à influência preponderante daquele; e (ii) incide na deliberação assemblear em que for apreciado o laudo de avaliação.

Além disso, o Relator destacou que a interpretação conferida pela SEP à Carta de Confirmação não levou em consideração o contexto no qual ela foi firmada por seus signatários. Para o Relator, a Carta de Confirmação, que é parte integrante e indissociável do Plano, não constitui um acordo para permitir, por meio de aprovações cruzadas, a deliberação da E.ON sobre a avaliação dos próprios bens. Representa, em vez disso, o acordo das partes na realização dos atos necessários à implementação das medidas previstas no Plano, entre as quais se inclui a realização de um aumento de capital ou dois, se necessário ao aporte de determinadas participações societárias da E.ON em projetos energéticos. O Relator também destacou que os laudos de avaliação dos bens a serem utilizados pela E.ON e pelos Credores no âmbito desses aumentos são documentos integrantes do Plano e junto com este foram aprovados. Desse modo, os Credores tiveram a oportunidade de realizar uma avaliação independente do laudo dos bens da E.ON antes de se obrigarem a aprová-lo em um segundo e eventual aumento de capital, não sendo possível concluir que tal compromisso tenha sido assumido para permitir que a E.ON aprovasse, no segundo aumento, o seu próprio laudo.

Por fim, o Relator ressaltou, em linha com a SEP, que, não obstante as suas conclusões, cabe primariamente ao próprio acionista avaliar se ele se encontra em situação de impedimento de voto à luz do disposto no art. 115, §1º, da Lei 6.404, devendo se abster de votar em determinada deliberação caso tenha conhecimento de fato que o faça incorrer em alguma das hipóteses previstas em tal dispositivo.

O Presidente Leonardo Pereira acompanhou as conclusões do voto condutor com relação a não configuração de hipótese legal de impedimento por parte de Eike Batista e a não comprovação de irregularidades na fixação do preço de emissão das ações e na sua justificativa. Entretanto, o Presidente acompanhou as conclusões da área técnica com referência ao impedimento de voto da E.ON, por entender ser essa a conclusão que mais se coaduna ao espírito da norma do art. 115, §1º, da Lei 6.404.

Conforme salientado pelo Presidente, tendo em vista o teor da Carta de Confirmação, o caso concreto revela uma relação umbilical entre a deliberação sobre o laudo de avaliação dos Credores na AGE, a convocação de uma eventual segunda assembleia (em caso de não aprovação do laudo de avaliação dos ativos da E.ON na AGE) e o resultado que se pretende obter no novo conclave – justamente, a aprovação do laudo da E.ON. Portanto, para o Presidente, verifica-se, em verdade, uma única deliberação, embora em momentos distintos, razão pela qual é possível concluir, como fez a SEP, que o voto da E.ON na AGE implicará a aprovação de seus próprio bens ainda que em futura assembleia, cuja convocação e realização, nos termos da Carta de Confirmação, é certa.

Ademais, segundo o Presidente, ainda que não restasse configurado o impedimento de voto pelos motivos propostos pela SEP, ainda assim a E.ON estaria impedida de votar pela existência de um interesse secundário no resultado da AGE (além da simples aprovação de um laudo) que, embora não necessariamente ilícito, lançaria dúvidas sobre a sua real motivação na decisão sobre os laudos dos ativos detidos pelos Credores. O Presidente destacou que, nos casos de conflito de interesses, a lei, além da jurisprudência atual, é clara no sentido de que o impedimento é verificado a priori, pelo que, no caso concreto, não seria relevante discutir eventual conluio entre as partes signatárias da Carta de Confirmação, se a operação é benéfica para a Companhia ou se a negociação do Plano se deu de maneira independente e informada entre acionistas e credores.

Pelo exposto, o Colegiado, por unanimidade, acompanhando o voto proferido pelo Diretor Relator, concluiu, à luz dos elementos trazidos aos autos, pela não comprovação de (i) benefício particular ou incidência de hipótese legal de impedimento de voto hábil a proibir Eike Batista de votar nas deliberações sobre referido aumento de capital; e (ii) irregularidades em relação à fixação do preço de emissão das ações no âmbito do aumento de capital ou a sua justificativa.

Por maioria, nos termos da manifestação de voto do Presidente Leonardo Pereira, o Colegiado acompanhou o entendimento da SEP quanto ao impedimento de voto da E.ON relativamente aos itens (i), (vi), (vii) e (ix) da ordem do dia da AGE. O Diretor Gustavo Borba apresentará manifestação de voto em separado.