Comissão de Valores Mobiliários

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Decisão do colegiado de 03/06/2014

Participantes

LEONARDO PORCIUNCULA GOMES PEREIRA - PRESIDENTE
ANA DOLORES MOURA CARNEIRO DE NOVAES - DIRETORA
LUCIANA PIRES DIAS - DIRETORA
ROBERTO TADEU ANTUNES FERNANDES - DIRETOR

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - ELDER MAURÍCIO SILVA / XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. - PROC. RJ2013/1771

Reg. nº 8886/13
Relator: DRT

Trata-se de apreciação de recurso apresentado por Elder Maurício Silva (“Reclamante”) contra decisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados (“BSM”), que indeferiu seu pedido de ressarcimento no âmbito do Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos nº 87/2010 (“MRP”), por prejuízos decorrentes de suposta imprecisão nas informações prestadas pela XP Investimentos CCTVM S.A. (“Reclamada”).

O Reclamante alegou que o fato gerador do prejuízo foi sua necessidade de comprar ou não os direitos de subscrição, procedimento que alega não ter-lhe sido informado pela Reclamada, ainda que esta tenha sido consultada. Diante da obrigação de também adquirir tais direitos, o Reclamante viu frustrada sua expectativa de obter lucro na operação que estruturou, e que consistia na venda a descoberto da ação com direitos, “cheia”, e a posterior recompra sem os direitos, “vazia”.

A Gerência Jurídica da BSM (“GJur – BSM”), após analisar o processo, afirmou que a causa de pedir do Reclamante não tem relação com o cumprimento de suas ordens, mas sim com eventuais informações equivocadas ou erradas que lhe foram prestadas pela Reclamada. Para a GJur – BSM, o MRP tem seu âmbito limitado e definido pela Instrução CVM 461/2007 e pelo seu próprio Regulamento, e dentre as hipóteses de ressarcimento não se encontra o fornecimento de informações equivocadas ou errôneas.

A GJur – BSM afirmou ainda que, não obstante não haja configurada hipótese de ressarcimento, foram encontrados indícios de irregularidades na atuação da Reclamada, que resultaram em Carta de Censura a André Bueno Maciel Arantes e na instauração do Processo Administrativo nº 45/2012 em face de XP Investimentos e Guilherme Dias Fernandes Benchimol, encerrado mediante Temo de Compromisso.

Assim, BSM julgou improcedente a reclamação, considerando, principalmente, que o Reclamante deu as ordens e não as contestou, não restando configurada nenhuma hipótese de ressarcimento via MRP.

A Superintendência de Relações com o Mercado - SMI opinou pela procedência do pedido de ressarcimento, por entender que o fato narrado pelo Reclamante se enquadra dentre aqueles passíveis de serem apreciados no âmbito do MRP, pois as hipóteses listadas nos incisos I a VI, do art. 77, da Instrução CVM 461/2007, não são exclusivas e que, portanto, pode haver ressarcimento via MRP por outros motivos que não aqueles ali elencados, desde que “decorrentes de ação ou omissão de pessoa autorizada a operar, ou de seus administradores, empregados ou prepostos, em relação à intermediação de negociações realizadas na bolsa ou aos serviços de custódia”.

O Relator Roberto Tadeu apresentou voto alinhando-se à opinião da SMI. Para o Relator, o termo “especialmente”, mencionado no caput do art. 77 da Instrução CVM 461/2007, demonstra que não se pretendeu esgotar os exemplos de situações suscetíveis de ressarcimento, sendo sempre possível o surgimento de outras hipóteses merecedoras de avaliação sobre a incidência concreta da regra.

Ainda para o Relator, diante das provas coligidas aos autos e da eloquente afirmativa da BSM, restou caracterizada a responsabilidade da Reclamada, resultante da ação do seu proposto que, ao prestar informações já entendidas como incorretas ou incompletas, impossibilitou ao Recorrente tomar uma decisão de investir de forma refletida. Se já no primeiro diálogo o Reclamante tivesse sido informado sobre a necessidade de aquisição também dos direitos de subscrição, provavelmente repensaria sua decisão de realizar a operação, cuja expectativa de lucro estava calcada na premissa falsa de que poderia vender a descoberto a ação “cheia” e recomprá-la “vazia”.

Por fim, o Relator ressaltou que, como já decidido diversas vezes pela CVM, o MRP não é a solução adequada para todas as disputas entre investidores e intermediários, e tampouco considera que se deva estender a norma para além dos seus próprios e claros limites, alcançando automaticamente qualquer hipótese trazida à avaliação, sob o risco de, inclusive, se criar uma insegurança jurídica desaconselhável, especialmente na aplicação de norma que zela por direitos patrimoniais de ambas as partes. Mas essas prudências não foram suficientes para, no caso concreto, afastar sua convicção de que a atuação já tida por negligente do preposto da Reclamada deu causa ao prejuízo sofrido pelo Reclamante.

Diante do exposto, o Relator Roberto Tadeu votou pela reforma da decisão adotada pela BSM, deferindo o pedido de ressarcimento no valor R$70.000,00, nos termos do parágrafo único do artigo 80 da Instrução CVM 461/2007, devidamente corrigido.

O Colegiado, acompanhando o voto do Relator Roberto Tadeu, deliberou, por unanimidade, o deferimento do recurso e a consequente reforma da decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM.

Por fim, o Colegiado ressaltou que a gravidade da conduta do intermediário, por si só, não define se determinado investidor faz ou não jus ao ressarcimento do MRP, sendo também importante avaliar a postura do investidor diante de tal atuação.

O investidor que tem ciência e concorda com atuação irregular de intermediário não faz jus ao ressarcimento pelo MRP. Por outro lado, os precedentes da CVM reconhecem, como no presente caso, o direito de ressarcimento do investidor que é surpreendido pela falha na atuação do intermediário e toma as medidas cabíveis tão logo a perceba.

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