CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

LEONARDO PORCIUNCULA GOMES PEREIRA - PRESIDENTE
ANA DOLORES MOURA CARNEIRO DE NOVAES - DIRETORA
LUCIANA PIRES DIAS - DIRETORA
ROBERTO TADEU ANTUNES FERNANDES - DIRETOR

Outras Informações

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO - DISPENSA DE REGISTRO DE OFERTA PÚBLICA – ARPOADOR FASHION HOTEL EMPREENDIMENTO SPE LTDA. E OUTRO - PROC. RJ2014/1503

Trata-se de pedido de reconsideração interposto por Arpoador Fashion Hotel Empreendimento SPE Ltda. e Incortel Vitória Consultoria e Hotelaria Ltda. (“Recorrentes”), nos termos o item IX da Deliberação CVM nº 463/2003 (“Recurso”), contra análise do Colegiado sobre o pedido formulado pelas Recorrentes de dispensa de registro e de requisitos de registro de oferta pública de distribuição de contratos de investimento coletivo (“Oferta”).

Na reunião extraordinária de 30.04.2014, o Colegiado deferiu, por unanimidade, todos os pedidos de dispensa então formulados pelas Requerentes, condicionando tal dispensa à realização de ajustes no que se refere ao público alvo da Oferta, que deve ser destinada exclusivamente a investidores que se enquadrem no conceito de investidor qualificado previsto no art. 109 da Instrução CVM nº 409/2004 (“Instrução CVM 409”), e, ainda, que: (i) possuam ao menos R$ 1,5 milhão de patrimônio; ou, alternativamente, (ii) invistam ao menos R$ 1 milhão na Oferta em questão (“Decisão”).

A Decisão esclareceu, ainda, que as Recorrentes seriam responsáveis por verificar, quando fosse o caso, o atendimento ao requisito patrimonial de que trata o item (i) acima, podendo se utilizar, para tanto, de extrato ou comprovante emitido por instituições integrantes do sistema financeiro nacional, declaração de imposto de renda ou escritura de imóvel.

A respeito, as Recorrentes solicitam que seja reconsiderada a Decisão, notadamente no que tange ao perfil do investidor da Oferta, para que seja adotado o conceito de investidor credenciado apresentado no pedido de dispensa, sendo exigido que o investidor (i) comprove, por meio de declaração específica, que possui ao menos R$300.000,00 em investimentos financeiros; (ii) que indique ao menos duas referências bancárias; e (iii) que rubrique os fatores de riscos anexos à declaração, comprovando ter ciência dos riscos inerentes à Oferta.

Alternativamente, caso o Colegiado indefira o pedido acima, as Recorrentes solicitam que a Oferta seja destinada a investidores que (i) declarem possuir ao menos R$300.000,00 em investimentos financeiros; (ii) possuam ao menos R$ 1,5 milhão de patrimônio; ou (iii) invistam ao menos R$ 1 milhão na Oferta. Ainda, as Recorrentes solicitam que os investidores atestem tais informações por meio da assinatura de declaração específica, que tenha como anexo os fatores de risco mencionados acima, devidamente rubricados.

Em análise ao Recurso, a SRE, tendo em vista que o conceito de investidor qualificado pode ser modificado dependendo do resultado da Audiência Pública SDM nº 03/2014, concluiu que o público alvo definido na Decisão poderia prejudicar a sustentabilidade da Oferta. Portanto, a SRE sugere que o público alvo da Oferta seja desvinculado do conceito de investidor qualificado, propondo que a Oferta se destine a investidores que possuam ao menos R$ 1,5 milhão de patrimônio ou que invistam ao menos R$ 1 milhão.

Ademais, a SRE sugere que seja mantida a exigência do Colegiado quanto à responsabilidade das Recorrentes pela verificação do perfil do investidor, nos termos da Decisão.

O Colegiado, por unanimidade, deliberou manter a Decisão tomada em 30.04.2014, bem como seus fundamentos. O Colegiado esclareceu que o valor associado ao conceito de investidor qualificado aplicável ao caso concreto deverá ser devidamente atualizado de acordo com o resultado da Audiência Pública SDM nº 03/14 (que pretende alterar o conceito de “investidores qualificados”, dentre outros), caso a Oferta ainda esteja em processo de distribuição na ocasião da entrada em vigor da nova norma.

Por fim, o Colegiado determinou a remessa do processo à SRE, para as providências que julgar cabíveis.

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  MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM JULGAMENTO DE PROCESSO DE RITO SUMÁRIO – PAS RJ2012/8095 – PASCRO PARTICIPAÇÕES S.A.

Trata-se de apreciação de recurso interposto pelo Sr. Fernando Martinez (“Recorrente”) que, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores – DRI da PASCRO Participações S.A. (“PASCRO” ou “Companhia”), foi multado por decisão da Superintendência de Relações com Empresas - SEP no julgamento do Processo Administrativo Sancionador de Rito Sumário RJ2012/8095. No referido julgamento, a SEP aplicou a pena de multa no valor de R$ 90.000,00 (noventa mil reais), por infração ao disposto no artigo 13, c.c. o artigo 45, da Instrução CVM 480/2009.

No seu recurso, o Recorrente solicita a conversão da pena de multa em advertência, ou, subsidiariamente, que a multa seja reduzida, alegando, entre outras coisas, que renunciou ao cargo de DRI e que noticiou extrajudicialmente a Companhia em virtude da falta de pagamento pelos serviços prestados. Acrescenta que não recebeu da PASCRO as informações para divulgação ao mercado e a Companhia se viu incapaz de manter o seu registro na CVM, tanto que optou pelo cancelamento de seu registro de companhia aberta conforme deliberado na assembleia geral realizada em 18.04.2013.

Segundo o Relator Roberto Tadeu, nenhuma das alegações apresentadas no recurso justifica o descumprimento das obrigações de envio de informações periódicas a tempo e nem exime o DRI da responsabilidade que lhe é imputada.

O Relator verificou, todavia, que, ainda que as irregularidades estejam cabalmente comprovadas, na aplicação da pena não se pode deixar de considerar circunstâncias atenuantes, tais como estar a Companhia registrada na categoria B (não possui ações emitidas publicamente); a dispersão acionária (99,99% das ações são do controlador); a sua situação patrimonial (Patrimônio Liquido negativo de R$ 13.209,00, em 31.12.12); o DRI não ter sido acusado em outro processo sancionador de rito sumario e a regularização das pendências informacionais, ainda que após a intimação expedida pela SEP.

Dessa forma, considerando a primariedade do acusado e que a pena aplicada pela SEP não guarda proporcionalidade em relação à infração cometida, fato este que a própria SEP reconhece, o Colegiado, acompanhando o voto apresentado pelo Relator Roberto Tadeu, deliberou convolar a multa aplicada na penalidade de advertência. O Recorrente poderá interpor recurso da presente decisão ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

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  VOTO DO RELATOR

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – DHB IND E COMÉRCIO S.A. – PROC. RJ2014/5256

Trata-se da apreciação do recurso interposto por DHB Indústria e Comércio S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio, no prazo regulamentar estabelecido no art. 29, inciso II, da Instrução CVM 480/09, dos Formulários de Informações Trimestrais referentes aos segundo e terceiro trimestres de 2013.

O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/SEP/Nº 150/2014, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada.

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  MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – SDV ADM DE SHOPPING CENTERS S.A. – PROC. RJ2014/5257

Trata-se da apreciação do recurso interposto por SDV Administradora de Shopping Centers S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio, no prazo regulamentar estabelecido no art. 29, inciso II, da Instrução CVM 480/09, dos Formulários de Informações Trimestrais referentes aos segundo e terceiro trimestres de 2013.

O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/SEP/Nº 151/2014, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada.

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  MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – SERRA AZUL WATER PARK S.A. – PROC. RJ2014/5287

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Serra Azul Water Park S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio, no prazo regulamentar estabelecido no art. 29, inciso II, da Instrução CVM 480/09, do Formulário de Informações Trimestrais referente ao terceiro trimestre de 2013.

O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/SEP/Nº 152/2014, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada.

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  MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SRE - OPA PARA SAÍDA DE NÍVEL DE SEGMENTO ESPECIAL DE NEGOCIAÇÃO - ARAPAIMA PARTICIPAÇÕES S.A. – PROC. RJ2014/4394

Trata-se de recurso interposto por Arapaima Participações S.A. (“Recurso” e “Ofertante”, respectivamente) contra o entendimento da Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE no âmbito da oferta pública de aquisição de ações (“OPA” ou “Oferta”) para fins de saída da Cremer S.A. (“Companhia”) do segmento especial de listagem do Novo Mercado da BM&FBovespa S.A. – Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros (“Novo Mercado”).

A Ofertante é sociedade controlada indiretamente pela Tarpon Gestora de Recursos S.A., atual acionista controladora da Companhia (“Acionista Controladora”).

Em 28.04.2014, a Companhia arquivou no Sistema IPE o edital da OPA de saída do Novo Mercado lançada pela Ofertante (“Edital”), cujo leilão estava previsto para ocorrer em 28.05.2014.

O item 1.12 do Edital (i) fazia referência aos limites de 1/3 e 2/3 de forma diversa daquela estabelecida no art. 15 da Instrução CVM nº 361/2002 (“Instrução CVM 361”), considerando, para tanto, apenas as ações em circulação daqueles acionistas que se habilitarem na OPA; bem como (ii) previa a desistência da Oferta, caso ocorresse a aceitação por acionistas habilitados titulares de mais de 1/3 e menos de 2/3 do total de ações habilitadas para o leilão da OPA.

Tendo em vista a redação do referido item 1.12, em 09.05.2014, a SRE encaminhou ofício à Ofertante suspendendo a Oferta até que o Edital fosse ajustado, de modo que os limites de 1/3 e 2/3 fossem calculados com base no número total de ações da Companhia em circulação no mercado.

Em resposta ao ofício, a Ofertante solicitou à SRE a dispensa da observância dos limites do art. 15 da Instrução CVM 361, bem como que fosse possível alterar o item 1.12 do Edital, eliminando a previsão de desistência da OPA, e que isto fosse tratado como uma renúncia à condição de efetivação da Oferta, nos termos do inciso I do parágrafo 3º do art. 5º da mesma Instrução.

Em 13.05.2014, a SRE solicitou à Ofertante que apresentasse quadros demonstrando a evolução do capital social da Companhia. Após análise das informações encaminhadas, concluiu que em razão de aquisições de ações realizadas pela própria Companhia entre agosto de 2013 e abril de 2014, a Acionista Controladora encontrava-se em situação na qual o limite de 1/3 de que trata o art. 26 da Instrução CVM 361 estaria ultrapassado, conforme cálculos efetivados com aplicação da fórmula desenvolvida pela CVM para atender ao art. 35-A da Instrução CVM 361 (“Fórmula”).

Por esse motivo, em 16.05.2014 a SRE comunicou a Ofertante por meio do OFÍCIO/CVM/SRE/GER-1/Nº 112/2014 que quaisquer novas aquisições de ações pela Acionista Controladora ou pessoa vinculada deveriam efetivar-se por meio de OPA por aumento de participação, nos termos do § 6º do art. 26 da Instrução CVM 361.

A Ofertante recorreu contra o entendimento da SRE, alegando o que se segue:

a. O ajuste no número de ações em circulação previsto no art. 35-A da Instrução CVM 361 somente poderia ser aplicado quando solicitado pelo acionista controlador, o que não ocorreu no caso concreto;

b. Não deveriam ser computadas no cálculo do referido ajuste (i) as recompras de ações pela própria Companhia, tendo em vista que não se presume a companhia objeto como atuando no mesmo interesse do acionista controlador; e (ii) as aquisições de ações pelos administradores da Companhia, por falta de previsão legal;

c. A SRE não considerou em sua análise a possibilidade de a CVM dispensar o limite de 1/3 previsto no caput do art. 26 da Instrução CVM 361, com fundamento no art. 35 da mesma regra;

d. A OPA por aumento de participação não seria acionada por aquisições efetuadas por meio de ofertas públicas de aquisição, de modo que, mesmo se atingisse o limite previsto no caput do art. 26 da Instrução CVM 361, o controlador poderia formular uma OPA voluntária para adquirir montante superior a 2/3 das ações em circulação; e

e. Eventual nova interpretação da CVM sobre a Instrução CVM 361 não poderia retroagir a atos praticados sob a égide do art. 35-A.

Além disso, a Ofertante registrou o seguinte:

a. A Oferta foi extremamente bem recebida pelos acionistas da Companhia, tanto que contou com a manifestação favorável do maior acionista minoritário;

b. Passados mais de dois meses desde o anúncio da intenção de realizar a OPA, não se tem conhecimento de qualquer reclamação dos acionistas destinatários da oferta, seja quanto a forma, conteúdo ou preço;

c. Os acionistas minoritários, em assembleia especial para este fim, escolheram o avaliador para a elaboração do pertinente laudo de avaliação das ações da Companhia;

d. O Conselho de Administração da Companhia, em deliberação tomada exclusivamente por seus membros independentes, manifestou-se favoravelmente à aceitação da OPA parte dos acionistas destinatários; e

e. Em assembleia geral realizada em 19.05.2014, todos os acionistas presentes, por unanimidade, manifestaram-se favoravelmente à saída da Companhia do Novo Mercado.

Ao fim, a Ofertante requer: (i) a reconsideração do entendimento da SRE para que seja reconhecida a inexistência da obrigação de realizar OPA por aumento de participação; (ii) a dispensa da exigência prevista no art. 15 da Instrução CVM 361, com fundamento no art. 35 da mesma regra; e (iii) a confirmação, por parte da CVM, de que a modificação do Edital em função da referida dispensa seria uma renúncia à condição para efetivação da Oferta, aplicando-se o prazo previsto no art. 5º, parágrafo 3º, inciso I, da Instrução CVM 361.

Por meio do MEMO/SRE/GER-1/Nº 037/2014, de 30.05.2014, a SRE manteve o seu entendimento sobre a necessidade de realização de OPA por aumento de participação, sob os seguintes principais argumentos:

a. Embora a Acionista Controladora ou pessoa vinculada não tenha ultrapassado o limite de 1/3 de que trata o caput do art. 26 da Instrução CVM 361, quando de aquisições de ações em circulação realizadas anteriormente, encontra-se atualmente em situação na qual o referido limite está ultrapassado em função de aquisições posteriores realizadas pela Companhia;

b. Não haveria a possibilidade de a Ofertante realizar apenas uma OPA voluntária, sendo necessário que qualquer aquisição de ações pelo Acionista Controlador ou pessoa a ele vinculada se dê por meio de OPA por aumento de participação, nos termos do § 6º do art. 26 da Instrução CVM 361, já que o limite de 1/3 de que trata o mesmo artigo já fora ultrapassado;

c. A previsão constante do art. 35-A da Instrução CVM 361 não restringe os ajustes que a CVM pode realizar no número de ações em circulação, apenas explicita a possibilidade de o acionista controlador solicitar à CVM que tais ajustes sejam realizados;

d. Tanto as recompras de ações pela própria Companhia quanto as aquisições de ações por parte de seus administradores devem ser computados no cálculo das ações em circulação, conforme confirmado em recente decisão do Colegiado (Processo CVM nº RJ2014/3723);

e. O art. 35 da Instrução CVM 361 não autoriza a dispensa da observância do limite de 1/3 de ações em circulação mencionado no caput do art. 26 da Instrução CVM 361, mas sim os limites previstos nos incisos I e II do art. 15 da referida Instrução; e

f. O aperfeiçoamento da Fórmula não se confunde com aplicação retroativa de nova interpretação, muito menos infringe qualquer regra que verse sobre segurança jurídica.

O Colegiado ressaltou, em primeiro lugar, que concorda com as colocações da área técnica no que diz respeito à interpretação do art. 35-A da Instrução CVM 361 e ao fato de que as recompras de ações pela própria Companhia e as aquisições de ações por parte de seus administradores devem ser computadas no cálculo das ações em circulação.

Não obstante, o Colegiado esclareceu que:

a. O parágrafo 6º do art. 26 não cria uma OPA autônoma, mas reitera a essência normativa contida no caput, conforme inclusive já esclarecido no âmbito do Processo CVM RJ2012/14764, apreciado em 30.07.2013;

b. Uma vez deflagrada a obrigação de realizar a OPA por aumento de participação do caput do art. 26, o controlador e demais sujeitos mencionados no § 6º apenas poderão realizar novas aquisições de ações por meio de OPA por aumento de participação;

c. O fato gerador da OPA por aumento de participação de que trata o art. 26 pressupõe uma atuação do “acionista controlador, pessoa a ele vinculada, e outras pessoas que atuem em conjunto com o acionista controlador ou pessoa a ele vinculada”, qual seja: a aquisição de ações, “por outro meio que não uma OPA”, que ultrapasse o limite estabelecido de 1/3 das ações em circulação;

d. O texto do parágrafo 6º do art. 4º da Lei nº 6.404/1976 reforça esse entendimento ao prever que a OPA por aumento de participação deverá ser lançada pelo “acionista controlador ou a sociedade controladora que adquirir ações da companhia aberta sob seu controle que elevem sua participação” de modo a comprometer a liquidez das ações remanescentes; e

e. O limite de que trata o caput do art. 26 da Instrução CVM 361 deve ser verificado no momento da aquisição de ações pelo controlador ou pessoa vinculada.

Neste sentido, O Colegiado entendeu que, diante das particularidades do caso concreto, e considerando que a aquisição de mais de 1/3 das ações em circulação se daria no âmbito de OPA para saída do Novo Mercado, a aquisição em questão não geraria obrigação de realizar a OPA por aumento de participação de que trata o art. 26 da Instrução CVM 361.

Pelos motivos acima, o Colegiado, por unanimidade, decidiu dar provimento ao Recurso apresentado pela Ofertante, reconhecendo (i) a inexistência da obrigação de realizar OPA por aumento de participação por parte da Acionista Controladora no caso concreto; e (ii) a possibilidade de a Ofertante realizar a OPA para saída da Companhia do Novo Mercado.

Quanto aos demais pedidos da Ofertante, o Colegiado, por unanimidade, decidiu (i) dispensar a exigência prevista no art. 15 da Instrução CVM 361 na OPA para saída do Novo Mercado, com fundamento no art. 35 da mesma Instrução e em precedentes desta Autarquia (Processos CVM RJ2008/9658, de 21.10.2008, e RJ2012/9648, de 29.01.2013); e (ii) confirmar que a modificação do Edital em função da referida dispensa configura renúncia à condição para efetivação da Oferta, aplicando-se o prazo mínimo de 10 dias previsto no art. 5º, parágrafo 3º, inciso I, da Instrução CVM 361.

Por fim, o Colegiado determinou a remessa do processo à SRE, para as providências que julgar cabíveis e solicitou à SDM que estude a conveniência de aprimorar a redação dos artigos 15, 26, 35, 35-A e 37 da Instrução CVM 361.

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  MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - ELCIO FERREIRA DE PAULA / HENCORP COMMCOR DTVM LTDA. - PROC. RJ2014/2597

Trata-se de apreciação de recurso interposto por Elcio Ferreira de Paula (“Reclamante”), contra decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa – Supervisão de Mercados (“BSM”), no âmbito do Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos – MRP 43/2011, que julgou improcedente reclamação apresentada contra Hencorp Commcor DTVM Ltda. (“Reclamada”).

O Reclamante informou que começou a investir com a Reclamada por meio do agente autônomo Bruno Valadares de Almeida (“Bruno Valadares” ou “AAI” ou “agente autônomo”) que, por sua vez, é sócio da Vitória Capital Markets AAI Ltda. (“Vitória Capital Markets”).

O Reclamante alegou ter tido prejuízos decorrentes de: i) execução infiel de diversas ordens em seu nome, feita pelo preposto da Reclamada; e ii) utilização indevida de numerário entregue diretamente ao preposto da Reclamada.

A BSM julgou improcedente a reclamação considerando que ficou demonstrada nos autos a inexistência de responsabilidade da Reclamada pelos eventuais prejuízos decorrentes da perda ou do mau uso dos valores entregues ao agente autônomo, não se configurando, portanto, hipótese de ressarcimento previsto no art. 77 da Instrução CVM 461/2007.

A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI opinou pela reforma da decisão da BSM por considerar: i) que o Reclamante é um senhor com idade avançada que começou a investir no mercado de capitais por meio do agente autônomo Bruno Valadares, sócio da Vitória Capital Markets e preposto da Reclamada; ii) há indícios de que o agente autônomo manipulou e modificou os extratos e as notas de corretagem para encobrir negócios que não foram autorizados pelo Investidor; iii) o agente autônomo, através de Instrumento Particular de Confissão de Dívida, confessou ter realizado operações sem a autorização do Reclamante; e iv) que a Instrução CVM 434/2006, vigente na época dos fatos, em seu artigo 17, §1º, aponta a instituição intermediária como a responsável pelos atos praticados pelo agente autônomo na condição de seu preposto.

Inicialmente a Relatora Ana Novaes ressaltou que o “valor máximo de reposição de prejuízos pelo MRP será de R$ 70.000,00 (setenta mil reais) por investidor reclamante em cada ocorrência”, conforme disposto no art. 2º do Regulamento do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos. Não há, portanto, hipótese de ressarcimento no montante pedido pelo Reclamante.

No mérito, a Relatora está convencida de que, assim como o Proc. RJ2013/2487, conexo a este, trata-se de mais um caso de administração irregular de carteira e não de execução infiel de ordens ou ainda de utilização indevida de numerários, ficando, portanto, descaracterizada a hipótese prevista no art. 77, I, da Instrução CVM 461/2007.

Para a Relatora, o caso só poderia ser de ressarcimento pelo MRP se os recursos tivessem sido transferidos para a Reclamada em nome do Reclamante e utilizados em operações realizadas na Bolsa, de forma infiel ao desejo do Reclamante ou se ficasse comprovado o uso inadequado de numerário. O Reclamante, ao depositar os valores na conta do AAI, a despeito do que consta no contrato de intermediação financeira, implicitamente autorizou o Sr. Bruno a administrar os seus recursos.

Por fim, a Relatora observou que restou clara a atuação ilegal por parte do AAI e da Vitória Capital Markets que, além de terem aceitado numerário diretamente do Reclamante, atuaram como administradores de carteira sem estarem autorizados para tal. Contudo, este fato não é causa de ressarcimento pelo MRP e o fórum adequado para buscar tal ressarcimento seria o Judiciário.

O Colegiado, acompanhando o voto da Relatora Ana Novaes, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BSM.

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  VOTO DA RELATORA

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - ELCIO FERREIRA DE PAULA / UM INVESTIMENTOS S.A. CTVM - PROC. RJ2013/2487

Trata-se de apreciação de recurso interposto por Elcio Ferreira de Paula (“Reclamante”), contra decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa – Supervisão de Mercados (“BSM”), no âmbito do Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos – MRP 42/2011, que julgou improcedente reclamação apresentada contra UM Investimentos S.A. CTVM (“Corretora” ou “Reclamada”).

O Reclamante informou que começou a investir com a Reclamada por meio do agente autônomo Bruno Valadares de Almeida (“Bruno Valadares” ou “AAI” ou “agente autônomo”) que, por sua vez, é sócio da Vitória Capital Markets AAI Ltda. (“Vitória Capital Markets”).

O Reclamante alegou ter tido prejuízos decorrentes de: i) execução infiel de diversas ordens em seu nome, feita pelo preposto da Reclamada; e ii) utilização indevida de numerário entregue diretamente ao preposto da Reclamada.

A BSM julgou improcedente a reclamação considerando que ficou demonstrada nos autos a inexistência de responsabilidade da Reclamada pelos eventuais prejuízos decorrentes da perda ou do mau uso dos valores entregues ao agente autônomo, não se configurando, portanto, hipótese de ressarcimento previsto no art. 77 da Instrução CVM 461/2007.

A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI opinou pela reforma da decisão da BSM por considerar: i) que o Reclamante é um senhor com idade avançada que começou a investir no mercado de capitais por meio do agente autônomo Bruno Valadares, sócio da Vitória Capital Markets e preposto da Corretora; ii) há indícios de que o agente autônomo manipulou e modificou os extratos e as notas de corretagem para encobrir negócios que não foram autorizados pelo Investidor; iii) o agente autônomo, através de Instrumento Particular de Confissão de Dívida, confessou ter realizado operações sem a autorização do Reclamante; e iv) que a Instrução CVM 434/2006, vigente na época dos fatos, em seu artigo 17, §1º, aponta a instituição intermediária como a responsável pelos atos praticados pelo agente autônomo na condição de seu preposto.

Inicialmente, a Relatora Ana Novaes ressaltou que a reclamação foi apresentada apenas em 01.09.2011 e, de acordo com o Reclamante, refere-se a fatos ocorridos entre 12.05.2009 e 20.09.2010. Assim, os prejuízos sofridos antes do dia 01.03.2010, atingiram o prazo decadencial de 18 meses e, portanto, não poderiam ser considerados no processo para efeito de ressarcimento pelo MRP.

No mérito, a Relatora está convencida de que, como em muitos casos similares, existem fortes indícios de administração irregular de carteira, e não de execução infiel de ordens ou ainda de utilização indevida de numerários, restando, portanto, descaracterizada a hipótese prevista no art. 77, I, da Instrução CVM 461/07.

Para a Relatora, o caso só poderia ser de ressarcimento pelo MRP se os recursos tivessem sido transferidos para a Reclamada em nome do Reclamante e utilizados em operações realizadas na Bolsa, de forma infiel ao desejo do Reclamante ou se ficasse comprovado o uso inadequado de numerário. O Reclamante, ao depositar os valores na conta do AAI, a despeito do que consta no contrato de intermediação financeira, implicitamente autorizou o Sr. Bruno a administrar os seus recursos.

Por fim a Relatora observou que restou clara a atuação ilegal por parte do AAI e da Vitória Capital Markets que, além de terem aceitado numerário diretamente do Reclamante, atuaram como administradores de carteira sem estarem autorizados para tal. Contudo, este fato não é causa de ressarcimento pelo MRP e o fórum adequado para buscar tal ressarcimento seria o Judiciário.

O Colegiado, acompanhando o voto da Relatora Ana Novaes, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BSM.

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  VOTO DA RELATORA

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - ELDER MAURÍCIO SILVA / XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. - PROC. RJ2013/1771

Trata-se de apreciação de recurso apresentado por Elder Maurício Silva (“Reclamante”) contra decisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados (“BSM”), que indeferiu seu pedido de ressarcimento no âmbito do Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos nº 87/2010 (“MRP”), por prejuízos decorrentes de suposta imprecisão nas informações prestadas pela XP Investimentos CCTVM S.A. (“Reclamada”).

O Reclamante alegou que o fato gerador do prejuízo foi sua necessidade de comprar ou não os direitos de subscrição, procedimento que alega não ter-lhe sido informado pela Reclamada, ainda que esta tenha sido consultada. Diante da obrigação de também adquirir tais direitos, o Reclamante viu frustrada sua expectativa de obter lucro na operação que estruturou, e que consistia na venda a descoberto da ação com direitos, “cheia”, e a posterior recompra sem os direitos, “vazia”.

A Gerência Jurídica da BSM (“GJur – BSM”), após analisar o processo, afirmou que a causa de pedir do Reclamante não tem relação com o cumprimento de suas ordens, mas sim com eventuais informações equivocadas ou erradas que lhe foram prestadas pela Reclamada. Para a GJur – BSM, o MRP tem seu âmbito limitado e definido pela Instrução CVM 461/2007 e pelo seu próprio Regulamento, e dentre as hipóteses de ressarcimento não se encontra o fornecimento de informações equivocadas ou errôneas.

A GJur – BSM afirmou ainda que, não obstante não haja configurada hipótese de ressarcimento, foram encontrados indícios de irregularidades na atuação da Reclamada, que resultaram em Carta de Censura a André Bueno Maciel Arantes e na instauração do Processo Administrativo nº 45/2012 em face de XP Investimentos e Guilherme Dias Fernandes Benchimol, encerrado mediante Temo de Compromisso.

Assim, BSM julgou improcedente a reclamação, considerando, principalmente, que o Reclamante deu as ordens e não as contestou, não restando configurada nenhuma hipótese de ressarcimento via MRP.

A Superintendência de Relações com o Mercado - SMI opinou pela procedência do pedido de ressarcimento, por entender que o fato narrado pelo Reclamante se enquadra dentre aqueles passíveis de serem apreciados no âmbito do MRP, pois as hipóteses listadas nos incisos I a VI, do art. 77, da Instrução CVM 461/2007, não são exclusivas e que, portanto, pode haver ressarcimento via MRP por outros motivos que não aqueles ali elencados, desde que “decorrentes de ação ou omissão de pessoa autorizada a operar, ou de seus administradores, empregados ou prepostos, em relação à intermediação de negociações realizadas na bolsa ou aos serviços de custódia”.

O Relator Roberto Tadeu apresentou voto alinhando-se à opinião da SMI. Para o Relator, o termo “especialmente”, mencionado no caput do art. 77 da Instrução CVM 461/2007, demonstra que não se pretendeu esgotar os exemplos de situações suscetíveis de ressarcimento, sendo sempre possível o surgimento de outras hipóteses merecedoras de avaliação sobre a incidência concreta da regra.

Ainda para o Relator, diante das provas coligidas aos autos e da eloquente afirmativa da BSM, restou caracterizada a responsabilidade da Reclamada, resultante da ação do seu proposto que, ao prestar informações já entendidas como incorretas ou incompletas, impossibilitou ao Recorrente tomar uma decisão de investir de forma refletida. Se já no primeiro diálogo o Reclamante tivesse sido informado sobre a necessidade de aquisição também dos direitos de subscrição, provavelmente repensaria sua decisão de realizar a operação, cuja expectativa de lucro estava calcada na premissa falsa de que poderia vender a descoberto a ação “cheia” e recomprá-la “vazia”.

Por fim, o Relator ressaltou que, como já decidido diversas vezes pela CVM, o MRP não é a solução adequada para todas as disputas entre investidores e intermediários, e tampouco considera que se deva estender a norma para além dos seus próprios e claros limites, alcançando automaticamente qualquer hipótese trazida à avaliação, sob o risco de, inclusive, se criar uma insegurança jurídica desaconselhável, especialmente na aplicação de norma que zela por direitos patrimoniais de ambas as partes. Mas essas prudências não foram suficientes para, no caso concreto, afastar sua convicção de que a atuação já tida por negligente do preposto da Reclamada deu causa ao prejuízo sofrido pelo Reclamante.

Diante do exposto, o Relator Roberto Tadeu votou pela reforma da decisão adotada pela BSM, deferindo o pedido de ressarcimento no valor R$70.000,00, nos termos do parágrafo único do artigo 80 da Instrução CVM 461/2007, devidamente corrigido.

O Colegiado, acompanhando o voto do Relator Roberto Tadeu, deliberou, por unanimidade, o deferimento do recurso e a consequente reforma da decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM.

Por fim, o Colegiado ressaltou que a gravidade da conduta do intermediário, por si só, não define se determinado investidor faz ou não jus ao ressarcimento do MRP, sendo também importante avaliar a postura do investidor diante de tal atuação.

O investidor que tem ciência e concorda com atuação irregular de intermediário não faz jus ao ressarcimento pelo MRP. Por outro lado, os precedentes da CVM reconhecem, como no presente caso, o direito de ressarcimento do investidor que é surpreendido pela falha na atuação do intermediário e toma as medidas cabíveis tão logo a perceba.

• Anexos

  VOTO DO RELATOR