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Participantes

MARCELO FERNANDEZ TRINDADE - PRESIDENTE
ELI LORIA - DIRETOR
MARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA - DIRETORA
PEDRO OLIVA MARCILIO DE SOUSA - DIRETOR

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP - PAGAMENTO DE JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO E REDUÇÃO DE CAPITAL - BANCO DO ESTADO DE SERGIPE S.A. - PROCS. RJ2006/0594 E RJ2005/0147

Trata-se de recurso do Banco do Estado de Sergipe S.A. (Banese) contra entendimento manifestado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP, que concluiu ter havido violação de dispositivos legais e regulamentares por força dos eventos a seguir mencionados:

i. distribuição de juros sobre o capital próprio ("JCP") relativos aos exercícios findos em 31.12.02 e 31.12.03, a despeito da existência de prejuízos acumulados, em infração aos arts. 189 e 210 da Lei 6.404/76;

ii. distribuição de JCP relativo ao exercício de 2004 que não teria respeitado a vantagem financeira dos acionistas titulares de ações preferenciais de receberem 10% a mais do que fosse pago às ações ordinárias, fato este que persiste na política de distribuição de JCP aprovada pela Companhia para o exercício de 2005;

iii. redução de capital para absorção de prejuízos acumulados, seguida de distribuição de JCP e dividendos, operação que não teria atendido ao interesse social, mas tido por finalidade a distribuição de dividendos ao acionista controlador, dado que os prejuízos acumulados poderiam ter sido abatidos contra o resultado do exercício; e,

iv. descumprimento dos arts. 163, III, e 173, § 1º, da Lei 6.404/76, pela ausência de manifestação do Conselho Fiscal, prévia à redução de capital.

O Relator observou que o recurso apresentado envolve a definição das seguintes questões:

i. a necessidade de existência de lucro, para que possa ser efetivado pagamento de JCP, e o conceito de lucro a ser utilizado como referência para permitir tal pagamento;

ii. a necessidade de atendimento da vantagem financeira de 10% de dividendos superiores aos acionistas titulares de ações preferenciais, quando a companhia distribuir JCP;

iii. a legalidade da operação de redução de capital para absorção de prejuízos acumulados, quando a administração tem indicação clara de que o exercício financeiro gerará resultados suficientes para abatê-los; e

iv. a necessidade ou não de parecer prévio do Conselho Fiscal em redução de capital.

O Relator passou,então, à análise de cada um dos pontos levantados:

(i) Conceito de lucro da Lei 9.249/95 – após analisar os argumentos da área e do recorrente, o Relator votou por negar provimento ao recurso, mantendo-se o entendimento da área técnica de que a existência de lucro líquido (ou de lucros acumulados ou reservas de lucros, o que não é o caso dos autos) é requisito para o pagamento de JCP, não sendo possível a distribuição de JCP antes da compensação da integralidade dos prejuízos acumulados, se houver.

(ii) Aplicação do percentual majorado de 10% de dividendos aos JCP – o Relator votou no sentido de que o percentual majorado de dividendos só se aplica aos JCP se e quando estes forem imputados aos dividendos, o que somente passou a ser regra, no caso concreto, após a alteração estatutária de 29.07.05. Tratando-se, no caso concreto, de dividendos relativos ao exercício de findo em 31.12.04, e como a deliberação do Conselho de Administração de 29.04.05, re-ratificada pela de 23.06.05, é anterior à mencionada alteração estatutária, e deliberou não imputar o JCP aos dividendos, o Relator não vislumbrou a irregularidade identificada pela SEP, razão pela qual votou pelo provimento do recurso, para não manifestar o entendimento quanto à ilegalidade do procedimento de pagamento de JCP sem imputação aos dividendos obrigatórios. Tal voto, evidentemente, se faz sem prejuízo da obrigação do Banese de pagar, quanto ao exercício de 2004, em adição à quantia paga a título de JCP não imputados, o dividendo obrigatório, e majorado, aos acionistas titulares de ações preferenciais, calculado sobre o lucro do exercício, se houver.

(iii) Operação de redução de capital – O Relator lembrou que esse ponto repete, em parte, a discussão que teve lugar nos autos dos processos RJ2004/4558, RJ2004/4559, RJ2004/4569 e RJ2004/4583, examinados pelo Colegiado em 21.09.04, que versaram sobre a redução de capital social efetuada pela Companhia Força e Luz Cataguases Leopoldina. Ocorre que diversamente do ocorrido naqueles processos  em que a redução abrangeu o prejuízo acumulado de exercícios anteriores e, ainda, aqueles em formação no exercício em que a operação foi feita  no caso do Banese a redução foi feita em 27.12.04, e abrangeu apenas os prejuízos que constavam no balanço encerrado em 31.12.03. Daí porque não se coloca, no presente caso, a discussão travada naqueles processos sobre a possibilidade de redução de capital para absorção de prejuízos ainda em formação.

O Relator observou que o entendimento da SEP foi o de que a operação feita pelo Banese  que reduziu o capital para absorver prejuízos acumulados e mais tarde deliberou a distribuição de JCP e dividendos relativos ao saldo de lucros acumulados relativos ao mesmo exercício social  não parece ter se dado no interesse da Companhia, mas sim para permitir a distribuição de resultados aos acionistas. Para o Relator, não existe tal evidência, tendo em vista que (i) o Banco Central do Brasil não se opôs à operação, porque o pagamento foi feito a título de JCP; (ii) nenhum credor se opôs à redução do capital; (iii) os recursos recebidos pelo acionista controlador foram vertidos em aumento de capital do Banco por determinação do Banco Central; (iv) ao contrário do que ocorria na hipótese dos precedentes antes mencionados, a concessão de voto às ações preferenciais não estava em discussão e em não punha em risco o controle do banco; e (v) a redução do capital poderia ter sido deliberada desde 31.12.2003, não tendo sido feita aparentemente por equívoco, corrigido ao final do exercício de 2004. Assim, para o Relator, não parece correto que a CVM venha a manifestar-se sobre a suposta ilegalidade dessa operação, que poderia ter sido feita, apenas porque realizada ao final do exercício.

(iv) Necessidade de parecer prévio do Conselho Fiscal – o Banese sustentou que tal parecer só é obrigatório quando a proposta de redução de capital emana da administração da companhia. A SEP e a PFE se manifestaram sobre a questão, no sentido de que essa manifestação prévia do Conselho Fiscal seria um princípio geral, e portanto que deveria ser aplicado mesmo quando não houvesse proposta dos administradores. Para o Relator, no entanto, tal afirmação contraria a norma expressa dos arts. 163, III e 173, § 1º, da Lei 6404/76. No caso concreto, contudo, ao contrário do que se afirma nos autos, e como se vê claramente da ata de reunião do conselho de administração, a proposta de redução de capital, através da aprovação de um edital de convocação de assembléia a ela destinada, partiu do Conselho de Administração. Assim, embora o Relator não concorde com o entendimento manifestado pela SEP, votou pela manifestação do entendimento de que a deliberação tomada na assembléia que deliberou a redução do capital dependia de prévio parecer do Conselho Fiscal, que não houve.

O voto do Relator foi acompanhado, na íntegra, pelos demais membros do Colegiado, tendo sido deliberado, portanto, por manter o entendimento manifestado pela SEP apenas quanto à conclusão de que a existência de lucro líquido (ou de lucros acumulados ou reservas de lucros) é requisito para o pagamento de JCP, não sendo possível a distribuição de JCP antes da compensação da integralidade dos prejuízos acumulados, se houver.

O Colegiado manifestou, ainda, o entendimento de que, no caso concreto, tratava-se de proposta da administração para a redução do capital social, a qual dependia, a teor dos arts. 163, III, e 173, § 1º, de parecer do Conselho Fiscal.