Decisão do colegiado de 29/07/2002
Participantes
LUIZ LEONARDO CANTIDIANO - PRESIDENTE
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR
NORMA JONSSEN PARENTE - DIRETORA
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR
RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE RITO SUMÁRIO - ATRIUM S.A. CVM - PROC. SP2001/0548
Reg. nº 3695/02Relator: DWB
O Colegiado acompanhou o voto apresentado pelo Diretor-Relator, abaixo transcrito:
"PROCESSO CVM Nº SP2001/0548 – Reg.Col. Nº 3695/2002
Assunto: Recurso contra decião em julgamento de Recurso em procedimento de Rito Sumário
Interessados: ATRIUM S.A –Corretora de Valores Mobiliários, Valdir Massari
"PROCESSO CVM Nº SP2001/0548 – Reg.Col. Nº 3695/2002
Assunto: Recurso contra decião em julgamento de Recurso em procedimento de Rito Sumário
Interessados: ATRIUM S.A –Corretora de Valores Mobiliários, Valdir Massari
Senhores Membros do Colegiado:
I – ASSUNTO
A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI instaurou o presente processo de rito sumário para apurar a responsabilidade da Atrium S/A Corretora de Valores Mobiliários e de seu diretor, Valdir Massari, decorrente da inadequação dos registros cadastrais de clientes.
Ao julgar o processo, a SMI concluiu pela aplicação da pena de advertência aos acusados por infração ao artigo 3º da Instrução CVM Nº 301/99, tendo, ainda, concedido o prazo de 90 dias para o saneamento das irregularidades, pelas seguintes razões:
II – DOS FATOS
Foi levada a efeito inspeção na Atrium S.A. CVM, no período de 06 a 08.02.2001, com o fito de verificar os procedimentos adotados pela Corretora para cadastrar seus clientes, em razão do contido nas Instruções CVM nºs220/94 e 301/99.
Foi constatado que diversos clientes, pessoas físicas e jurídicas, tiveram negócios intermediados pela Corretora sem que seus dados cadastrais estivessem completos, pois estavam faltando informações sobre a situação financeira e patrimonial destes, o que levou a Gerência de Análise de Negócios – GMN a considerar que a conduta da Corretora não estaria atendendo ao exigido pela Instrução CVM n.º 301/99, uma vez que ela intermediara operações de clientes sem as informações cadastrais mínimas, propondo, por este motivo, a abertura de inquérito administrativo de rito sumário para apurar as responsabilidades pela infração ao artigo 3º da Instrução CVM nº 301/98, por parte da Atrium S.A. Corretora de Valores Mobiliários e do Sr Valdir Massari, na qualidade de diretor responsável (fls. 484), responsabilidade esta firmada expressamente em carta encaminhada pela Atrium à CVM em 06/07/99, assinada pelo próprio Sr. Valdir Massari e também pelo Sr. Marco Antonio Fiori, onde está consignado:
"Em atendimento ao artigo 10 da Instrução em referência (310), informamos que o Sr. VALDIR MASSARI é o diretor responsável pelo cumprimento das obrigações estabelecidas naquela instrução, bem como promover as comunicações de que trata o artigo 7º" (fls. 454).
Pelo motivo exposto, através dos Ofícios CVM/SMI/041 e CVM/SMI/042/2002, de 22 de março de 2002, a Atrium S.A CVM e o Sr. Valdir Massari foram intimados a apresentar suas defesas.
DAS DEFESAS
Tempestivamente, em peça única, os interessados apresentaram suas defesas (fls. 472/480), alegando, resumidamente:
- que sua conduta sempre esteve voltada para o cumprimento de todas as normas legais e regulamentares disciplinadoras do mercado acionário, inclusive no que se refere à escrituração das fichas de seus clientes;
- que têm envidado todos os esforços no sentido de dar o mais fiel cumprimento às normas contidas nos referidos preceitos regulamentares, visando a demonstrar a compatibilidade da capacidade financeira e patrimonial dos clientes com o montante das operações realizadas;
- a celeridade com que se desenvolvem os negócios no mercado financeiro e de ações inviabiliza, por vezes, a observância desses preceitos se concretizem com a precisão almejada, ocasionando uma ou outra omissão;
- a quebra no rigor do formalismo operacional pode vir a ocorrer como imposição do ritmo acelerado em que se desenvolvem os negócios no mercado de valores mobiliários, o que, contudo, encontra proteção na confiança e na confiabilidade que também regem essas relações negociais;
- é feita citação a Acórdão proferido na Apelação Cível n.º 102.653-1, São Paulo (citado por Nelson Eizirik in Instituições Financeiras e Mercado de Capitais – Jurisprudência), para argumentar que o cumprimento da formalidade de escrituração deve ceder espaço aos ditames da dinâmica do mercado acionário, este sempre norteado pela confiança e pela confiabilidade, sob pena de comprometimento dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade norteadores do Direito Administrativo;
"As operações de Bolsa e as aplicações em mercado de capitais, pelas suas características e celeridade com que se realizam, repousam, em regra, no fator confiança que o investidor deposita nas entidades financeiras e corretoras. É um mercado nervoso, que exige presteza e velocidade em suas operações, e, diante do fator confiança, descuida-se do aspecto formal. A pressa, signo lamentável da sociedade moderna, exige cada vez mais a confiabilidade e a confiança em substituição do formalismo burocrático",
- é feita referência aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sustentando que a penalidade deve ser estritamente necessária e suficiente para a reprovação e prevenção de ilícitos administrativos, citando comentários de Celso Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo) e de Nelson Eizirik (Reforma das S.A. do Mercado de Capitais). Entendem, ainda, que da infração tida como configurada não adveio qualquer ameaça à segurança e à confiabilidade do mercado de ações, citando palavras de Lúcia Valle Figueiredo (Curso de Direito Administrativo);
- no que concerne especificamente ao diretor Valdir Massari, consideram que inexiste qualquer indício de sua atuação culposa ou dolosa na prática da infração apontada, embora reconhecendo a previsão da norma regulamentar que caracterizou a infração apontada como de natureza objetiva, para possibilitar o seu processamento por rito sumário, com a conseqüente agilização na tramitação e diminuição dos custos;
- é mencionado o fato de que a caracterização como infração de natureza objetiva, contudo, não tem o condão de consagrar a teoria da responsabilidade objetiva no âmbito do processo sancionador, ainda que objetivando a apuração de menor gravidade
- é citado que para a caracterização da prática de infrações, ainda que de natureza objetiva, pelos administradores de instituição financeira, é imprescindível a avaliação de sua inequívoca participação nas práticas consideradas irregulares;
- é afirmado que a qualificação de um agente como administrador de instituição financeira não pode levar à presunção de sua participação nas infrações administrativas pois, tanto estas como as penais, são indissociáveis do elemento subjetivo, representado pela culpa. Mais uma vez citando Nelson Eizirik (obra já referida), concluem que "na hipótese em exame, não se constatou em qualquer momento a participação do Sr. Valdir Massari na prática dos atos apontados como infração na intimação recebida, não havendo, pois, como ser este responsabilizado se em nada contribuiu para sua configuração".
- a defesa é concluída requerendo que seja descaracterizada a infração apontada, tanto para o Corretora como para o Diretor, com o subseqüente arquivamento do processo e, "ad cautelam", para a eventualidade de não ser acatado esse pedido, que sejam os mesmos declarados absolvidos.
DA APRECIAÇÃO DAS DEFESAS
De acordo com a SMI, a tese adotada pela defesa no sentido de que "... o rigor no cumprimento da formalidade de escrituração acaba por ceder espaço aos ditames da dinâmica do mercado acionário, norteado sempre pela confiança e pela confiabilidade, sob pena de comprometimento dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade norteadores do Direito" está carregada de equívocos. (grifo nosso).
A Superintendência de Mercado e Intermediários não concorda com a tese da defesa de que o cadastro de clientes é mera" formalidade de escrituração", tendo em vista que não se pode desconsiderar o disposto na Resolução CMN nº 2.690/2000, que dispõe em seu artigo 61:
"Art. 61 - As bolsas deverão manter cadastro atualizado de comitentes dos integrantes do sistema de distribuição, com a finalidade de, a qualquer tempo e em qualquer hipótese, identificar o comitente final de uma operação.
Parágrafo 1º - Os integrantes do sistema de distribuição deverão encaminhar às bolsas fichas cadastrais de seus clientes solicitando codificação individual dos mesmos."
Segundo a SMI, também não foram levados em consideração os dispositivos da Instrução CVM nº 220/94, notadamente:
"Art. 3º - As bolsas de valores devem exigir das sociedades corretoras a manutenção de cadastros atualizados, contendo as informações necessárias à perfeita identificação e qualificação de seus clientes.
...
Art. 4º - Os cadastros devem, ainda, observar os seguintes requisitos:
I - ter anexada, quando se tratar de cliente pessoa física, cópia da cédula de identidade e do CPF, e, na hipótese de cliente pessoa jurídica, cópia do respectivo contrato, regulamento ou estatuto social registrado no órgão competente e do cartão do CGC;
...
Art. 5º - As sociedades corretoras devem manter documento, datado e assinado pelo cliente ou por seu mandatário legal devidamente constituído, antes da realização da primeira operação ordenada, onde constarão, no mínimo, as seguintes declarações:
I - que são verdadeiras as informações fornecidas para o preenchimento do cadastro;
II - que se compromete a informar, no prazo de dez dias, quaisquer alterações que vierem a ocorrer nos seus dados cadastrais;
..."
A SMI refere-se também ao fato de que a elaboração e atualização de cadastro de clientes não é visto por este órgão regulador como "formalidade de escrituração", mas, sim, como indispensável pré-requisito para que uma corretora possa iniciar negócios no mercado de valores mobiliários em nome de um cliente.
A SMI, em seguida, destaca o fato de que, com o advento da Lei nº 9.613/98 (Lei da anti-lavagem de dinheiro), a tarefa de cadastrar os clientes ganhou contornos de maior importância ainda.
É ressaltado o esforço empregado universalmente com a finalidade de combater a lavagem de dinheiro, tendo sido ampliado ainda o conceito tradicionalmente aceito de " conheça seu cliente", de sorte que cada intermediário financeiro, além de identificar e qualificar seus clientes, deve manter informações atualizadas sobre sua capacidade financeira e patrimonial, para compará-la com os valores investidos.
Da Lei 9.613/98, derivou a Instrução CVM n.º 301/99 que ampliou as exigências de informações cadastrais constantes da Instrução CVM n.º 220/94, e passou a exigir informações patrimoniais e financeiras, conforme dispõe o seu artigo 3º:
"Art. 3º - Para os fins do disposto no art. 10, inciso I, da LEI N.º 9.613/98, as pessoas mencionadas no art. 2º desta Instrução identificarão seus clientes e manterão cadastro atualizado dos mesmos.
§ 1º - Sem prejuízo do disposto na INSTRUÇÃO CVM N.º 220, de 15 de setembro de 1994, qualquer cadastro de clientes deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:
I - Se pessoa física:
a) - nome completo, sexo, data de nascimento, naturalidade, nacionalidade, estado civil, filiação e nome do cônjuge ou companheiro;
b) - natureza e número do documento de identificação, nome do órgão expedidor e data de expedição;
c) - número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF/MF);
d) - endereço completo (logradouro, complemento, bairro, cidade, unidade da federação e CEP) e número de telefone;
e) - ocupação profissional; e
f) - informações acerca dos rendimentos e da situação patrimonial.
II Se pessoa jurídica:
..."
Pelos motivos expostos, a SMI concluiu que a infração cometida pela Corretora e pelo seu diretor ao dispositivo legal citado é de extrema relevância, salientando que em nenhum momento visou agregar tarefas de menor importância às Corretoras.
Continuando na apreciação da defesa apresentada, a SMI destaca o fato da importância da matéria, citando o Parecer de Orientação CVM nº 31/99, que esclarece que a insuficiência cadastral pode ensejar a presunção de incompatibilidade, como disposto em seu item 4:
"... o fornecimento de qualquer informação inverídica ou incompleta acerca da situação financeira e patrimonial, ou o não fornecimento de dados a respeito, podem ensejar presunção de inexistênciade fundamento econômico, em face da incompatibilidade entre operação realizada e a situação financeira e patrimonial declarada, com as conseqüentes comunicações à CVM."
A SMI, a respeito da tese da subjetividade argüida pelos Recorrentes salienta que a obrigatoriedade legal de elaborar e manter atualizados cadastros de clientes, ademais, reveste-se de um caráter de objetividade, pois será a base e a prova da legitimidade econômica de uma operação comandada por um cliente e conduzida pela Corretora. Embora seja de sua responsabilidade, a prova da compatibilidade entre as operações e as informações cadastrais de um cliente não deve servir apenas para a própria Corretora, mas deve estar disponível, de forma objetiva, para o órgão fiscalizador, como diz o artigo 5º da mesma Instrução CVM n.º 301/99:
" Os cadastros e registros referidos, respectivamente, nos arts. 3º e 4º desta Instrução, deverão ser conservados, à disposição da CVM, durante o período mínimo de cinco anos, a partir do encerramento da conta ou da conclusão da transação."
Desta forma, fica claramente caracterizada a importância da tarefa de elaboração do cadastro de clientes, não podendo a infração cometida - condução de operação de clientes sem as informações cadastrais exigidas - ser considerada mínima.
Em relação ao diretor responsável pela prestação das informações referentes à Instrução CVM nº 301/99, a SMI entende que não pode ser afastada a responsabilidade do Sr. Valdir Massari, pois não se pode afirmar que a conduta adotada pela intimada não acarreta ameaça à segurança e à confiabilidade do mercado de ações, pois sem o conhecimento da capacidade financeira e patrimonial, não se pode concluir pela legalidade ou não dos recursos aportados pelo cliente, levando à frustração total dos objetivos de coibir a lavagem de dinheiro, tão claramente expressos na lei e na Instrução antes citadas.
Desta forma, entende o SMI que houve falha na atuação do diretor responsável da Corretora quanto às obrigações previstas na legislação, tendo em vista que:
a) havia norma legal prevendo as responsabilidades da função, assim como havia previsão das sanções no caso de seu descumprimento;
b) seu nome foi indicado pela Corretora, por escrito, em 06.07.99, tendo ele próprio assinado essa comunicação (fl. 454);
c) os cadastros examinados são de clientes que negociaram a partir de janeiro de 2000, portanto, o Sr. Valdir Massari teve seis meses para implementar as tarefas a que se obrigou e não o fez.
Finalmente, a SMI conclui que a defesa não fez referência aos fatos em si, ou seja, à existência de cadastros incompletos de clientes que operaram. Às folhas 010 a 451, constam as cópias dos cadastros selecionados para exame, dos quais trinta e um não continham informações financeiras e patrimoniais, configurando-se, assim, uma prova objetiva e indiscutível de que a Corretora Atrium S.A. CVM e seu diretor infringiram o artigo 3º da Instrução CVM n.º 301/99.
Em face do exposto, a SMI concluiu pela culpabilidade da Corretora e do seu Diretor responsável pelo cumprimento da Instrução CVM nº 301/99, aplicando-lhes, com base nos artigos, 1º ao 5º do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 1657, de 26/10/89, a pena de ADVERTÊNCIA prevista no inciso I, do artigo 12, da Lei nº 9.613, de 03/03/98, por infração ao disposto no artigo 3º da Instrução CVM nº 301/99, estabelecendo, ainda, o prazo de 90 (noventa) dias para que a Atrium Corretora de Valores Mobiliários e o Sr. Valdir Massari possam sanar as irregularidades objeto da advertência.
DO RECURSO
Inconformados com a decisão da SMI, os interessados interpuseram recurso (fls. 495/504), datado de 16 de maio de 2002, repetindo todos os argumentos anteriormente expostos por ocasião da defesa (fls. 472/480), já sumarizados, no item DAS DEFESAS, tendo acrescentado:
- que a Comissão de Valores Mobiliários já decidira, decisão essa confirmada pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, na 174ª Sessão Pública de Julgamento realizada em 22/06/99, pelo arquivamento dos autos em caso semelhante ao ora examinado, cuja ementa segue transcrita:
RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Falhas nos registros cadastrais – Realização de negócios antes do registro das respectivas ordens – Irregularidades não caracterizadas – Apelo improvido – Arquivamento do processo. ACÓRDÃO/CRSFN Nº2614/99: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos de Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade, negar provimento ao recurso de ofício, mantida a decisão do Órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação à recorrida, ......, à falta de configuração das irregularidades descritas na peça vestibular, tendo até a autoridade supervisora constatado que na espécie foram implantadas medidas de aperfeiçoamento dos mecanismos operacionais objetivando controles mais eficazes." (RECURSO Nº 2587-Processo origem CVM nº -527 – DOU de 30/07/99).
- são mencionados comentários acerca dos princípios da reserva legal e da responsabilidade pessoal de autoria de Alexandre Tavares Guerreiro (fls. 501):
"... a imposição de sanção disciplinar a determinado sujeito passivo pressupõe a caracterização perfeita e fundamentada do elemento intencional, sem o qual não se configura a infração administrativa. Repele-se, pois, modernamente, a responsabilidade disciplinar objetiva. A consciência da ilicitude é pressuposto de qualquer sanção, quer de índole penal, quer de natureza administrativa, sendo, a nosso ver, artificial a pretendida diferenciação entre a intencionalidade criminal e a intencionalidade disciplinar." ("Sobre o Poder Disciplinar da CVM", RDM, 43, pág. 75/76). Resumindo a jurisprudência, afirma o autor:
"... o esssencial se nos afigura, em qualquer hipótese, que o julgamento da infração disciplinar se fundamenta na culpa própria, concreta e individual de cada indiciado, à luz das circunstâncias de cada caso, não podendo, sob nenhum pretexto, prescindir da explicitação do elemento intencional do ilícito punido". (ob. Cit. Págs. 74/75).
- é comentado, também, que igual entendimento vem recebendo acolhida, nas instâncias disciplinares, tendo a própria CVM, decidido nos seguintes termos:
"(...) O Direito Brasileiro rejeita a culpa objetiva. Só se pode punir o administrador individualmente quando ficar comprovada cabalmente sua responsabilidade pelo ato ilegal". (IA CVM Nº 01/79).
Os Inquéritos Administrativos desta CVM visam à apuração da responsabilidade disciplinar (ou administrativa) dos indiciados. A aplicação de penalidades (...) pressupõe a culpa própria, concreta e individual de cada um dos indiciados, devendo, portanto, ser analisada a sua participação efetiva nos eventos tidos ilegais. Vigora em matéria de responsabilidade disciplinar, o princípio da culpa concreta, oposta, portanto, ao da culpa comunicável ou solidária". (IA CVM nº23/88).
- finalmente, é feita nova citação ao jurista Nelson Eizirik de que "não existe em sede de processo administrativo sancionador, a responsabilidade objetiva de diretor de companhia aberta ou de instituição financeira por infração praticada por subordinado seu, mesmo dentro de sua específica área de responsabilidade. Por exemplo, não há que se cogitar de responsabilidade "automática" ou objetiva de diretor de relações com o mercado de companhia aberta por toda e qualquer infração ao dever das companhias de informar o mercado (...)" ("Reforma das SA & do Mercado de Capitais" – Renovar, 1997, pág. 176).
DA DECISÃO
Em que pesem todos os argumentos da defesa trazidos aos autos, inclusive com teses bastante conhecidas e citação a juristas ilustres, entendo caber total razão à decisão tomada pela SMI neste procedimento de Rito Sumário, tendo em vista inclusive a natureza objetiva das infrações apuradas, cuja responsabilidade prescinde de maior dilação probatória por ser expressamente declarada (cf. fls. 454), conforme o previsto no art. 10 da Instrução CVM 301/99.
Tendo em vista a especificidade e os objetivos norteadores do regramento infringido pelos defendentes, não há como considerar pertinentes ao caso os argumentos adotados na defesa, no sentido de que ....o rigor no cumprimento da formalidade de escrituração acaba por ceder espaço aos ditames da dinâmica do mercado acionário, norteado sempre pela confiança e pela confiabilidade, sob pena de comprometimento dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade norteadores do Direito"
A defesa desconsidera a importância dos procedimentos que devem ser exigidos no cadastramento de clientes, bem como de sua atualização, entendendo tratar-se de mera "formalidade de escrituração", desconsiderando as normas legais vigentes, a começar pela Resolução CMN n.º 2.690/00, que, em seu artigo 61, trata da obrigação da manutenção de cadastros atualizados pelas bolsas, cuja previsão já existia desde a Resolução CMN n.º 1.656/89.
Não restam dúvidas que diversos clientes, pessoas físicas e jurídicas, realizaram negociações na Corretora sem que constassem, em suas fichas cadastrais informações referentes à situação financeira e patrimonial, imprescindíveis ao exame da compatibilidade da magnitude das operações cursadas com o capacidade patrimonial e financeira do cliente. E, conforme pode ser observado no Relatório de Inspeção (fls. 03/09), os valores envolvidos são de grande monta.
No mesmo sentido, não pode a Corretora deixar de atender aos dispositivos da Instrução CVM nº 220/94, que estabelece normas e procedimentos a serem observados nas operações cursadas em bolsas de valores, em especial os artigos 3º, 4º e 5º.
Nesse aspecto, concordo integralmente com a posição que vem sendo adotada pela SMI, no tocante a elaboração e atualização de cadastro de clientes, ao entender que a CVM não trata da matéria como mera "formalidade de escrituração", mas, sim, como indispensável pré-requisito para que uma corretora possa iniciar negócios no mercado de valores mobiliários em nome de um cliente.
A Instrução CVM Nº 301/99, editada com base na Lei nº 9.613/98 e que trata de informações relativas aos crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores, estabeleceu a seguinte obrigação em seu artigo 3º:
"Art. 3º - Para os fins do disposto no art. 10, inciso I, da Lei nº 9.613/98, as pessoas mencionadas no art. 2º desta Instrução identificarão seus clientes e manterão cadastro atualizado dos mesmos."
Por força dessa Instrução, passou a fazer parte do cadastro das corretoras de valores a exigência de informações acerca dos rendimentos e da situação patrimonial do cliente, destinadas a comprovar a origem dos recursos utilizados nos negócios, bem como sua capacidade financeira, com o objetivo de evitar o uso do mercado de capitais para a "lavagem" de dinheiro.
Considerados os aspectos aqui levantados, voto pelo indeferimento do recurso, mantendo-se integralmente a decisão da SMI de fls. 491.
É o meu VOTO.
Rio de Janeiro, 29 de julho de 2002
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO
DIRETOR RELATOR"
- Consulte a Ata da Reunião em que esta decisão foi proferida: