Comissão de Valores Mobiliários

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Decisão do colegiado de 16/07/2002

Participantes

LUIZ LEONARDO CANTIDIANO - PRESIDENTE
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR
NORMA JONSSEN PARENTE - DIRETORA
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP - ELEIÇÃO DE CONSELHO FISCAL - INDÚSTRIAS KLABIN DE PAPEL E CELULOSE - IKPC - PROC. RJ2001/7547

Reg. nº 3412/01
Relator: DWB
O Presidente e o Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos declararam impedidos, e foi designada como Diretora substituta a Superintendente Geral Ana Maria da França Martins Brito, conforme PORTARIA/CVM/PTE/Nº151, de 16.07.2002.
O Diretor-Relator apresentou seu voto, abaixo transcrito. A Diretora substituta pediu vistas dos autos, ficando adiada a decisão.
PROCESSO CVM RJ 2001/07547 - Registro EXE/CGP 3412/2001
RECURSO DE DECISÃO DA SEP - ELEIÇÃO DE CONSELHO FISCAL
Recorrente: IKPC - Indústrias Klabin de Papel e Celulose S/A 
Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de decisão da SEP que determinou à companhia recorrente "regularizar a composição do conselho fiscal no prazo de 30 dias". Tal decisão foi motivada por reclamação de acionista (acostada às fls. 02-04)"dando conta que foi eleito para o conselho fiscal, na AGO/E realizada em 18/04/2001, na vaga destinada aos minoritários que representem em conjunto dez por cento ou mais das ações com direito a voto, um membro indicado por acionista pertencente ao grupo controlador" (fls. 66).
A decisão da SEP se baseia na existência de um acordo de acionistas (fls. 62-64) firmado em 1979 entre Klabin Irmãos e Cia. - KIC, acionista detentor de 51,69% das ações com direito a voto, e Monteiro Aranha S/A - MASA, acionista detentor de 20,02% das ações com direito a voto (fonte: IAN 2000), acordo este não arquivado na sede da companhia.
No entender da SEP, "a análise do referido acordo de acionistas revela que, realmente, a Monteiro Aranha S/A faz parte do grupo controlador, pois possui um poder efetivo de direção dos negócios da companhia, quer através do direito de eleger administradores, quer pela exigência de Klabin Irmãos e Cia. seguir o seu voto, no caso de ser contra proposta para alteração dos estatutos que venha a extinguir o Conselho de Administração, ou o Conselho Fiscal, ou modificar a sua competência. Assim sendo, assiste razão ao reclamante e deveriam ter sido eleitos somente 3 membros para o conselho fiscal, conforme previsto no artigo 161 da Lei 6.404/76" (fls. 66).
O reclamante - grupo composto por Roberto Luiz Leme Klabin e outros, acionistas detentores de 9,6% das ações ordinárias da IKPC (cf. fls. 6) - afirma que "de acordo com o art. 20 do estatuto social da IKPC, o conselho fiscal da companhia deve funcionar em caráter permanente e ser composto por 3 (três) a 5 (cinco acionistas)(1)," (sic) "eleitos em conformidade com a legislação aplicável. No entanto, ...a mesa da assembléia houve por receber os votos e proceder à eleição dos conselheiros em flagrante violação ao procedimento ordenado pelo art. 161, §4º, alíneas 'a' e 'b', da Lei 6.404/76" (fls. 02). O mencionado dispositivo estabelece:
"CONSELHO FISCAL
Composição e Funcionamento
Art. 161. A companhia terá um conselho fiscal e o estatuto disporá sobre seu funcionamento, de modo permanente ou nos exercícios sociais em que for instalado a pedido de acionistas.
§ 1º O conselho fiscal será composto de no mínimo três e no máximo cinco membros, e suplentes em igual número, acionistas ou não, eleitos pela assembléia geral.
§ 2º O conselho fiscal, quando o funcionamento não for permanente, será instalado pela assembléia geral a pedido de acionistas que representem, no mínimo, um décimo das ações com direito a voto, ou cinco por cento das ações sem direito a voto, e cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia geral ordinária após a sua instalação.
§ 3º O pedido de funcionamento do conselho fiscal, ainda que a matéria não conste do anúncio de convocação, poderá ser formulado em qualquer assembléia geral, que elegerá os seus membros.
§ 4º Na constituição do conselho fiscal serão observadas as seguintes normas:
a) os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, terão direito de eleger, em votação em separado, um membro e respectivo suplente; igual direito terão os acionistas minoritários, desde que representem, em conjunto, dez por cento ou mais das ações com direito a voto;
b) ressalvado o disposto na alínea anterior, os demais acionistas com direito a voto poderão eleger os membros efetivos e suplentes que, em qualquer caso, serão em número igual ao dos eleitos nos termos da alínea "a", mais um."
 - grifou-se.
Continua o reclamante: "... no caso vertente a BNDESPAR, como acionista titular de ações preferenciais, elegeu o seu representante para o conselho, e respectivo suplente, sendo entretanto eleito, a par dos três representantes indicados por Klabin Irmãos & Cia., um conselheiro fiscal, o Sr. Wolfgang Eberhard Rohrbach e respectivo suplente, indicados por Monteiro Aranha S/A, na vaga destinada aos acionistas minoritários.
Ocorre que a acionista Monteiro Aranha S/A não pode, de forma alguma, qualificar-se como 'acionista minoritário', pelo fato de que é signatária de acordo de voto que lhe assegura a participação no conselho de administração da companhia, bem como lhe outorga direito de veto em relação a certas deliberações especialmente qualificadas, de sorte a caracterizar a hipótese prevista no art. 116 da Lei 6.404/76.
Este acordo de acionistas - aparentemente não arquivado na CVM, segundo se extrai dos IANs de 1999 e 2000 - deixa perfeitamente claro que Monteiro Aranha S/A é, efetivamente, parte integrante daquele grupo que elege a maioria dos administradores e tem o poder de, em conjunto com Klabin Irmãos & Cia., dirigir os negócios sociais.
Tanto assim é, reconhecendo a própria IKPC que a acionista Monteiro Aranha S/A faz parte do grupo de controle, que como tal vem a mesma identificada nas Informações Anuais apresentadas à Comissão de Valores Mobiliários, no campo em que se procede à abertura do capital dos acionistas controladores.
Argumentar-se-á talvez que, na folha relativa à distribuição do capital, no que toca à definição sobre integração ou não do grupo de controle, identifica-se Monteiro Aranha S/A como supostamente não integrante do grupo de controle: a informação é tão equivocada, pelo menos, quanto aquela que diz que não existe acordo de acionistas, e merece igual credibilidade da CVM." (fls. 02-03)
O reclamante ainda acrescenta que "o modo pelo qual foi feita a composição do conselho fiscal da IKPC corresponde perfeitamente ao tipo enunciado no inciso I do art. 1º da Instrução CVM 323/2000, ou seja, como modalidade de exercício abusivo de poder de controle" (fls. 03). Diz o dispositivo citado:
"Art. 1º São modalidades de exercício abusivo do poder de controle de companhia aberta, sem prejuízo de outras previsões legais ou regulamentares, ou de outras condutas assim entendidas pela CVM: 
I - a denegação, sob qualquer forma, do direito de voto atribuído, com exclusividade, por lei, pelo estatuto ou por edital de privatização, aos titulares de ações preferenciais ou aos acionistas minoritários, por parte de acionista controlador que detenha ações da mesma espécie e classe das votantes; (...)"
Ao final de seu pleito, o reclamante requereu "a esta autarquia que faça uso de suas prerrogativas legais a fim de determinar a realização de nova assembléia geral dos acionistas da IKPC, com a finalidade específica de submeter novamente à votação a composição do conselho fiscal, a qual deverá respeitar os parâmetros legais violados na assembléia geral do dia 18 de abril de 2001, eventualmente adotando outras providências de natureza disciplinar que se façam cabíveis desde logo, ou em caso de descumprimento de determinação da autarquia" (fls. 03).
A reclamação se fez acompanhar de parecer do jurista Modesto Carvalhosa (fls. 06 a 42), que considera:
"...o Acordo de Acionistas celebrado entre a MASA e a KIC teve por objetivo a partilha do poder de controle
A KIC abriu mão de seu controle isolado para incluir a MASA no exercício desse poder, como se vê de diversas cláusulas desse Acordo, que outorgam à MASA uma série de prerrogativas na condução dos negócios sociais e na administração da IKPC.
É também assegurada à MASA a indicação de um membro em cada cinco de qualquer órgão da administração que exista ou venha a ser criado, na IKPC e em suas controladas, direta ou indiretamente, e também a indicação de um diretor executivo nessas mesmas sociedades, como previsto nas cláusulas 3a. e 4a do Acordo: (...)
Em segundo lugar, a cláusula 6a. do Acordo estabelece ser necessária a presença do conselheiro indicado pela MASA para deliberações sobre atos que ultrapassem a administração ordinária: (...)
Em terceiro lugar, a KIC compromete-se a acompanhar o voto da MASA contrário a qualquer alteração estatutária que venha a extinguir o Conselho de Administração ou o Conselho Fiscal, ou modificar a sua competência, conforme determina a cláusula 1a. do Acordo de Acionistas: (...)
O simples fato de a KIC não mais ter o poder de deliberar isoladamente alterações estatutárias que impliquem mudanças no Conselho de Administração, conforme estabelecido na cláusula 1a. do Acordo de Acionistas ...demonstra claramente que o controle societário passou a ser partilhado com a MASA.
A vontade isolada da KIC não mais prevalece no exercício do controle acionário da IKPC.
Confirmando tal assertiva, pode-se verificar que o comportamento conjunto das partes, KIC e MASA posteriormente à celebração do negócio, sempre foi pautado no sentido de exprimir uma vontade social única, com posições convergentes, caracterizando, inequivocamente, a existência de grupo de controle." (fls. 26 a 30)
"De fato, os controladores KIC e MASA mantém a maioria de votos nas assembléias gerais, podendo, sem a concordância dos consulentes, ou até mesmo, com sua expressa dissidência, deliberar sobre toda e qualquer matéria.
Portanto, a vaga legalmente destinada aos minoritários no Conselho Fiscal somente poderia ser preenchida pelos consulentes.
Aliás, tal direito foi expressamente reconhecido pela KIC no Acordo de Acionistas firmado com os consulentes," (acostado às fls. 58-60) "no qual fica a estes assegurado o direito de indicar um membro e respectivo suplente no Conselho Fiscal da IKPC, caso não houvesse tal solicitação por parte de outros minoritários legalmente habilitados, isto é, titulares de mais de 10% do capital social votante." (fls. 36/37) 
"Ora, como se sabe, a sociedade IKPC não tem grupo minoritário detentor de 10% do capital social.
Isto posto, e tendo em vista o direito convencionalmente assegurado aos consulentes na citada cláusula 2 do seu Acordo de Acionistas, apenas estes poderiam indicar um conselheiro fiscal na vaga dos minoritários" (fls. 39) - grifado como no original.
Instada pela SEP a manifestar-se sobre a dita reclamação (fls. 43), a recorrente afirmou (fls. 44-64):
"...a reclamação repousa no fato de que, em página do formulário IAN de 31/12/98, enviado a essa R. Comissão, figurou o acionista MASA como CONTROLADORA/INVESTIDORA na companhia, tomando-se a, indevidamente, como CONTROLADORA (ver anexo I). Outrossim, alude a Acordo de Acionistas existente entre MASA e a Controladora. 
A acionista MASA é, na verdade, mera INVESTIDORA em IKPC.
Não é, nem nunca foi, integrante do controle da companhia, pela mesma razão de que não são partes do controle o acionista Roberto Luiz Leme Klabin e seus representados. 
Estes últimos acionistas referidos possuem, em conjunto, participação inferior a 10% do capital social votante e mantém Acordo de Acionistas com a CONTROLADORA KIC," 
(acostado às fls 58-60) "estritamente pertinente aacordo de voto para a eleição de membro do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal, acordo esse que a companhia reconheceu existir ao nele comparecer como INTERVENIENTE (Anexo III).
(...) A companhia não possui, arquivado na sua Secretaria, nenhum Acordo de Acionistas entre a controladora KIC e MASA, razão pela qual nos formulários do IAN, MASA sempre figurou e figura como INVESTIDORA com mais de 5% de ações com direito a voto, NÃO sendo controladora e NÃO tendo Acordo de Acionistas arquivado (Anexo IV).
Extra-oficialmente, porém, é conhecida a existência de Acordo de Acionistas firmado entre KIC e MASA, abrangendo tão somente acordo de voto para eleger minoritariamente membros da Administração e do Conselho Fiscal da Companhia, por tudo similar ao Acordo de Acionistas entre KIC e o reclamante e seus representados (Anexo V).
Acordos de voto com a Controladora não tem, por si só, o condão de transformar o acionista signatário como integrante do controle. Isso não encontra subsistência na melhor doutrina, e o próprio reclamante não poderia, obviamente, se rotular de minoritário.
À míngua de argumentos mais consistentes, funda-se a reclamação no preenchimento de formulário do IAN que, por reunir CONTROLADOR e INVESTIDOR com mais de 5% das ações com direito de voto num mesmo espaço, provoca a dubiedade da qual pretende se valer o reclamante.
Entretanto, a dubiedade provocada pela 'formatação' do formulário do IAN não induz, nem poderá induzir, conclusão de que MASA é integrante do controle de IKPC.
Se o acionista Roberto Luiz Leme Klabin, ou qualquer um dos demais acionistas do seu grupo familiar, fosse titular de mais de 5% das ações com direito a voto, lá estariam eles contemplados no formulário como Controlador/Investidor.
Pela eleição esmagadoramente majoritária dos membros do Conselho de Administração por KIC, a mesma exerce o controle de IKPC sem qualquer compartilhamento, sendo tanto MASA como Roberto Luiz Leme Klabin acionistas minoritários detentores de ações ordinárias da companhia, com acordo de voto com a controladora para os restritos fins acima apontados" (fls. 44-46).
Tal argumentação não evitou a já mencionada decisão da SEP, razão por que foi interposto o recurso de fls. 68 a 79, onde a recorrente reforça suas alegações anteriores, acrescentando, em síntese:
Quanto ao acordo de acionistas firmado entre KIC e MASA, cita doutrina segundo a qual "'para os acionistas contratantes, a eficácia do acordo de acionistas segue as regras de contrato particular de caráter parassocial (acordo de voto) e patrimonial (de bloqueio). Perante a sociedade e terceiros, somente será eficaz depois de arquivado um exemplar de inteiro teor do contrato na sede social'". 
Continua a recorrente: "(...) Se o acordo MASA não foi arquivado na sede da COMPANHIA, não compete a esta ou à CVM fazer valer os direitos previstos neste para qualquer das partes. Se considerado o Acordo MASA, apenas para efeito de argumentação, verifica-se que o seu teor tem por escopo tão somente ratificar os direitos já garantidos pela Lei das S/A aos acionistas minoritários" (fls. 71-72).
Quanto ao statu social da MASA, afirma que "conforme se verifica pelo Acordo MASA, não se pode dizer que este torne MASA membro do grupo controlador pelo fato de existir um simples pacto de voto celebrado entre ela e a acionista controladora - KIC. Para se participar do controle de uma sociedade, deve-se não somente eleger a maioria dos membros da administração, como também possuir condição de exercer os direitos previstos no artigo 116 da Lei das Sociedades Anônimas" (fls. 74).
Após expor sua exegese do citado dispositivo em face da situação da IKPC, o recorrente conclui que:
"(i) o poder de controle acionário manifesta-se na assembléia geral, cujas deliberações são tomadas por maioria absoluta de votos;
(ii) a acionista KIC é titular de ações que lhe conferem maioria votante no capital social; trata-se, consequentemente, da acionista controladora da IKPC;
(iii) o acordo MASA, bem como o acordo celebrado entre KIC e 'Roberto Klabin e Outros', somente reforçam e consolidam o poder de controle de KIC; e
(iv) por fim, MASA não integra, de forma alguma, o bloco controlador da COMPANHIA"
 (fls. 76) - grifou-se.
Já quanto ao ocorrido na AGO/E de 18/04/2001, a recorrente considera que esta "elegeu corretamente o seu Conselho Fiscal, de forma a atender os requisitos legais e resguardar os direitos dos acionistas minoritários (ordinaristas e preferencialistas). Assim, com o exercício do direito de voto dos acionistas minoritários presentes à AGO/E , a KIC, baseada no disposto na cláusula 2 do Acordo de Acionistas celebrado com 'Roberto Klabin e Outros', viu-se desobrigada a garantir a 'Roberto Klabin e Outros' o direito de eleger um membro do Conselho Fiscal, dentre aqueles 3 para os quais ela possui direito". A seguir, transcreve a citada cláusula:
"'2. Enquanto acionistas legalmente habilitados não exercerem o direito de eleger membros do Conselho Fiscal, KIC se compromete a exercer seu direito de voto, de modo a assegurar a Roberto Klabin e Outros a indicação de 1 membro titular e respectivo suplente no Conselho Fiscal da Empresa' (grifamos)".
Continua a recorrente: "(...) O Conselho Fiscal foi, dessa mesma forma, composto por ocasião da eleição de seus membros em 28 de abril de 1999 (doc. 08). Naquela oportunidade, Roberto Klabin reconheceu tacitamente a validade do voto em separado (a) de MASA, para eleição de um membro do Conselho Fiscal, na qualidade de acionista minoritária, representando mais de 10% do capital votante, e (b) Pedro Rodovalho Marcondes Chaves Neto, para eleição de um membro do Conselho Fiscal, na qualidade de acionista titular de 50.000.000 de ações preferenciais sem direito a voto. Com efeito, Roberto Klabin aceitou, sem ressalva ou restrições, a composição de cinco membros do Conselho Fiscal, dos quais três foram eleitos por KIC, na qualidade de acionista controladora" (fls. 77-78).
Ao final do recurso, a recorrente solicita ao Colegiado "reformar a decisão proferida pelo SEP para o presente caso, no sentido de manter a atual composição do Conselho Fiscal da COMPANHIA, eleito na última AGO/E realizada em 18 de abril de 2001" (fls 79).
O recurso se faz acompanhar de parecer da lavra do escritório Motta, Fernandes Rocha Advogados (fls. 129 a 137) que, ao corroborar a tese defendida pela recorrente, pondera:
"Com relação ao exercício do direito de voto, os acordos de acionistas podem ter como objetivos (i) a obtenção ou manutenção do controle acionário (acordo de mando ou de comando) ou (ii) formação de uma minoria coesa e organizada (acordo de defesa).
(...) ...como exposto por Nelson Cândido Motta: (...) Verificada (a) situação de predominância absoluta de qualquer dos sócios, o grupo de controle - se existir - é apenas superfetação ociosa, que não influi nem interfere na identificação do acionista controlador.
(...) ...mesmo celebrando o acordo com o acionista controlador, o signatário de uma convenção de acionistas poderá não estar, de fato, no comando da sociedade (...). O fato pode ocorrer porque, muito embora representa uma forma de organização do controle societário, as cláusulas contratuais do acordo de acionistas podem simplesmente ser meio de conciliar os interesses do acionista controlador e dos sócios minoritários, atribuindo a estes o direito de voto ou de veto, em relação a certas matérias, especificamente previstas no instrumento contratual, mas não chegam a conferir a estes acionistas contratantes o comando efetivo da sociedade, que se configura, de fato, através da titularidade permanente de direitos de voto, capaz de determinar a condução das principais deliberações sociais e de eleger a maioria dos administradores.
No caso em exame, o acordo de acionistas existente entre KIC e MASA é tipicamente um acordo de defesa. À MASA, acionista titular de mais de 20% do capital votante - segunda maior acionista de expressão da IKPC - são assegurados, pelo acordo de acionistas, os seguintes direitos:
                      i.        ter o sentido do voto proferido pela MASA acompanhado pela KIC em qualquer proposta que vise alterar os estatutos para o fim de extinguir o Conselho de Administração, o Conselho Fiscal ou modificar-lhes a competência;
                     ii.        eleger, no mínimo, um membro para compor o Conselho de Administração da IKPC e de suas controladas;
                    iii.        indicar um Diretor executivo da IKPC e de suas controladas;
                    iv.        impedir que propostas que digam respeito à administração extraordinária da IKPC, em especial às matérias de que trata o artigo 12, 'I', I a IV, sejam apreciadas em reuniões do Conselho de Administração, às quais não esteja presente um membro eleito pela MASA. Não podendo o Conselho de Administração deliberar pela ausência do membro eleito pela MASA, será a matéria apreciada em segunda reunião, ainda que ausente o Conselheiro eleito pela MASA.
Apreciando cada um dos direitos acima mencionados, convém salientar:
                      i.        a extinção do Conselho de Administração em uma companhia aberta, cuja existência é mandatória nos termos da lei, pressupõe o cancelamento de registro de que trata o artigo 21 da Lei 6.385/76. O cancelamento de registro depende: (a) da aprovação de acionistas titulares de mais de 51% do capital social, com ou sem direito a voto e (b) de que acionistas representando, no mínimo, 67% das ações em circulação no mercado venham a aceitar a oferta ou concordem expressamente com o cancelamento. Tendo presente que o capital total da IKPC é dividido em 917.694.000 ações, a proposta de cancelamento de registro precisaria obter na assembléia geral extraordinária, o voto favorável de, no mínimo, 468.023.940 ações. As a