ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 29 DE 16.07.2002

Participantes

LUIZ LEONARDO CANTIDIANO - PRESIDENTE
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR
NORMA JONSSEN PARENTE - DIRETORA
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SFI DE APLICAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA - PACTO CCVM LTDA. - PROC. RJ2001/9765

Reg. nº 3373/01
Relator: DLA

O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"Processo CVM nº RJ 2001/9765
Reg.Col. nº 3373/2001
Assunto: Apreciação de recurso contra a aplicação de multa cominatória pela não apresentação de documentos solicitados
Interessados: Pacto CCVM Ltda.
Relator: Luiz Antonio de Sampaio Campos

Senhores Membros do Colegiado,

1. Trata-se de recurso ao Colegiado interposto pela Pacto CCVM Ltda. (fls. 06) contra a decisão da Superintendência de Fiscalização – SFI que lavrouo Termo de Autuação n°01/01 (fls. 03/04), em decorrência do não fornecimento de documentos e informações relacionados a fiscalização em andamento, tendo sido aplicada multa cominatória diária no valor de R$ 1.000,00.

2. O presente processo teve início em 08/08/01 com a intimação da Pacto CCVM Ltda., na pessoa de seu representante legal, o Sr. Antonio Augusto Correa Ribeiro, para apresentar, no prazo de setenta e duas horas: (i) ficha cadastral e conta corrente do Instituto CONAB de Securidade Social (Fundação Sibrius); (ii) documentos relativos à venda de ações de emissão da MINAÇO S.A. para CIBRIUS; (iii) comprovante de comunicação da operação, à CVM, conforme exigido pela Instrução CVM n° 42/85; (iv) demais documentos pertinentes, relativos à origem das referidas ações, bem como identificação das contrapartes, com apresentação das fichas cadastrais e contas correntes para o ano de 1999, em caso de operação direta (fls. 01). Da intimação constava que o não atendimento acarretaria a incidência de multa diária no valor de R$ 1.000,00, nos termos do disposto no § 11 do artigo 11 da Lei n° 6.385/76, sem prejuízo da caracterização de embaraço à fiscalização nos termos da Instrução CVM n° 18/81.

3. Em 17/08/01, o inspetor da CVM compareceu à sede da Pacto CCVM, onde esta se recusou a cumprir os termos da determinação, o que motivou a aplicação da multa pela SFI.

4. Inconformada, a Pacto, através de seu diretor, apresentou o recurso de fls. 06, no qual alega, em síntese, que:

i. a Pacto encontrar-se-ia desativada desde 15 de Dezembro de 1999, sem qualquer estrutura para atender às solicitações feitas, com isso o prazo de 72 horas estipulado não deveria ter sido considerado;

ii. a Pacto teria tido sua sede alterada, o que criara grandes dificuldades para encontrar quaisquer documentos;

iii. por não possuir receita, o signatário do recurso teve que procurar outro trabalho para sustentar sua família;

iv. a Pacto teria sido envolvida na fraude praticada pelos funcionários da CLC e por um corretor autônomo que operava na Corretora;

v. na mesma semana, estaria respondendo à Justiça Comum, em processo que move contra a CLC/BVRJ, tendo que sempre ajudar seu advogado.

5. Em 24/08/01, a Pacto encaminhou parte dos documentos solicitados, ocasião em que foi lavrado o "Termo de Recebimento de Cópias de Documentos" (fls. 07), tendo daquele documento constado que "tais documentos não suprem a documentação solicitada à Pacto CCVM Ltda., no que respeita a operação de compra da Fundação CIBRIUS, em 10.02.1999".

6. A SFI, em seu MEMO/CVM/SFI/N° 54/2001, sustenta que os argumentos apresentados pelo Reclamante não justificavam a não apresentação dos documentos exigidos, razão pela qual sugere a manutenção da multa aplicada (fls. 11/12).

7. Concordo com a manifestação da SFI.

8. De fato, não me parece justificável o descumprimento da intimação pela Pacto, nem tampouco encontram guarida na legislação para o fim de afastar a aplicação da multa cominatória.

9. Em verdade, veja-se que a Pacto somente veio a dar qualquer atenção à intimação de apresentação de documentos e informações após a lavratura do Termo de Autuação nº 01/01 (fls. 02).

10. Por outro lado, se realmente a Pacto tivesse o interesse de apresentar os documentos e informações solicitados pela fiscalização desta Autarquia, mas não tivesse condições momentâneas de fazê-lo, deveria ter explicitado esta impossibilidade previamente, de modo a que se lhe concedesse prazo maior para a apresentação.

11. Em todo caso, percebo que a Pacto, mesmo que intempestivamente, não logrou cumprir integralmente a intimação da fiscalização da CVM, mais uma razão pela qual voto por se negar provimento ao presente recurso no sentido de que seja mantida a multa aplicada.

É o Voto.

Rio de Janeiro, 16 de julho de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor-Relator"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - PREVIBANK CCVM LTDA. - PROC. RJ99/0893

Reg. nº 2832/00
Relator: DLA

O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"Processo CVM nº 99/0893
Reg.Col. nº 2832/2000
Assunto: Pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia da BVRg
Apreciação de Recurso contra decisão da SMI
Interessados: Lúcio Heleno Rodrigues de Resende
Previbank CCVM Ltda.
Relator: Luiz Antonio de Sampaio Campos

RELATÓRIO

1. Em 24.02.99, o Reclamante Lúcio Heleno Rodrigues de Resende enviou correspondência à Bolsa de Valores Regional - BVRg e à CVM (fls. 01/10), pela qual denuncia supostas irregularidades detectadas em seus avisos de negociação de ações (ANA), em razão da realização de operações de venda de ações no mercado à vista, que não teriam sido por ele autorizadas. Tais vendas, intermediadas pela Previbank CCVM Ltda., teriam, segundo o Reclamante, sido determinadas pelo Sr. Belino Mello de Souza, agente autônomo de investimentos credenciado pela Previbank e pessoa autorizada a emitir ordens em seu nome, conforme ficha cadastral às fls. 16.

2. Consoante declarações de testemunhas presentes a uma reunião havida em 10.02.99, na cidade de Leopoldina-MG (fls. 17/20), o Sr. Belino teria confessado a realização das questionadas vendas sem a devida autorização do Reclamante, razão pela qual estaria disposto a assumir parte dos prejuízos registrados na conta corrente do mesmo, em decorrência de operações mal sucedidas realizadas no mercado de opções. Para cobrir o saldo negativo daquela conta corrente, o Sr. Belino teria vendido, no mercado à vista, ações de emissão da Telebrás e do Unibanco pertencentes ao Reclamante e sem a sua autorização. Consta ainda da reclamação, que todas as afirmações feitas pelo Sr. Belino diante de si e dos presentes foram gravadas em fitas, cuja cópias foram enviadas à BVRg.

3. Afirmou, ainda, que somente tomou conhecimento das irregularidades após ter recebido da Previbank os extratos de movimentação de sua conta corrente, extratos estes que teriam sido enviados diretamente pela Previbank ao Reclamante somente em 11.02.99. Ressaltou que nunca recebeu qualquer comunicação sobre as aludidas operações, realizadas pela Previbank, por conta e ordem do Sr. Belino. Complementou dizendo que também nunca operou no mercado de opções e nem jamais firmou qualquer contrato de negociação que autorizasse a Previbank a operar em seu nome naquele mercado.

4. Em decorrência disto, o Reclamante requereu à BVRg fosse ressarcido através dos recursos do Fundo de Garantia daquela Bolsa, mediante a reposição de 47.520 RCTB RPN, 20.000 RCTB RON e 900.000 UBB PN, bem como indenização por todos os prejuízos causados em sua conta corrente em decorrência das negociações realizadas no mercado de opções sem a sua autorização, montante que, naquela data, somava R$ 35.247,67. Pediu, ainda, que a Bolsa verificasse a eventual existência de outras operações em aberto.

5. Concluídas as apurações realizadas pela Bolsa, o Relatório de Auditoria (fls. 062/063) concluiu que a Previbank errou ao intermediar operações no mercado de opções sem ter firmado contrato com o cliente, contrariando o disposto no artigo 12 da Instrução CVM nº 14/80. Contudo, a freqüência de operações com opções em nome do Reclamante, bem como a existência de pagamento em cheques nominais ao cliente, levariam a crer que o mesmo teria conhecimento da movimentação de sua conta-corrente.

6. Em 02.08.99, o Reclamante encaminhou à CVM cópia de Parecer Grafotécnico, de Parecer Documentoscópico e de correspondência enviada pela Previbank. Neste último documento, consta que a Previbank decidiu liquidar as operações em aberto em nome do Reclamante, envolvendo compras e vendas de opções com características de hedge de baixa, bem como posição de venda de opções a descoberto, com base no disposto no art. 5º, §1º, da Instrução CVM nº 220/94 (fls. 74).

7. No Parecer Grafotécnico (fls. 75/80), o perito concluiu que os lançamentos gráficos inerentes ao nome Belino Mello de Souza e os números relativos ao seu RG e CPF, constantes da ficha cadastral do Reclamante, foram produzidos por punho distinto daquele que preencheu o restante do texto, da mesma forma que o "x" aposto ao lado da palavra "concordo", autorizando a carteira própria da Previbank ou de pessoas a ela vinculadas a atuar na contraparte das operações ordenadas pelo Reclamante.

8. Por seu turno, o Parecer Documentoscópico (fls. 81/126) aprecia e transcreve as gravações em fitas de áudio de conversas telefônicas em ambiente com interlocutores que "demonstram não saber que os diálogos estavam sendo gravados".

9. Em 08.08.99, a SMI comunicou à BVRG acerca da necessidade de instauração de processo de Fundo de Garantia para apreciação e julgamento da reclamação do Reclamante (fls. 070). Em 21.09.99, a Bolsa encaminhou à CVM, em recurso de ofício, o Processo FG nº 001/99, em que o Conselho de Administração, acompanhando o parecer da Comissão Especial do Fundo de Garantia, havia decidido por indeferir o requerimento formulado pelo Reclamante (fls. 127).

10. Inconformado com a decisão da Bolsa, o Reclamante recorreu à CVM, no qual assevera que o Sr. Belino, em diversas ocasiões, solicitou-lhe que efetuasse depósitos em conta-corrente, destinados a cobrir despesas com taxa de custódia, fotocópias e cartoriais, em afronta ao disposto na Circular nº 193/72, do Bacen. Reprisou que as operações no mercado de opções realizadas em seu nome e sem o seu conhecimento ou aquiescência, contrariariam o seu pacto com a Previbank, além de que teriam infringido o disposto na Instrução CVM nº 14/80.

11. Em 09.11.99, a GMN solicitou à Bovespa as fichas cadastrais e relação de operações no mercado à vista e de opções referentes aos Srs. Lúcio e Belino, durante os anos de 1998 e 1999 (fls. 276 e 277). Na oportunidade, foi enviada correspondência à Previbank, solicitando-se cópias de documentos e comprovantes relativos aos Srs. Lúcio e Belino (fls. 278), bem como informações ao Registro Geral de Agentes Autônomos de Investimento - RGA, relativamente ao Sr. Belino (fls. 279).

12. O RGA informou que o Sr. Belino é agente autônomo de investimento cadastrado desde março de 1995, sob o nº 60607-3, com credencial válida até março de 2000 junto à Previbank (fls. 282).

13. Por sua vez, a Previbank informou que o Reclamante mantinha escritório de compra e venda de ações em Leopoldina – Minas Gerais (fls. 284 e 285).

14. Instado pela GMN a se manifestar acerca das alegações da Previbank no que tange ao conhecimento das operações e ao recebimento dos Avisos de Movimentação de Ações - AMA emitidos pela CLC (fls. 638), o Reclamante afirmou que, no seu entendimento, os códigos apostos nos AMA não identificavam operações com opções. Alegou que, desde que atua no mercado de capitais, sempre recebeu os AMA contendo os aludidos códigos, inclusive AMAs decorrentes de operações com outras corretoras, sem que elas tivessem operado no mercado de opções (fls. 679 a 681).

15. Quanto ao extrato de conta-corrente, afirmou que somente teve acesso ao mesmo quando solicitou esclarecimentos à Previbank em 11.02.99, e após o Sr. Belino ter ido à Leopoldina explicar-lhe a razão de não ter recebido os AMA, aonde constariam as tais vendas de ações que não havia autorizado, bem como para lhe propor um acordo para cobrir parte dos prejuízos.

16. Ainda segundo o Reclamante, já vinha solicitando esclarecimentos à Previbank desde o recebimento do primeiro AMA e, somente após ter recebido o terceiro aviso (onde constava a venda de ações não autorizada), é que teria ficado mais difícil para a Previbank enganá-lo, pois constatara, igualmente, que a Previbank não lhe creditara dividendos do Unibanco, ao passo que já os teria recebido relativamente a outras ações desta espécie que detinha em outra custódia.

17. Conforme o Parecer/CVM/GMN/Nº004/99 (fls. 691 a 701), o Reclamante tinha por hábito vender ações no mercado à vista e retirar os valores creditados ou deixá-los em conta-corrente para efetuar compras no mercado à vista. Ou seja, a sua conta-corrente neste mercado parecia independente e desvinculada das operações com opções analisadas. As operações com opções passaram a fazer parte da conta-corrente a partir de 18.02.98, reunindo prejuízos e pequenos lucros, até o advento das operações dos dias 15 e 18.01.99 com RCTB B07, as quais culminaram em prejuízos no valor de R$ 55.500,00.

18. Com relação às afirmações de que o Reclamante não teria autorizado operações com opções e nem teria tido conhecimento delas, consta do referido Parecer que, desde o seu início até 25.05.98, o saldo sempre foi positivo. Somente a partir do início das operações com opções, os prejuízos debitados em sua conta-corrente passaram a ser escondidos mediante a venda de opções até serem parcialmente eliminados.

19. Segundo o Parecer, teria havido todo um cuidado em não deixar a conta do Reclamante descoberta por muito tempo, a fim de evitar alertá-lo para a realização das operações com opções, indicando que não se desejava chamá-lo a assumir os prejuízos daí decorrentes. Nessa linha, para cobrir tais prejuízos menores, foi-se assumindo riscos crescentes, na tentativa de se ocultar as perdas anteriores.

20. Quanto à alegação da Previbank acerca de ter o Reclamante conhecimento das operações, posto que recebia os AMA, a GMN conclui que eles não contêm qualquer referência informando que as tais transferências destinar-se-iam a garantir operações com opções, razão pela qual não poderia o Reclamante, a priori, ter desconfiado a que se destinavam.

21. Ao final, o Parecer da GMN ressalta que a Previbank informou que os avisos da CBLC foram endereçados às corretoras Theca e Exata, haja vista que as operações com opções eram processadas através daquelas corretoras. Observou-se, ainda, que, nas operações de opções, para a CBLC existiria apenas a identificação numérica do cliente, do que resulta na prestação dessas informações apenas às corretoras envolvidas – Theca, Exata e Previbank, procedimento este que foi confirmado pela BOVESPA (fls. 490).

22. Em conclusão, a GMN propõe a reforma da decisão do Conselho de Administração da BVRg, a fim de garantir ao Reclamante o ressarcimento pleiteado. Em 22.03.00, a SMI, adotando as razões do Parecer acima comentado, decidiu pela reforma da decisão da BVRg, tendo as partes interessadas sido informadas em 28.03.00 (fls. 702 a 706).

23. Inconformada com os termos da decisão da SMI, a Previbank apresentou recurso a este Colegiado, pelo qual alega, em resumo, que (fls. 747 a 987):

i. o Reclamante começou a operar na Previbank a partir de 03.04.96, tendo sido apresentado pelo Sr. Belino, com o qual operava desde 1990. Atuava no mercado acionário comprando ações de empresas via anúncios (mercado marginal de balcão) e realizava também operações normais de compra e venda no mercado à vista, através do Sr. Belino;

ii. a partir de 18.02.98, começou a operar no mercado de opções, em lotes mínimos, no viva voz e, por vezes, dividindo-os com o Sr. Lenine Rodrigues de Resende, também cliente da Previbank e irmão do Reclamante;

iii. o Sr. Belino trabalha na Previbank desde 02.03.95 e há 36 anos no mercado financeiro, dos quais 20 anos na corretora Sinal. No período entre 22.04.96 e 17.02.98, realizou 123 operações para o seu representado, o Reclamante, sem que o mesmo reclamasse da exatidão dos procedimentos ou da idoneidade da Previbank;

iv. no período de 17.02.98 a 14.01.99, a conta corrente do Reclamante apresentou saldos negativos de pequena monta, já que possuía ações em custódia suficientes;

v. segundo o Sr. Belino, o seu cliente não pretendia liquidar de imediato o saldo negativo, nem tampouco reverter as operações de lançamento de opções a descoberto, mesmo diante de uma conjuntura de mercado desfavorável, fato esse que levou a Previbank a liquidar as operações e vender parte das ações custodiadas para cobertura do saldo devedor do cliente, com base no que dispõe o artigo 5º, § 1º, da Instrução CVM nº 220/94. A Previbank, em 26.02.99, deu ciência ao cliente, explicando as razões da sua decisão; e

vi. se a análise constante do Parecer da CVM/GMN/Nº 004/2000 tivesse sido realizada com suporte em todas as operações refletidas na conta-corrente do Reclamante, ter-se-ia constatado que, como decorrência de suas retiradas através de cheques cruzados em preto, pelo menos em trinta e três oportunidades sua conta apresentou saldo zero, fato este que teria demonstrado: (i) ser humanamente impossível, para investidores que acompanham suas operações em Bolsa somente através de avisos ANA e AMA, "adivinhar" a totalidade dos emolumentos, taxas, despesas de corretagens, CPMF e outras despesas; e, (ii) ter usufruído de resultados de operações com opções que alega desconhecer, quando suas retiradas incluíram resultados com opções.

24. Ainda segundo a Previbank, a premissa de disfarce de saldo em conta-corrente nas operações sub judice, se verdadeira, implicaria em ato criminoso por parte da Previbank, por manipular haveres monetários, com contabilização de operações que efetivamente não foram realizadas no mercado. Por outro lado, sendo falsa, representaria operações reais e normais de participantes do mercado de opções, operando ora na ponta compradora, ora revertendo suas posições, visando reduzir perdas ou obter ganhos, como ocorreu em 12.06.98.

25. Em adição, alegou que não constam do referido Parecer os seguintes fatos:

i. o Reclamante operava no mercado marginal de balcão e, para regularização das posições de ações adquiridas nesse mercado, era obrigatório seu comparecimento à Previbank;

ii. o contato do Reclamante com o representante da Previbank era obrigatório, para que tomasse conhecimento das ações disponibilizadas para venda e as retidas em sua custódia;

iii. o Reclamante, absurdamente, entendia que as notas de corretagem e os extratos de conta-corrente seriam meros instrumentos de controle interno da Previbank e que o acompanhamento de suas vendas no mercado à vista era feito exclusivamente através dos avisos de movimentação de ações emitidos pelas bolsas de valores, sem indicação de taxas, emolumentos e despesas de corretagem, que lhe permitiriam a apuração de ganhos de capital para apuração de suas obrigações fiscais;

iv. desde o início de suas operações com opções, a estratégia do Reclamante era lançar opções a descoberto, apoiado em sua carteira de ações. A cotação das ações de emissão da Telebrás, que teriam subido 212,22% em menos de vinte dias, levou o Reclamante à obtenção de resultados desfavoráveis e a apelar ao Fundo de Garantia da BVRg para diminuir seus prejuízos;

v. as notas de corretagem emitidas em nome do Reclamante, indicando operações à vista e com opções na mesma nota, poriam por terra o alegado desconhecimento das operações com opções;

vi. a inércia com que teria o cliente se comportado, a partir de 10 de fevereiro, para reverter suas operações e estancar os prejuízos decorrentes de sua atuação no mercado de opções, levou a Previbank a adotar os procedimentos que o Reclamante não adotou, na forma das normas aplicáveis ao caso.

26. Em 07.12.00, o Reclamante protocolou correspondência na CVM comunicando que levou ao conhecimento do Ministério Público representação contra os administradores da Previbank CCVM Ltda. por crime contra o Sistema Financeiro Nacional, previsto na Lei nº 7492/86. Em 16.02.01, o MP, através do Ofício PR/RJ/AB/Nº 58/01, requisitou cópia de inteiro teor dos autos, tendo sido atendido pelo Ofício CVM/GJU-3/Nº 003/01, de 13.03.01.

27. Em 17.04.01, foi editada a Deliberação CVM Nº 383/01, determinando a imediata suspensão das atividades de compra e venda que caracterize a intermediação de valores mobiliários por diversas pessoas, dentre as quais, o Sr. Lenine Rodrigues de Resende, irmão do Reclamante.

28. Com o objetivo de obter maiores esclarecimentos, determinei que fossem ouvidos o Reclamante, o representante da Corretora reclamada e o Sr. Belino Melo de Souza.

29. O Reclamante, em suas declarações, afirmou que (fls.1027 a 1028):

i. autorizava, na maioria das vezes, operações de venda à vista e que poucas vezes comprava;

ii. recebia os ANAs da Bovespa e os AMAs da BVRJ e às vezes os analisava ;

iii. não foi cliente do Sr. Belino de Mello de Souza em 1990, nem na Previbank e que nesta época foi cliente da Sinal;

iv. nunca dera ordens a qualquer instituição financeira para operar no Mercado de Opções, e que somente recebera faturas do Mercado à Vista;

v. jamais tinha dividido operações no Mercado de Opções com seu irmão Lenine;

vi. ficou sabendo do que vinha acontecendo no dia 11.02.99, quando lhe foi fornecida a documentação que ele mesmo solicitou, bem como o extrato de conta corrente;

vii. não assinou contrato para realizar operações no Mercado Futuro de Opções por não entender nem conhecer este mercado;

viii. todo o dinheiro que havia recebido era referente a vendas no Mercado à Vista;

30. O Presidente da Corretora Previbank, Sr. Geraldo Conceição Dutra, que veio acompanhado do Diretor Administrativo, Sr. Mauro Luiz Pixinine Moraes, alegou que (fls.1029 a 1031):

i. o Sr. Lúcio Heleno e seu irmão Lenine chegaram à Corretora apresentados pelo Sr. Belino como seus clientes desde 1990 na Corretora Sinal;

ii. o Sr. Belino preencheu a ficha cadastral do Sr. Lúcio Heleno, que na época ficava separada do contrato para realizar operações com o Mercado de Opções, pois o cliente queria operar exclusivamente no Mercado à Vista;

iii. quando foram constatadas em fevereiro de 1998 as primeiras operações no Mercado de Opções, foi encaminhado ao Sr. Lúcio Heleno e seu irmão Lenine Rodrigues Resende contrato de opções para ser assinado;

iv. a assinatura do contrato foi negada, com a alegação de que esse contrato seria levado à Leopoldina para análise e apresentação ao seu advogado, contrato esse que nunca foi devolvido assinado, apesar das constantes cobranças;

v. foi cobrado do Sr. Belino uma solução para o saldo devedor do Sr. Lúcio Heleno, sendo assim, acredita na existência da reunião em Leopoldina;

vi. todas as operações realizadas pelos clientes da Corretora eram totalizadas no mesmo dia para efeito de cálculo das taxas, portanto as taxas incidiam sobre o financeiro total das operações, inclusive no Mercado de Opções;

vii. o Sr. Lúcio Heleno não recebia em sua residência, e sim na Corretora onde ele ia com freqüência ou através do Sr. Belino, os Avisos de Negociação com Opções enviados pela Bolsa;

viii. a Corretora tem testemunhas de que constantemente entregava extratos de conta corrente e de posição de custódia ao Sr. Lúcio e ao seu irmão Lenine.

31. O Presidente da Previbank também entregou à CVM Termo de Declarações do Sr. Nelson Lacerda da Silveira (sócio - cotista da Corretora) na Delegacia de Prevenção e Repressão a Crimes Fazendários, a Representação do Sr. Lúcio Heleno ao Procurador Regional da República, onde vem destacada sua incoerência, "uma vez que tinha conhecimento desde 23.11.98 da venda de ações à vista, para cobrir saldo devedor em opções e só veio reclamar em fevereiro de 1999" e também a cópia do processo que o Sr. Lúcio Heleno deu entrada na Vara Cível contra a Corretora e depois retirou (fls. 1032 a 1042).

32. O Sr. Belino Mello de Souza, em seu depoimento, esclareceu que (fls. 1043 a 1044):

i. conhecia o Sr. Lúcio Heleno da Corretora Sinal e o apresentou à Previbank em 1996;

ii. o Sr. Lúcio Heleno primeiramente começou a operar no Mercado à Vista e depois passou a operar no Mercado de Opções;

iii. nunca operou sem ordens do Sr. Lúcio Heleno e que a Corretora vendeu posições à vista para cobrir saldo negativo em sua conta corrente;

iv. considerava o Sr. Lúcio Heleno seu amigo e que o procurou para resolver o problema de seu saldo devedor, uma vez que o mercado estava extremamente volátil devido à desvalorização do dólar e que as declarações apresentadas pelas testemunhas eram inverídicas;

v. não houve qualquer alteração na ficha cadastral do Sr. Lúcio Heleno;

vi. confirmando as palavras do Presidente da Corretora, disse que fora previamente combinado que o Sr. Lúcio Heleno devolveria o contrato para operar no Mercado de Opções devidamente assinado e com firma reconhecida, quando ele retornasse à Corretora, o que acontecia duas vezes no mês.

33. A Previbank apresentou nova manifestação a fls. 1048 a 1066, aduzindo que:

i. se o Sr. Lúcio Heleno acompanhava seus negócios apenas através dos avisos ANA e AMA que lhe eram enviados pela BVRJ e Bovespa, e tendo ele confirmado o recebimento desses avisos nas datas de 27.11.98, 11.12.98 e 29.01.99, todos refletindo venda de ações que alega não ter autorizado, "como ele justificaria o fato de somente ter questionado à Corretora acerca dessas alienações de ações no mercado à vista, que alega, por ele não autorizadas?";

ii. as gravações das ligações telefônicas do Sr. Lúcio Heleno foram realizadas à margem da lei, ferindo a redação do que se refere o artigo 5°, item XII, da Constituição Federal e também o que preceitua a Lei 9.784/99, em seu artigo 30°, ao regular o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal;

iii. o Sr. Lúcio Heleno recebia a documentação correspondente às suas operações através do Sr. Belino Mello ou pessoalmente;

iv. "no período de 03/04/096, época que iniciou suas operações na Previbank, e até 17/02/98, realizou 123 operações no Mercado à Vista. Em 18/02/98 inicia as suas operações no Mercado de Opções e, até 23/02/99, realiza mais de 18 operações no Mercado à Vista e 205 operações no Mercado de Opções";

v. um investidor que operava no mercado bursátil há mais de nove anos jamais poderia considerar que os documentos gerados na Previbank sobre os negócios que realizava eram apenas documentos de ordem interna da Corretora;

vi. quando o Sr. Lúcio Heleno prestou depoimento na Delegacia de Prevenção e Repressão a Crimes Fazendários disse que todas as operações de ações das quais recebeu nota de corretagem foram declaradas ao fisco, sendo assim, ele estaria obrigado a pelo menos uma vez e ao final de cada exercício, obter comprovantes de sua posição de custódia junto à Corretora, bem como solicitar sua posição em conta corrente na Corretora para o preenchimento dos saldos bancários de sua Declaração de Bens;

vii. se o Sr. Lúcio Heleno conferia suas operações por avisos ANA e AMA, questiona o porquê sempre solicitava à Corretora o fornecimento de Notas de Corretagem e Mapas de Posição de Custódia;

viii. quando a Corretora foi informada que o Sr. Lúcio Heleno e seu irmão Lenine iniciariam as operações com opções, a Corretora encaminhou ao Sr. Belino os Contratos de Opções para a assinatura e reconhecimento de firma pelos citados clientes;

ix. "os procedimentos regulares de cadastramento foram cumpridos pela Corretora e, em cuja Ficha Cadastral, declara o Reclamante conhecer e acatar as normas estipuladas na Instrução CVM n° 220/94, cuja cópia também recebera, com autorização indicativa de que suas ordens seriam dadas verbalmente e através do Agente Autônomo Belino";

x. a Previbank nunca recebeu auto de infração da Bovespa, da BVRJ ou da BVRg, penalizando-a por inexistência de Contratos de Opções, pois o cumprimento dessa exigência estipulada na Instrução CVM n° 14/80, a Corretora sempre observou e cumpriu;

xi. o Sr. Lenine operou por opções no período de fevereiro a setembro de 1998, ao contrário do Sr. Lúcio Heleno, que mesmo em face dos resultados, ora negativos, ora positivos, continuou com sua política de lançamento de opções a descoberto, "suportada pela carteira de ações que mantinha em custódia para cobertura de eventuais chamadas de margem da Bovespa".

34. É o relatório.

VOTO

35. Primeiramente, deve-se aqui delimitar o objeto do presente recurso. Cabe aqui, portanto, indagar se é ou não cabível o ressarcimento do Reclamado pelo Fundo de Garantia da BVRg, nos termos do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 1.656/1989:

"Art. 41. As bolsas de valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de sociedade corretora, até o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes:
I - da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade membro ou permissionária da Bolsa de Valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relação à intermediação de negociações realizadas em Bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses:
a) inexecução ou infiel execução de ordens; (...)" (grifei)

36. De acordo com o Reclamante, todas as operações realizadas no mercado de opções em seu nome foram feitas à sua revelia. A Previbank, por sua vez, argumenta que, se não fosse o Reclamante o próprio responsável pelas operações em tela, ele teria, pelo menos, o conhecimento de sua existência uma vez que receberia os documentos comprovantes da negociação de ações (tais como: extratos de sua conta corrente e as notas de corretagem).

37. Deste modo, a fim de que se possa esclarecer a presente situação, é necessário verificar se o Reclamante tinha ou não conhecimento de tais operações, o que resultará na pertinência ou não de seu pleito.

38. A Previbank alega que o Reclamante recebia os extratos de conta corrente e notas de corretagem através do agente autônomo Belino, bem como estaria sempre presente na Previbank para acompanhar o andamento de suas operações.

39. No entanto, não logra comprovar que o Reclamante efetivamente recebia tais documentos ou que, ainda, sua presença era constante na sede da Previbank. Muito pelo contrário, um forte indício de que o Reclamante não recebia os extratos de conta corrente e as notas de corretagem é a carta enviada por este à Previbank para solicitar seu encaminhamento.

40. Ainda neste ponto, vale ressaltar que a entrega de tais documentos pela Previbank ao Sr. Belino não a exime da responsabilidade de, por cautela, encaminhá-los diretamente ao Reclamante. Em verdade, a falha da Previbank em informar devidamente ao Reclamante acerca das operações realizadas com sua carteira poderia ter justamente propiciado ao próprio agente autônomo Belino a oportunidade de encobrir operações que vinha, em nome do Reclamante, efetuando no mercado de opções.

41. É que, conforme confirmou a BOVESPA e a própria Previbank, os avisos de negociação no mercado de opções não eram enviados ao Reclamante, uma vez que, em tal mercado, a Previbank operava através de duas outras corretoras – Theca e Exata – e os avisos de negociação, encaminhados somente à Previbank.

42. Portanto, não cabe aqui a afirmação de que seria suficiente à Previbank entregar ao Sr. Belino os extratos e notas de corretagem do Reclamante, prática esta que, aliás, confirma efetuar com todos os seus agentes autônomos credenciados. Tivesse a Previbank agido diferentemente e encaminhado os documentos referentes às operações diretamente aos comitentes, em muito restaria dificultado o trabalho de quem quer que pretendesse realizar operações à revelia do Reclamante.

43. Outro fato a fortalecer o indício de que o Reclamante não tinha conhecimento das operações reside em que jamais autorizara a Previbank, e tampouco firmara qualquer documento neste sentido, a efetuar operações no mercado de opções por sua conta e ordem, para o que a Instrução CVM nº 14/80 requer seja firmado contrato específico e padronizado:

"Art. 12 - A corretora só poderá operar com clientes no mercado de opções após firmar com os mesmos, contrato padrão conforme especificação da bolsa de valores e da CVM."
"Art. 14 - O descumprimento das disposições da presente Instrução configura infração grave, para os fins do § 3º do art. 11, da Lei 6.385/76"

44. Alega a Previbank que o motivo para a não assinatura do referido contrato seria o fato de o Reclamante não residir na cidade do Rio de Janeiro. Assim age, no entanto, caindo em inteira contradição, posto que afirmara ser o Reclamante conhecedor das operações exatamente por este estar sempre presente à Previbank.

45. Por outro lado, qualquer justificativa para a realização de operações em mercado de opções na ausência de tal contrato não pode prosperar, haja vista que a norma regulamentar que obriga a sua existência busca, justamente, que as corretoras exijam a sua celebração previamente à realização de operações naquele mercado.

46. Assim, a falta do contrato em tela não somente reforça o indício de que o Reclamante não teria conhecimento das operações com opções, como também constitui infração grave à norma regulamentar supracitada, tendo a Previbank deixado de atuar diligentemente no interesse de seu cliente.

47. Ainda nesse tocante, não se deve deixar de notar que as sociedades credenciadoras de agentes autônomos de investimento são responsáveis pelo exame e fiscalização das atividades desenvolvidas por tais agentes, nos termos da Resolução CMN nº 238/72, vigente à época. Portanto, havendo qualquer irregularidade na documentação referente a qualquer comitente, a Previbank deveria, por precaução, evitar a realização de operações afetadas por tal irregularidade (i.e.: operações no mercado de opções quando ausente o contrato autorizador).

48. Notadamente no que tange à corrente de operações realizadas no mercado de opções em nome do Reclamante, a Gerência responsável pelo parecer de fls. 691/701 muito bem verificou que a forma escalonada como tais operações eram realizadas intentava justamente mascarar a sua existência, evitando-se, assim, que o Reclamante viesse a ser chamado para cobrir eventuais prejuízos, pois esta seria talvez a única forma inevitável de vir a lhe dar conhecimento da existência de tais operações.

49. Deve-se aqui rechaçar a afirmativa da Previbank ao comentar que a conclusão da Gerência responsável pelo parecer de fls. 691/701 está equivocada, em razão de que "os sistemas de software implantados na Previbank para movimentação de conta corrente não nos permitem optar por fornecimento de extratos somente para operações à vista ou de opções". A conclusão alcançada pela área técnica, no entanto, longe passa de compreender quaisquer especificações ou características do software implantado pela Previbank.

50. Muito pelo contrário, a afirmação do parecer de fls. 691/701 pretende – e o consegue com muita propriedade – demonstrar que, comparadas as séries de operações do mercado à vista com as operações do mercado de opções, salta aos olhos que tais operações são realizadas de forma destacada e independente – exatamente como se houvesse duas contas correntes em separado.

51. Assim, a forma destacada como eram realizadas as operações no mercado à vista e no mercado de opções indica ser possível que o responsável por aquelas – o Reclamante – não tinha conhecimento destas, e, conseqüentemente, não era o responsável por estas. Somente quando se apercebeu da movimentação estranha em sua carteira (alienação de ações destinada a cobrir posições no mercado de opções), é que o Reclamante deu-se conta de que havia uma série de operações sendo realizada em seu nome no mercado de opções.

52. Por fim, não se pode deixar de notar que, mesmo havendo os mais fortes indícios de que o Reclamante vem exercendo atividades de intermediação irregular no mercado de ações, tal fato, por si só, não afastaria seu direito de ser ressarcido pelos prejuízos que lhe foram causados em decorrência das operações irregulares efetuadas em seu nome no mercado de opções.

53. Por todo o acima exposto, voto pela manutenção da decisão da SMI, a fim de que se determine à Bolsa de Valores Regional efetuar imediatamente o ressarcimento ao Reclamante.

54. Contudo, entendo razoável que seja abatido do montante a indenizar todo e qualquer lucro auferido pelo Reclamante com as operações no mercado de opções durante o período entre 18.02.98 e 26.02.99, a fim de se evitar o ressarcimento de parte das operações que não resultaram em prejuízo.

55. Outrossim, cabe destacar, ainda, algumas questões emergidas durante o trâmite do presente processo.

56. Primeiramente, deve-se observar que não foram considerados os laudos de degravação anexados aos autos e tampouco as fitas objeto de tal degravação, por constituírem prova obtida por meio ilícito, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, proferido na Ação Penal nº 307-3, do Distrito Federal, da qual se transcreve um trecho da respectiva ementa:

"1.1 Inadmissibilidade, como prova, de laudos da degravação de conversa telefônica e de registros contidos na memória de micro computador, obtidos por meio ilícito (art. 5.º. LVI, da Constituição Federal); no primeiro caso, por se tratar de gravação realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, havendo a degravação sido feita com inobservância do princípio do contraditório e utilizada com violação à privacidade alheia (art. 5.º, X, C.F.); e, no segundo caso, por estar-se diante de um micro computador que, além de ter sido apreendido com violação de domicílio, teve a memória nele contida sido gravada ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5.º, X e XII, da C.F.)."

57. O segundo ponto refere-se aos fortes indícios de intermediação irregular no mercado de ações por parte do Sr. Lúcio Heleno Rodrigues de Resende – o Reclamante –, motivo pelo qual proponho à SMI verificar a necessidade de se expedir stop order, porquanto o referido senhor não integra o sistema de distribuição de valores mobiliários.

58. Por fim, acredito existirem nos presentes autos provas de inobservância, pela corretora, de dispositivos constantes da Instrução CVM nº 14/80, o que poderia motivar a apresentação pela SMI de Termo de Acusação a esse respeito.

É o meu VOTO.

Rio de Janeiro, 16 de julho de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor-Relator"

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP - ELEIÇÃO DE CONSELHO FISCAL - INDÚSTRIAS KLABIN DE PAPEL E CELULOSE - IKPC - PROC. RJ2001/7547

Reg. nº 3412/01
Relator: DWB

O Presidente e o Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos declararam impedidos, e foi designada como Diretora substituta a Superintendente Geral Ana Maria da França Martins Brito, conforme PORTARIA/CVM/PTE/Nº151, de 16.07.2002.

O Diretor-Relator apresentou seu voto, abaixo transcrito. A Diretora substituta pediu vistas dos autos, ficando adiada a decisão.

PROCESSO CVM RJ 2001/07547 - Registro EXE/CGP 3412/2001
RECURSO DE DECISÃO DA SEP - ELEIÇÃO DE CONSELHO FISCAL
Recorrente: IKPC - Indústrias Klabin de Papel e Celulose S/A
Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de decisão da SEP que determinou à companhia recorrente "regularizar a composição do conselho fiscal no prazo de 30 dias". Tal decisão foi motivada por reclamação de acionista (acostada às fls. 02-04)"dando conta que foi eleito para o conselho fiscal, na AGO/E realizada em 18/04/2001, na vaga destinada aos minoritários que representem em conjunto dez por cento ou mais das ações com direito a voto, um membro indicado por acionista pertencente ao grupo controlador" (fls. 66).

A decisão da SEP se baseia na existência de um acordo de acionistas (fls. 62-64) firmado em 1979 entre Klabin Irmãos e Cia. - KIC, acionista detentor de 51,69% das ações com direito a voto, e Monteiro Aranha S/A - MASA, acionista detentor de 20,02% das ações com direito a voto (fonte: IAN 2000), acordo este não arquivado na sede da companhia.
No entender da SEP, "a análise do referido acordo de acionistas revela que, realmente, a Monteiro Aranha S/A faz parte do grupo controlador, pois possui um poder efetivo de direção dos negócios da companhia, quer através do direito de eleger administradores, quer pela exigência de Klabin Irmãos e Cia. seguir o seu voto, no caso de ser contra proposta para alteração dos estatutos que venha a extinguir o Conselho de Administração, ou o Conselho Fiscal, ou modificar a sua competência. Assim sendo, assiste razão ao reclamante e deveriam ter sido eleitos somente 3 membros para o conselho fiscal, conforme previsto no artigo 161 da Lei 6.404/76" (fls. 66).

O reclamante - grupo composto por Roberto Luiz Leme Klabin e outros, acionistas detentores de 9,6% das ações ordinárias da IKPC (cf. fls. 6) - afirma que "de acordo com o art. 20 do estatuto social da IKPC, o conselho fiscal da companhia deve funcionar em caráter permanente e ser composto por 3 (três) a 5 (cinco acionistas)⁽¹⁾," (sic) "eleitos em conformidade com a legislação aplicável. No entanto, ...a mesa da assembléia houve por receber os votos e proceder à eleição dos conselheiros em flagrante violação ao procedimento ordenado pelo art. 161, §4^º, alíneas 'a' e 'b', da Lei 6.404/76" (fls. 02). O mencionado dispositivo estabelece:

"CONSELHO FISCAL

Composição e Funcionamento

Art. 161. A companhia terá um conselho fiscal e o estatuto disporá sobre seu funcionamento, de modo permanente ou nos exercícios sociais em que for instalado a pedido de acionistas.
§ 1º O conselho fiscal será composto de no mínimo três e no máximo cinco membros, e suplentes em igual número, acionistas ou não, eleitos pela assembléia geral.
§ 2º O conselho fiscal, quando o funcionamento não for permanente, será instalado pela assembléia geral a pedido de acionistas que representem, no mínimo, um décimo das ações com direito a voto, ou cinco por cento das ações sem direito a voto, e cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia geral ordinária após a sua instalação.
§ 3º O pedido de funcionamento do conselho fiscal, ainda que a matéria não conste do anúncio de convocação, poderá ser formulado em qualquer assembléia geral, que elegerá os seus membros.
§ 4º Na constituição do conselho fiscal serão observadas as seguintes normas:
a) os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, terão direito de eleger, em votação em separado, um membro e respectivo suplente; igual direito terão os acionistas minoritários, desde que representem, em conjunto, dez por cento ou mais das ações com direito a voto;
b) ressalvado o disposto na alínea anterior, os demais acionistas com direito a voto poderão eleger os membros efetivos e suplentes que, em qualquer caso, serão em número igual ao dos eleitos nos termos da alínea "a", mais um." - grifou-se.

Continua o reclamante: "... no caso vertente a BNDESPAR, como acionista titular de ações preferenciais, elegeu o seu representante para o conselho, e respectivo suplente, sendo entretanto eleito, a par dos três representantes indicados por Klabin Irmãos & Cia., um conselheiro fiscal, o Sr. Wolfgang Eberhard Rohrbach e respectivo suplente, indicados por Monteiro Aranha S/A, na vaga destinada aos acionistas minoritários.

Ocorre que a acionista Monteiro Aranha S/A não pode, de forma alguma, qualificar-se como 'acionista minoritário', pelo fato de que é signatária de acordo de voto que lhe assegura a participação no conselho de administração da companhia, bem como lhe outorga direito de veto em relação a certas deliberações especialmente qualificadas, de sorte a caracterizar a hipótese prevista no art. 116 da Lei 6.404/76.

Este acordo de acionistas - aparentemente não arquivado na CVM, segundo se extrai dos IANs de 1999 e 2000 - deixa perfeitamente claro que Monteiro Aranha S/A é, efetivamente, parte integrante daquele grupo que elege a maioria dos administradores e tem o poder de, em conjunto com Klabin Irmãos & Cia., dirigir os negócios sociais.
Tanto assim é, reconhecendo a própria IKPC que a acionista Monteiro Aranha S/A faz parte do grupo de controle, que como tal vem a mesma identificada nas Informações Anuais apresentadas à Comissão de Valores Mobiliários, no campo em que se procede à abertura do capital dos acionistas controladores.

Argumentar-se-á talvez que, na folha relativa à distribuição do capital, no que toca à definição sobre integração ou não do grupo de controle, identifica-se Monteiro Aranha S/A como supostamente não integrante do grupo de controle: a informação é tão equivocada, pelo menos, quanto aquela que diz que não existe acordo de acionistas, e merece igual credibilidade da CVM." (fls. 02-03)

O reclamante ainda acrescenta que "o modo pelo qual foi feita a composição do conselho fiscal da IKPC corresponde perfeitamente ao tipo enunciado no inciso I do art. 1º da Instrução CVM 323/2000, ou seja, como modalidade de exercício abusivo de poder de controle" (fls. 03). Diz o dispositivo citado:

"Art. 1º São modalidades de exercício abusivo do poder de controle de companhia aberta, sem prejuízo de outras previsões legais ou regulamentares, ou de outras condutas assim entendidas pela CVM:
I - a denegação, sob qualquer forma, do direito de voto atribuído, com exclusividade, por lei, pelo estatuto ou por edital de privatização, aos titulares de ações preferenciais ou aos acionistas minoritários, por parte de acionista controlador que detenha ações da mesma espécie e classe das votantes; (...)"

Ao final de seu pleito, o reclamante requereu "a esta autarquia que faça uso de suas prerrogativas legais a fim de determinar a realização de nova assembléia geral dos acionistas da IKPC, com a finalidade específica de submeter novamente à votação a composição do conselho fiscal, a qual deverá respeitar os parâmetros legais violados na assembléia geral do dia 18 de abril de 2001, eventualmente adotando outras providências de natureza disciplinar que se façam cabíveis desde logo, ou em caso de descumprimento de determinação da autarquia" (fls. 03).

A reclamação se fez acompanhar de parecer do jurista Modesto Carvalhosa (fls. 06 a 42), que considera:

"...o Acordo de Acionistas celebrado entre a MASA e a KIC teve por objetivo a partilha do poder de controle.

A KIC abriu mão de seu controle isolado para incluir a MASA no exercício desse poder, como se vê de diversas cláusulas desse Acordo, que outorgam à MASA uma série de prerrogativas na condução dos negócios sociais e na administração da IKPC.

É também assegurada à MASA a indicação de um membro em cada cinco de qualquer órgão da administração que exista ou venha a ser criado, na IKPC e em suas controladas, direta ou indiretamente, e também a indicação de um diretor executivo nessas mesmas sociedades, como previsto nas cláusulas 3^a. e 4^a do Acordo: (...)

Em segundo lugar, a cláusula 6^a. do Acordo estabelece ser necessária a presença do conselheiro indicado pela MASA para deliberações sobre atos que ultrapassem a administração ordinária: (...)

Em terceiro lugar, a KIC compromete-se a acompanhar o voto da MASA contrário a qualquer alteração estatutária que venha a extinguir o Conselho de Administração ou o Conselho Fiscal, ou modificar a sua competência, conforme determina a cláusula 1^a. do Acordo de Acionistas: (...)

O simples fato de a KIC não mais ter o poder de deliberar isoladamente alterações estatutárias que impliquem mudanças no Conselho de Administração, conforme estabelecido na cláusula 1^a.do Acordo de Acionistas ...demonstra claramente que o controle societário passou a ser partilhado com a MASA.

A vontade isolada da KIC não mais prevalece no exercício do controle acionário da IKPC.

Confirmando tal assertiva, pode-se verificar que o comportamento conjunto das partes, KIC e MASA posteriormente à celebração do negócio, sempre foi pautado no sentido de exprimir uma vontade social única, com posições convergentes, caracterizando, inequivocamente, a existência de grupo de controle." (fls. 26 a 30)

"De fato, os controladores KIC e MASA mantém a maioria de votos nas assembléias gerais, podendo, sem a concordância dos consulentes, ou até mesmo, com sua expressa dissidência, deliberar sobre toda e qualquer matéria.

Portanto, a vaga legalmente destinada aos minoritários no Conselho Fiscal somente poderia ser preenchida pelos consulentes.

Aliás, tal direito foi expressamente reconhecido pela KIC no Acordo de Acionistas firmado com os consulentes," (acostado às fls. 58-60) "no qual fica a estes assegurado o direito de indicar um membro e respectivo suplente no Conselho Fiscal da IKPC, caso não houvesse tal solicitação por parte de outros minoritários legalmente habilitados, isto é, titulares de mais de 10% do capital social votante." (fls. 36/37)

"Ora, como se sabe, a sociedade IKPC não tem grupo minoritário detentor de 10% do capital social.

Isto posto, e tendo em vista o direito convencionalmente assegurado aos consulentes na citada cláusula 2 do seu Acordo de Acionistas, apenas estes poderiam indicar um conselheiro fiscal na vaga dos minoritários" (fls. 39) - grifado como no original.

Instada pela SEP a manifestar-se sobre a dita reclamação (fls. 43), a recorrente afirmou (fls. 44-64):

"...a reclamação repousa no fato de que, em página do formulário IAN de 31/12/98, enviado a essa R. Comissão, figurou o acionista MASA como CONTROLADORA/INVESTIDORA na companhia, tomando-se a, indevidamente, como CONTROLADORA (ver anexo I). Outrossim, alude a Acordo de Acionistas existente entre MASA e a Controladora.

A acionista MASA é, na verdade, mera INVESTIDORA em IKPC.

Não é, nem nunca foi, integrante do controle da companhia, pela mesma razão de que não são partes do controle o acionista Roberto Luiz Leme Klabin e seus representados.
Estes últimos acionistas referidos possuem, em conjunto, participação inferior a 10% do capital social votante e mantém Acordo de Acionistas com a CONTROLADORA KIC," (acostado às fls 58-60) "estritamente pertinente aacordo de voto para a eleição de membro do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal, acordo esse que a companhia reconheceu existir ao nele comparecer como INTERVENIENTE (Anexo III).

(...) A companhia não possui, arquivado na sua Secretaria, nenhum Acordo de Acionistas entre a controladora KIC e MASA, razão pela qual nos formulários do IAN, MASA sempre figurou e figura como INVESTIDORA com mais de 5% de ações com direito a voto, NÃO sendo controladora e NÃO tendo Acordo de Acionistas arquivado (Anexo IV).

Extra-oficialmente, porém, é conhecida a existência de Acordo de Acionistas firmado entre KIC e MASA, abrangendo tão somente acordo de voto para eleger minoritariamente membros da Administração e do Conselho Fiscal da Companhia, por tudo similar ao Acordo de Acionistas entre KIC e o reclamante e seus representados (Anexo V).

Acordos de voto com a Controladora não tem, por si só, o condão de transformar o acionista signatário como integrante do controle. Isso não encontra subsistência na melhor doutrina, e o próprio reclamante não poderia, obviamente, se rotular de minoritário.
À míngua de argumentos mais consistentes, funda-se a reclamação no preenchimento de formulário do IAN que, por reunir CONTROLADOR e INVESTIDOR com mais de 5% das ações com direito de voto num mesmo espaço, provoca a dubiedade da qual pretende se valer o reclamante.

Entretanto, a dubiedade provocada pela 'formatação' do formulário do IAN não induz, nem poderá induzir, conclusão de que MASA é integrante do controle de IKPC.

Se o acionista Roberto Luiz Leme Klabin, ou qualquer um dos demais acionistas do seu grupo familiar, fosse titular de mais de 5% das ações com direito a voto, lá estariam eles contemplados no formulário como Controlador/Investidor.

Pela eleição esmagadoramente majoritária dos membros do Conselho de Administração por KIC, a mesma exerce o controle de IKPC sem qualquer compartilhamento, sendo tanto MASA como Roberto Luiz Leme Klabin acionistas minoritários detentores de ações ordinárias da companhia, com acordo de voto com a controladora para os restritos fins acima apontados" (fls. 44-46).

Tal argumentação não evitou a já mencionada decisão da SEP, razão por que foi interposto o recurso de fls. 68 a 79, onde a recorrente reforça suas alegações anteriores, acrescentando, em síntese:

Quanto ao acordo de acionistas firmado entre KIC e MASA, cita doutrina segundo a qual "'para os acionistas contratantes, a eficácia do acordo de acionistas segue as regras de contrato particular de caráter parassocial (acordo de voto) e patrimonial (de bloqueio). Perante a sociedade e terceiros, somente será eficaz depois de arquivado um exemplar de inteiro teor do contrato na sede social'".

Continua a recorrente: "(...) Se o acordo MASA não foi arquivado na sede da COMPANHIA, não compete a esta ou à CVM fazer valer os direitos previstos neste para qualquer das partes. Se considerado o Acordo MASA, apenas para efeito de argumentação, verifica-se que o seu teor tem por escopo tão somente ratificar os direitos já garantidos pela Lei das S/A aos acionistas minoritários" (fls. 71-72).

Quanto ao statu social da MASA, afirma que "conforme se verifica pelo Acordo MASA, não se pode dizer que este torne MASA membro do grupo controlador pelo fato de existir um simples pacto de voto celebrado entre ela e a acionista controladora - KIC. Para se participar do controle de uma sociedade, deve-se não somente eleger a maioria dos membros da administração, como também possuir condição de exercer os direitos previstos no artigo 116 da Lei das Sociedades Anônimas" (fls. 74).

Após expor sua exegese do citado dispositivo em face da situação da IKPC, o recorrente conclui que:

"(i) o poder de controle acionário manifesta-se na assembléia geral, cujas deliberações são tomadas por maioria absoluta de votos;
(ii) a acionista KIC é titular de ações que lhe conferem maioria votante no capital social; trata-se, consequentemente, da acionista controladora da IKPC;
(iii) o acordo MASA, bem como o acordo celebrado entre KIC e 'Roberto Klabin e Outros', somente reforçam e consolidam o poder de controle de KIC; e
(iv) por fim, MASA não integra, de forma alguma, o bloco controlador da COMPANHIA" (fls. 76) - grifou-se.

Já quanto ao ocorrido na AGO/E de 18/04/2001, a recorrente considera que esta "elegeu corretamente o seu Conselho Fiscal, de forma a atender os requisitos legais e resguardar os direitos dos acionistas minoritários (ordinaristas e preferencialistas). Assim, com o exercício do direito de voto dos acionistas minoritários presentes à AGO/E , a KIC, baseada no disposto na cláusula 2 do Acordo de Acionistas celebrado com 'Roberto Klabin e Outros', viu-se desobrigada a garantir a 'Roberto Klabin e Outros' o direito de eleger um membro do Conselho Fiscal, dentre aqueles 3 para os quais ela possui direito". A seguir, transcreve a citada cláusula:

"'2. Enquanto acionistas legalmente habilitados não exercerem o direito de eleger membros do Conselho Fiscal, KIC se compromete a exercer seu direito de voto, de modo a assegurar a Roberto Klabin e Outros a indicação de 1 membro titular e respectivo suplente no Conselho Fiscal da Empresa' (grifamos)".

Continua a recorrente: "(...) O Conselho Fiscal foi, dessa mesma forma, composto por ocasião da eleição de seus membros em 28 de abril de 1999 (doc. 08). Naquela oportunidade, Roberto Klabin reconheceu tacitamente a validade do voto em separado (a) de MASA, para eleição de um membro do Conselho Fiscal, na qualidade de acionista minoritária, representando mais de 10% do capital votante, e (b) Pedro Rodovalho Marcondes Chaves Neto, para eleição de um membro do Conselho Fiscal, na qualidade de acionista titular de 50.000.000 de ações preferenciais sem direito a voto. Com efeito, Roberto Klabin aceitou, sem ressalva ou restrições, a composição de cinco membros do Conselho Fiscal, dos quais três foram eleitos por KIC, na qualidade de acionista controladora" (fls. 77-78).

Ao final do recurso, a recorrente solicita ao Colegiado "reformar a decisão proferida pelo SEP para o presente caso, no sentido de manter a atual composição do Conselho Fiscal da COMPANHIA, eleito na última AGO/E realizada em 18 de abril de 2001" (fls 79).

O recurso se faz acompanhar de parecer da lavra do escritório Motta, Fernandes Rocha Advogados (fls. 129 a 137) que, ao corroborar a tese defendida pela recorrente, pondera:
"Com relação ao exercício do direito de voto, os acordos de acionistas podem ter como objetivos (i) a obtenção ou manutenção do controle acionário (acordo de mando ou de comando) ou (ii) formação de uma minoria coesa e organizada (acordo de defesa).

(...) ...como exposto por Nelson Cândido Motta: (...) Verificada (a) situação de predominância absoluta de qualquer dos sócios, o grupo de controle - se existir - é apenas superfetação ociosa, que não influi nem interfere na identificação do acionista controlador.
(...) ...mesmo celebrando o acordo com o acionista controlador, o signatário de uma convenção de acionistas poderá não estar, de fato, no comando da sociedade (...). O fato pode ocorrer porque, muito embora representa uma forma de organização do controle societário, as cláusulas contratuais do acordo de acionistas podem simplesmente ser meio de conciliar os interesses do acionista controlador e dos sócios minoritários, atribuindo a estes o direito de voto ou de veto, em relação a certas matérias, especificamente previstas no instrumento contratual, mas não chegam a conferir a estes acionistas contratantes o comando efetivo da sociedade, que se configura, de fato, através da titularidade permanente de direitos de voto, capaz de determinar a condução das principais deliberações sociais e de eleger a maioria dos administradores.

No caso em exame, o acordo de acionistas existente entre KIC e MASA é tipicamente um acordo de defesa. À MASA, acionista titular de mais de 20% do capital votante - segunda maior acionista de expressão da IKPC - são assegurados, pelo acordo de acionistas, os seguintes direitos:

i. ter o sentido do voto proferido pela MASA acompanhado pela KIC em qualquer proposta que vise alterar os estatutos para o fim de extinguir o Conselho de Administração, o Conselho Fiscal ou modificar-lhes a competência;

ii. eleger, no mínimo, um membro para compor o Conselho de Administração da IKPC e de suas controladas;

iii. indicar um Diretor executivo da IKPC e de suas controladas;

iv. impedir que propostas que digam respeito à administração extraordinária da IKPC, em especial às matérias de que trata o artigo 12, 'I', I a IV, sejam apreciadas em reuniões do Conselho de Administração, às quais não esteja presente um membro eleito pela MASA. Não podendo o Conselho de Administração deliberar pela ausência do membro eleito pela MASA, será a matéria apreciada em segunda reunião, ainda que ausente o Conselheiro eleito pela MASA.

Apreciando cada um dos direitos acima mencionados, convém salientar:

i. a extinção do Conselho de Administração em uma companhia aberta, cuja existência é mandatória nos termos da lei, pressupõe o cancelamento de registro de que trata o artigo 21 da Lei 6.385/76. O cancelamento de registro depende: (a) da aprovação de acionistas titulares de mais de 51% do capital social, com ou sem direito a voto e (b) de que acionistas representando, no mínimo, 67% das ações em circulação no mercado venham a aceitar a oferta ou concordem expressamente com o cancelamento. Tendo presente que o capital total da IKPC é dividido em 917.694.000 ações, a proposta de cancelamento de registro precisaria obter na assembléia geral extraordinária, o voto favorável de, no mínimo, 468.023.940 ações. As ações de que são titulares a KIC, consideradas em conjunto, atingem 259.797.000, portanto, insuficientes para que a proposta de cancelamento seja aprovada. Tomando as ações em circulação no mercado, as ações de que a MASA é titular não representam mais do que 13,53%, percentual esse muito inferior àquele cuja aceitação ou concordância se visa alcançar. Neste ponto, em ambas as situações o voto da MASA não faz qualquer diferença. Quanto à extinção do Conselho Fiscal, a MASA detém quantidade de ações que superam o percentual mínimo exigido dos minoritários ordinaristas para requerer a instalação de tal Conselho Fiscal. Além do mais, é o titular da maior quantidade de ações ordinárias fora daquelas que integram o controle, do que resulta que nenhum outro acionista titular de ações ordinárias contará com quantidade de votos que possa impedir a eleição pela MASA de um membro do Conselho Fiscal;

ii. dada a significativa quantidade de ações ordinárias de que a MASA é titular, adotado o processo de voto múltiplo, seria muito difícil que a MASA não conseguisse eleger um membro do Conselho de Administração;

iii. efetivamente a indicação de um Diretor Executivo necessita da concorrência dos votos dos representantes da KIC no Conselho de Administração. Todavia, um membro de Diretoria composta de 6 membros não traduz a idéia de fazer valer a sua vontade, pelo que a idéia que aqui prevalece é exatamente a de assegurar a um minoritário o direito de participar da administração, conformando o aspecto de defesa do acordo;

iv. a necessária presença de um membro do Conselho de Administração eleito pela MASA em reuniões desse órgão que tenham por objetivo deliberar matérias da administração extraordinária é mais um sinal de que o acordo de acionistas visa a defesa dos minoritários, na medida em que, em um conselho integrado por 12 membros (dos quais 10 são eleitos pela KIC) e onde as decisões são adotadas por maioria, presente, no mínimo, metade de seus membros, o voto desfavorável da MASA não teria o efeito de alterar a decisão tomada pelos demais membros. De toda a sorte, em sendo necessária a realização de nova reunião do Conselho de Administração, face a ausência dos membros eleitos pela MASA, podem as matérias extraordinárias ser decididas sem o concurso do voto da MASA.

Face ao conceito de acionista controlador constante da Lei das S/A como sendo o titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia e usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia, entendemos que o acordo de acionistas celebrado entre KIC e MASA de forma alguma pode ser considerado como acordo de mando.

A KIC não só é titular de ações ordinárias que lhe possibilitam isoladamente eleger a maioria dos administradores e conduzir os negócios sociais da forma que achar mais conveniente, como nenhum dos direitos assegurados à MASA no acordo de acionistas retira da KIC a 'soberania societária'.

Indiscutível, pois, que tal acordo de acionistas se afeiçoa ao ajuste de defesa, de proteção do minoritário, razão pela qual, não integrando o bloco de controle, a eleição, pela MASA, do membro do Conselho Fiscal, como previsto no artigo 161, § 4^º, 'a', foi absolutamente regular e válida, sendo de todo despropositada a realização de nova assembléia geral, nos termos em que é determinado pela CVM" (fls. 131 A 137) - grifou-se.

Também acompanhou o presente recurso o parecer de Bocater, Camargo, Costa e Silva Advogados Associados (fls. 138 a 158), que acrescenta:

"...o acordo de acionistas celebrado por KIC e MASA de forma alguma permite ser classificado como acordo de comando, na medida em que não deflui desse instrumento qualquer espécie de 'compartilhamento' do poder de controle da IKPC.

(...) ...a maioria decorrente do acordo de acionistas destinado à formação de 'grupo de controle' ou à instituição de 'controle compartilhado' não pode ser meramente eventual, nem pode deixar de conferir aos acionistas integrantes do pacto o poder efetivo de dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia, caso contrário não restarão configurados os requisitos de permanência e efetividade constantes das alíneas 'a' e 'b' da norma jurídica em destaque (art. 116 da Lei 6.404).

(...) Um acordo em que o acionista detentor de mais de 50% das ações com direito a voto renuncia ao pleno exercício do seu poder de controle pressupõe haver alguma racionalidade econômica envolvida. Em tal circunstância, é de se esperar, por exemplo, um aporte extraordinário de recursos ou qualquer outra prestação da parte do minoritário que consubstancie uma contrapartida econômica à parcela de controle abdicada pelo acionista majoritário.

Não se está a falar aqui, portanto, de um acordo de acionistas que estipule apenas cláusulas que dêem ao minoritário o poder de veto sobre determinadas matérias previstas no pacto, mas de um conjunto de disposições contratuais que permitam inferir, sem qualquer controvérsia, a efetiva ingerência do 'ex-minoritário' na condução dos negócios sociais relevantes.

Caso contrário, não se estará diante de um 'acordo de controle compartilhado', pois o poder de controle, com os pressupostos formais e materiais previstos no art. 116, alíneas 'a' e 'b' , da Lei 6.404/76, já estará presente, decorrendo não do acordo, mas da condição particular de uma das partes contratantes, que permanece inalterada" (fls. 145 a 147).

Quanto ao acordo de acionistas entre KIC e MASA, o Parecer afirma que "o acordo não confere à MASA, claramente, qualquer ingerência na condução dos negócios sociais que seja típica de um acordo de controle compartilhado. Não há, por exemplo, poder de veto sobre matérias relevantes na gestão da companhia; não existe previsão de preferência na aquisição das ações de emissão de IKPC detidas por KIC e vice-versa, tampouco o direito de venda conjunta; não há comprometimento do princípio majoritário nas deliberações do conselho de administração ou da assembléia geral. Em suma, não há nada no acordo que permita concluir que KIC tenha aberto mão de parcela de seu poder de controle para nele integrar MASA, à vista de alguma contrapartida econômica ou prestação específica da parte desta última" (fls. 153) grifou-se.

Também merece transcrição a parte final do Parecer, que aponta:

"A racionalidade de um acordo de acionistas, nos moldes do acordo examinado neste parecer, inclusive aquele celebrado por KIC com Roberto Luiz Leme Klabin, consiste em resguardar direitos mínimos típicos da condição de acionista titular de participação minoritária, porém significativa.

É nesse sentido que evolui o direito societário e o mercado de capitais brasileiro, da maior participação dos minoritários na gestão e na fiscalização dos atos de gestão das companhias abertas. No entanto, essa linha evolutiva fica ameaçada se a autoridade reguladora passar a qualificar, à míngua de qualquer evidência fática, como 'integrante do grupo controlador', o acionista minoritário que tiver envolvimento ativo, mas não obstante tipicamente minoritário, com os negócios sociais" (fls. 157-158).

A SEP manteve a decisão recorrida (cf. fls. 198 a 200 e despacho na folha própria), entendendo "não serem cabíveis as alegações do Recurso interposto pela IKPC" (fls. 200).
Adicionalmente, atendendo ao meu despacho de fls. 210, a SEP informou que "nas Assembléias Gerais dos exercícios de 1999 (fls. 176-185) e 2000 (fls. 186-194), a votação para compor o Conselho Fiscal deu-se de forma distinta da AGO/E de 2001 (fls. 81-90), ou seja, jamais fez menção ao fato da acionista MASA estar votando em consonância com a alínea 'a', § 4^º, do art. 161 da Lei das S/A", alertando que nas AGO/E de 1996, 1997 e 1998, "foram eleitos para compor o Conselho Fiscal da companhia, por proposta da acionista KIC, 4 conselheiros e, por proposta da acionista MASA, 1 conselheiro, da mesma forma ocorrida na AGO de 2000, ou seja, sem menção ao fato da acionista MASA estar votando em consonância com a alínea 'a', §4^º, do art. 161 da Lei 6.404/76" (fls. 233).

Por fim, registre-se que, em 10/06/2002, a KLABIN S/A, companhia aberta que incorporou a IKPC em 28/12/2001 (cf. fls. 235), considerando que "em 12 de abril de 2002, ao acionistas da KLABIN aprovaram ...a eleição do novo Conselho Fiscal da KLABIN, sucessora da IKPC, para o exercício de 2002, deliberação essa tomada por unanimidade dos acionistas presentes e sem qualquer reserva" e "considerando o objeto do processo RJ 2000/7547", como parte interessada, endereçou a este relator requerimento de "extinção do referido processo administrativo em virtude da perda do seu objeto, por conta dos fatos posteriormente ocorridos e pela conseqüente falta de interesse de agir" (fls. 235-236), acompanhado de cópia da ata da AGO/E realizada em 12/04/2002 que, entre outras providências, elegeu para compor seu Conselho Fiscal no exercício de 2002, 5 membros, 3 indicados pela controladora KIC, 1 pela acionista MASA e 1 por grupo de acionistas preferencialistas encabeçado pelo BNDESPAR, ou seja, a atual composição do Conselho Fiscal da KLABIN é análoga à composição do Conselho Fiscal da IKPC extraída da eleição de 2001, e que motivou todo este processo, valendo notar, contudo, que na eleição do Conselho Fiscal da KLABIN não houve registro de qualquer restrição por parte do minoritário reclamante.

Tomando conhecimento de tal pedido, o minoritário reclamante veio aos autos (fls. 250 a 254) para reafirmar seus argumentos anteriores, dando a entender que não concorda com referido pleito, na forma como foi colocado.

É o Relatório.

VOTO

Diz a Lei Societária:

"Acionista Controlador

Deveres

Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:
a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e
b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.
Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender." - grifou-se

Desse dispositivo legal se extraem os elementos cuja presença é absolutamente necessária à caracterização do controle numa companhia aberta. São eles (i) a titularidade permanente dos votos suficientes para garantir a hegemonia nas deliberações da assembléia geral e a eleição da maioria dos administradores, ou seja, a posição social majoritária; e (ii) a efetiva direção das atividades sociais e a orientação do funcionamento dos órgãos da companhia.

No caso em exame se verifica que a KIC possuía, isoladamente, ambos os elementos: (i) era acionista majoritária da IKPC, detendo mais de 50% das ações com direito a voto, o que lhe permitia prevalecer nas deliberações assembleares, bem como eleger a maioria dos administradores; e (ii) efetivamente, como se observa em todas as atas de assembléia acostadas aos autos, elegia a maioria dos administradores da IKPC, os quais naturalmente dirigiam as atividades sociais e orientavam o funcionamento dos órgãos da companhia.

Assim, a posição social majoritária e a efetiva direção da IKPC dispensavam à KIC recorrer a acordos de voto para obter o controle da companhia. Qualquer acordo que visasse uma eventual partilha desse controle, mantidas tais condições, deveria necessariamente obedecer à racionalidade econômica que se requer do empresário, isto é, teria que envolver uma compensação para o controlador de magnitude equiparável ao compartilhamento do controle da IKPC.

Já à MASA não se poderia conferir a mesma posição controladora. Importante acionista minoritária, detentora de 20% das ações com direito a voto, teria sido, nos termos da reclamação que deu início a este processo (fls. 02-04), "signatária de acordo de voto que lhe assegura a participação no conselho de administração da companhia bem como lhe outorga o direito de veto em relação a certas deliberações especialmente qualificadas, de sorte a caracterizar a hipótese prevista no art. 116 da Lei 6.404/76".

Ora, o mencionado Acordo de Acionistas (fls. 91-93) garantia à MASA uma participação minoritária no conselho de administração da companhia e controladas, na mesma proporção de sua participação acionária votante (1 membro em cada cinco⁽²⁾), já escapando, portanto, ao circunscrito no art. 116 da Lei - muito embora a própria Lei pudesse vir a lhe garantir participação semelhante no Conselho, independentemente de acordo de voto com o controlador.

Também minoritária era a participação na diretoria executiva da empresa e das controladas, garantida à MASA pelo Acordo: 1 diretor, numa diretoria composta por 6 membros⁽³⁾.

Quanto ao direito de veto em relação a certas deliberações especialmente qualificadas, este não me parece, no caso, caracterizar a hipótese prevista no art. 116 da Lei 6.404, como afirmou o reclamante. Isto porque taisdeliberações envolveriam, nos termos do Acordo, (i) extinção do Conselho de Administração, possível apenas mediante o fechamento de capital, cuja consecução obrigatoriamente fugiria ao controle da MASA; (ii) extinção do Conselho Fiscal, prerrogativa que a MASA de certa forma possuía independentemente do Acordo, por deter uma posição em ações que lhe permitia, isoladamente, tanto requerer a instalação desse Conselho, como eleger o representante dos minoritários correspondente; (iii) modificação da competência desses órgãos, matéria essencialmente regulada pelos artigos 142 e 163 da Lei 6.404. O artigo 163 fixa a competência do Conselho Fiscal sem deixar margem a modificações por parte do estatuto social. Já o artigo 142 prevê alguma flexibilidade, permitindo que o estatuto social defina algumas questões pontuais entre as várias de competência do Conselho de Administração: fixação das atribuições dos diretores (inciso II), manifestação prévia sobre atos ou contratos (inciso VI) e autorização sobre alienação de bens do ativo permanente, constituição de ônus reais e prestação de garantias a obrigações de terceiros (inciso VIII), questões estas que, isoladas, estão muito aquém dos limites que caracterizariam controle, ao menos no meu entendimento.

O Acordo de Acionistas entre KIC e MASA traz ainda duas disposições que corroboram o statu de minoritária desta última. Em sua cláusula 5, "fica certo ...que o ...ACORDO DE ACIONISTAS somente prevalecerá enquanto MASA ou seus acionistas pessoas físicas detiverem, direta ou indiretamente, 20%, pelo menos, do capital votante". Já a cláusula 6, a despeito de estabelecer que "o Conselho de Administração só tomará deliberações a respeito de atos que ultrapassem os da administração ordinária ... em reuniões a que estiver presente pelo menos um de seus membros, eleito por indicação da MASA", admite que "se a deliberação não for tomada por estar ausente um conselheiro eleito por indicação de MASA, na reunião seguinte, tal deliberação poderá ser tomada mesmo na ausência de conselheiro eleito por indicação de MASA" – grifou-se.

Noto, por fim, que a posição de detentora de 20% das ações com direito a voto não se coaduna com o caráter de permanência requerido pela Lei para identificar o poder de controle, quando na mesma companhia há um acionista com mais de 50% de ações com direito a voto.

Por todas essas razões, entendo não ser possível vislumbrar no Acordo de Acionistas firmado entre Klabin Irmãos e Cia. – KIC e Monteiro Aranha S/A - MASA elementos de compartilhamento do controle acionário da IKPC, ao contrário, a mim parece que tal Acordo deixa patente a posição de significativa minoritária ocupada pela MASA.

Sobre a afirmação do reclamante de que nas IAN de 1999 e 2000 a IKPC reconheceria a MASA como controladora da IKPC (fls. 02), não considero ter sido provocada por defeito na formatação dos formulários, como aventado no recurso, mas sim por uma leitura completamente equivocada de tais formulários, e faço anexar aos autos (fls. 244-245) as informações obtidas nas referidas IAN acerca da questão, o que no meu entender basta para afastá-la desde logo. Ressalto ainda, procurando responder a outra questão levantada na reclamação de fls. 02/04, que as Informações Anuais são fornecidas pelas companhias abertas, e não por seus controladores. Assim, entendo não caber à companhia informar sobre a existência de acordo de acionistas não arquivado em sua sede, mesmo que dele participe seu controlador.

Quanto à acusação, presente na referida reclamação (fls. 03), de que a composição do Conselho Fiscal da IKPC em 2001 corresponderia à modalidade de exercício abusivo de poder de controle descrita no inciso I do art. 1^ºda Instrução CVM 323, entendo que deva ser desconsiderada pois, além de ter me parecido legítima a eleição do representante dos minoritários naquele Conselho, lembro que o referido dispositivo da Instrução 323 trata dedenegação do direito de voto atribuído, com exclusividade, por lei, pelo estatuto ou por edital de privatização, ressaltando-se que o direito de eleger um membro do conselho fiscal – condicionado à não solicitação de semelhante direito por minoritários legalmente habilitados - foi conferido ao reclamante por meio de Acordo de Acionistas firmado com o controlador, direito que, por lei, ele não teria, já que é titular de menos de 10% das ações com direito a voto.

Merece menção, ainda, o pedido do reclamante para que a CVM "faça uso de suas prerrogativas legais a fim de determinar a realização de nova assembléia geral dos acionistas da IKPC, com a finalidade específica de submeter novamente à votação a composição do conselho fiscal" (fls. 03). Ora, é cediço que não faz parte das prerrogativas legais da CVM determinar a realização de nova assembléia geral, na forma requerida, cabendo à autarquia, outrossim, apurar as irregularidades havidas em assembléia e propor punição administrativa aos responsáveis.

Resta, ainda, por força da manifestação de SEP de fls. 233, examinar-se a efetiva consonância entre a composição do Conselho Fiscal da IKPC, resultante das eleições realizadas nos anos de 1996, 1997, 1998 e 2000 - quando foram eleitos 4 membros por proposta da KIC e 1 membro por proposta da MASA - e a regência da própria Lei 6.404/76, que estabelece:

"Composição e Funcionamento

A aparente dissonância entre o ditame legal, segundo o qual o número de representantes do controlador no Conselho Fiscal deve ser igual ao de representantes dos minoritários mais um e o fato de que, nas 4 referidas oportunidades, a KIC indicou 4 membros para esse Conselho contra 1 indicação minoritária, considero dever-se ao Acordo de Acionistas firmado entre a controladora KIC e o grupo minoritário - ora reclamante - Roberto Klabin e Outros (fls. 58-60), em que a KIC se comprometia "a exercer seu direito de voto, de modo a assegurar a Roberto Klabin e Outros a indicação de 1 membro titular e respectivo suplente no Conselho Fiscal da empresa", desde que "acionistas legalmente habilitados" não exercessem o direito de eleger membros do Conselho Fiscal (fls. 59).

É possível depreender, portanto, que nos anos de 1996, 1997, 1998 e 2000 a KIC promoveu a ascensão de um conselheiro fiscal indicado por Roberto Klabin e Outros entre os 4 nomes que elegia. Somado este conselheiro ao indicado pela minoritária MASA, tínhamos 2 membros efetivamente indicados por minoritários e 3 membros indicados pelo controlador, o que se coaduna teleologicamente com o disposto no art. 161 da Lei das S/A, pois garantiria a fiscalização dos atos sociais pelos minoritários e a posição majoritária do controlador.

Quanto ao fato, também destacado pela SEP (fls. 233), de que por ocasião das eleições do Conselho Fiscal nos anos referidos, não houve nas atas das AGO/E menção ao fato de que a MASA indicava seu representante na qualidade de minoritária, entendo que tal aspecto seria de se presumir, já que tanto a indicação quanto a eleição do representante da MASA eram feitas em separado, como requer o art.161 da Lei 6.404.

Por fim, manifesto-me pelo não conhecimento do requerimento de extinção deste processo (fls. 235-236), interposto por KLABIN S/A na qualidade de sucessora de IKPC, por entender que pedido semelhante, para merecer exame, deveria ao menos ser formulado por todas as partes interessadas.

Assim, voto pelo provimento do recurso por não enxergar qualquer ilicitude na eleição do Conselho Fiscal da IKPC realizada na AGO/E de 18 de abril de 2001.

Rio de Janeiro, 02 de julho de 2002
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor Relator

(1) O art. 20 do estatuto social da IKPC dispõe: "Art. 20 - A sociedade terá um Conselho Fiscal, o qual funcionará em caráter permanente, composto de 3 (três) a 5 (cinco) membros efetivos, acionistas ou não, eleitos pela Assembléia Geral, com mandato de 1 (um) ano, permitida a reeleição. A Assembléia Geral elegerá também um suplente específico para cada um dos membros do Conselho Fiscal. A Assembléia fixará a respectiva remuneração.

§ Único- O Conselho Fiscal tem as atribuições, deveres e responsabilidades previstos em lei." - grifou-se

(2) Valendo notar o disposto no estatuto social da IKPC (fonte: IAN 2000): "Art. 11 - O Conselho de Administração será composto de 12 (doze) membros acionistas da companhia, residentes no país, eleitos pela Assembléia Geral, com mandato de 1 (um) ano, permitida a reeleição. A Assembléia Geral elegerá também um suplente específico para cada um dos membros do Conselho de Administração. A Assembléia Geral poderá deixar de preencher até 5 (cinco) cargos de Conselheiros e qualquer número de cargos de Suplentes.
§ 7º - As deliberações do Conselho de Administração serão tomadas por maioria absoluta de votos, em reunião a que esteja presente, no mínimo, a metade de seus membros, cabendo ao Presidente, além do voto próprio, o voto de desempate." - grifou-se.

(3) Ainda no Estatuto Social da IKPC (fonte: IAN 2000): "Art. 14 - A Diretoria, eleita pelo Conselho de Administração, será composta de 6 (seis) membros, residentes no país, acionistas ou não, com mandato de 1 (um) ano, permitida a reeleição, sendo um Diretor Geral; os demais Diretores terão atribuições e designações estabelecidas pelo Conselho de Administração.
§ 1º - O Conselho de Administração poderá deixar de eleger 3 (três) Diretores e, nessa hipótese, determinará nova distribuição de funções.
Art. 15 - A Diretoria, convocada pelo Diretor Geral, reunir-se-á ordinariamente uma vez por mês e, extraordinariamente, sempre que for necessário. Suas deliberações serão tomadas pela maioria de votos, observando-se "quorum" da presença mínima de 3 (três) de seus membros. O Diretor Geral, além do voto próprio, terá o de desempate." - grifou-se.

SOLICITAÇÃO DE PRORROGAÇÃO DE PRAZO PARA ATENDIMENTO DE EXIGÊNCIAS - LINEINVEST S.A. DTVM - PROC. RJ2000/6106

Reg. nº 3069/00
Relator: DWB

O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"PROCESSO Nº RJ00/6106 – Registro EXE/CGP Nº 3069/2000
RECURSO DE DECISÃO DA SIN - PRORROGAÇÃO DE PRAZO - INST. 302/99
RECORRENTE: Lineinvest S/A DTVM
RELATOR: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro

Relatório

Trata-se de recurso de decisão da SIN, datado de 06/12/2000, que solicita a prorrogação dos prazos constantes da Instrução CVM 302/99 para o atendimento de exigências aplicáveis a FICFITVM administrados pela LINEINVEST S/A DTVM.

A recorrente pleiteou, para 12 fundos sob sua administração, "prazo de 1 ano, a contar da data de deferimento deste pedido, para que possa atender aos requisitos de limite de patrimônio líquido médio e quantidade de cotistas estipulados nos arts. 7º e 8º da Instrução CVM nº 302/99", bem como "em caso de decisão favorável, que esta flexibilização de 1 ano venha a ser estendida a outros fundos de investimento em cotas regulamentados pela CVM que venham a ser constituídos pela LINEINVEST" (fls. 06).

A SIN informou a recorrente que, "com base no § único do art. 14, da Instrução CVM nº 302", só poderia prorrogar esse prazo "por período no máximo igual ao prazo inicial". Nesse sentido, prorrogou o prazo por mais 90 dias, a contar do final do prazo original (fls. 08).

A recorrente reiterou o pleito e solicitou sua apreciação pelo Colegiado, argumentando que constituiu "um fundo de investimento em cotas correspondente a cada fundo identificado como excelente e distinguido com o selo ‘Select Fund’... conforme critérios estabelecidos pela Standard & Poors", de forma que "o cotista tem garantia de total aderência entre os valores de cotas dos fundos de investimento em cotas da LINEINVEST e os respectivos fundos objeto de aplicação, independentemente da situação patrimonial dos primeiros" (fls. 01). A esse respeito, a recorrente já afirmava no pedido inicial que "escolheu arcar com todas as despesas atribuíveis ao fundo e aplicar taxas de administração e performance zero, de forma a garantir total aderência entre os valores de cota dos fundos de investimento em cotas e os respectivos fundos objeto de aplicação".

A recorrente solicitou, por fim, "que seja regulamentada sua extensão através da edição de Instrução CVM que isente os fundos de investimento em cotas da aplicação dos limites estipulados no art. 7º e art. 8º da Instrução CVM 302/99, desde que os mesmos sejam observados pelos fundos nos quais aplicam".

A SIN manifestou-se em despacho informando que a LINEINVEST é "uma das pioneiras em oferecer fundos de cotas para seus clientes, ao invés de utilizar as operações ‘por conta e ordem de terceiros’, que até hoje ainda não foram aceitas pela CVM’. A SIN ainda esclarece que "no presente ano (de 2000), o investimento em ações ou fundo de ações não tem se mostrado muito atrativo, colaborando dessa forma para frustrar as expectativas de venda de tais produtos". Conclui a SIN que "seria favorável a que o Colegiado examinasse a possibilidade de excepcionalizar este caso".

Em 08/03/2002, o relator anterior, Diretor Marcelo Trindade, salientando já haver decorrido o prazo solicitado pelo recorrente, determinou à SIN que verificasse se ainda havia objeto na solicitação.

Informou a SIN, em 04/07/2002, por meio de despacho na folha própria, ainda haver 5 fundos administrados pela recorrente com PL inferior a R$ 100 mil.

É o relatório.

Voto

A Instrução CVM 302/99 estabelece que:

Art. 7º O fundo que mantiver patrimônio líquido médio inferior a R$ 100.000,00 (cem mil reais), pelo período de três meses consecutivos, deve ser imediatamente liquidado ou incorporado a outro fundo.
Art. 8º Após noventa dias da autorização para funcionamento pela CVM, nenhum cotista pode deter mais de quarenta e nove por cento das cotas emitidas pelo fundo.
§ 1º O previsto no caput não se aplica quando o cotista for um fundo de cotas de fundos de investimento em títulos e valores mobiliários ou um dos investidores referidos nos incisos II e III do art. 99.
§ 2º O fundo que se mantiver por mais de três meses em desacordo com o disposto no caput deve ser imediatamente liquidado ou incorporado a outro fundo.

Verifica-se que o § 1º do art. 8º, da Instrução 302, determina taxativamente as hipóteses em que a regra de seu caput admite exceção, não atingindo os fundos administrados pela recorrente. Já o art. 7º não admite exceção em nenhuma hipótese, tornando imperiosa a incidência do artigo 14 da mesma Instrução, que estabelece:

Art. 14. A CVM cancelará a autorização para funcionamento:
I - no caso de fundo aberto, quando não tiver alcançado, no prazo de noventa dias a contar da data de concessão da autorização, o patrimônio líquido médio referido no art. 7º; ou
II - no caso de fundo fechado, quando não for subscrita a totalidade das cotas representativas do seu patrimônio inicial, no prazo referido no art. 29.
Parágrafo único. A CVM, em virtude de solicitação fundamentada e a seu exclusivo critério, pode prorrogar os prazos previstos nos incisos I e II, por período no máximo igual ao prazo inicial.

Assim, inobstante os louváveis esforços envidados pela recorrente na administração de seus fundos, estes devem obedecer ao regramento estabelecido pela Instrução CVM 302, cabendo à SIN analisar a proposta de alteração na regulamentação apresentada pela recorrente e, sendo o caso, encaminhar estudo para futuro exame do Colegiado.

Por essa razão, voto no sentido de não dar provimento ao RECURSO, concedendo à recorrente o prazo de 30 dias, a contar de sua ciência desta decisão, para que promova as alterações previstas no artigo 7º, sob pena de cancelamento dos fundos irregulares, na forma do artigo 14.

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 16 de julho de 2002
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor Relator"