RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP - RENATO CÉSAR DA COSTA AMARAL

Decisão do colegiado de 09/07/2002

Participantes

JOSÉ LUIZ OSORIO DE ALMEIDA FILHO - PRESIDENTE
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR
NORMA JONSSEN PARENTE - DIRETORA
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP - RENATO CÉSAR DA COSTA AMARAL - PROC. RJ2001/12253

Reg. nº 3589/02
Relator: DWB

O Colegiado, com exceção do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos que declarou seu impedimento, acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"PROCESSO 2001/12253
REGISTRO COLEGIADO Nº 3589/2002
ASSUNTO: Reclamação de membro do Conselho Fiscal.
Não disponibilização de documentos. Art. 163 e parágrafos da
Lei 6.404/76.
INTERESSADO : RENATO CÉSAR DA COSTA AMARAL
DIRETOR RELATOR : WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO

RELATÓRIO

Senhores Membros do Colegiado:

O Sr. Renato César da Costa Amaral, na qualidade de membro do Conselho Fiscal da NEWTEL PARTICIPAÇÕES S/A, eleito por votos de acionistas minoritários, trouxe ao conhecimento desta Autarquia que, por ocasião da 3ª Reunião do Conselho Fiscal da Newtel, realizada em 19.11.2001, constaram do item "Deliberações Tomadas" as solicitações por ele formuladas à companhia, no sentido de que lhe fossem disponibilizados, na sede da Companhia, os contratos de mútuo e de serviços de advocacia por ela firmados. Solicitou mais que a Newtel prestasse informações sobre uma nota de esclarecimento assinada pela mesma empresa, juntamente com o Opportunity, nota esta publicada em 02.11.2001, e referente a uma possível participação em processo judicial na Corte das Ilhas Cayman.

O Reclamante enfatizou não ter havido, por parte dos demais conselheiros fiscais presentes à reunião, objeções ou restrição às solicitações ali apresentadas, que, de tal sorte, teriam sido consignadas no item "Deliberações Tomadas".

Não tendo sido atendido pela Companhia, o Sr. Renato César retornou à sede da Newtel em 11.12.2001, reiterando as solicitações anteriormente referidas. No entanto, a Newtel alegou o não cabimento da solicitação individual do conselheiro fiscal.

No dizer do Reclamante, tratar-se-ia de despesas extremamente elevadas, da ordem de R$ 4.663.290,28, quantia esta representativa de 95% das despesas administrativas do período (chegando a quase 10 milhões até o final do exercício, cf. fls. 159).

Argumentou que seria indispensável, para a boa transparência dos atos de gestão dos diretores, serem imediatamente disponibilizados os documentos evidenciando os contratos de prestação de serviços jurídicos contratados pela companhia e executados desde 01.01.2001, bem como as respectivas faturas apresentadas pelos profissionais do direito ou por suas sociedades civis, contendo o detalhamento dos serviços prestados; a comprovação efetiva da prestação dos aludidos serviços; e, finalmente, os comprovantes da necessidade e da pertinência dos serviços prestados em benefício da Newtel.
Requereu, de tal modo, as providências cabíveis, por parte desta Autarquia.

A companhia prestou esclarecimentos à SEP (fls. 44/46), no sentido de que o conselheiro fiscal em questão estaria representando os interesses de acionistas que litigam com a sociedade, em diversos processos, a seu ver, infundados. Sustenta haver esclarecido que a exibição de documentos, exceto nos casos previstos no parágrafo 1º do art. 163 da Lei 6.404/76, pressupõe a adoção do procedimento previsto no parágrafo 8º do mesmo artigo, não sendo cabível a pretensão à exibição de documentos individualmente solicitada. Alega mais que teria sido objeto de exame, na reunião, demonstrativo incluindo o levantamento de despesas da Companhia e pagamentos feitos aos consultores jurídicos contratados, descrevendo-se a natureza dos serviços prestados.

Alegou ainda a Newtel que a questão relativa ao processo judicial em andamento nas Ilhas Cayman teria sido objeto de fato relevante publicado, por dizer respeito a litígio em que a TIW, acionista minoritário da Telpart – controlada da Companhia – ter-se-ia conluiado com terceiro, visando a instrumentar e apoiar uma série de iniciativas da TIW, destinadas a se apoderar do controle da Newtel.

Em 17 de janeiro de 2002, através do Ofício/CVM/SEP/GEA-3/nº 03/02, a SEP levou ao conhecimento do conselheiro fiscal reclamante o seu entendimento acerca da questão, qual seja, que o conselheiro fiscal, no exercício do seu poder /dever de diligência, deve conhecer e julgar os atos praticados pelos administradores, através do exame de todo e qualquer documento e/ou informação da sociedade colocado à sua disposição, e que a efetivação desse exercício de poder/dever deve atender aos interesses e conveniências da administração da companhia, não possuindo a CVM força legal para determinar a forma como a mesma deve explicar ou justificar seus atos aos conselheiros fiscais, por se tratar de uma relação interna corporis (fls. 74/75).

Inconformado com a decisão da SEP, o conselheiro fiscal recorreu a este Colegiado, apresentando suas razões às fls. 78/90, as quais resumo a seguir:

Os esclarecimentos solicitados envolveriam vultosas somas, da ordem de mais de R$ 4,6 milhões, representativos de 95% das despesas da Newtel até o terceiro trimestre do exercício social.

O conselheiro estaria atuando no interesse da companhia e de seus acionistas, que, através do Conselho Fiscal, obtêm opinamento técnico sobre a lisura dos atos de gestão dos seus administradores. Em suma, estaria ele tão somente exercendo a atribuição precípua de um Conselheiro Fiscal, exercendo o controle da legitimidade das contas.

No exercício da função, é concedido aos conselheiros o poder de verificar a legitimidade e a legalidade dos atos de gestão, e se os diretores cumprem o Estatuto Social e as deliberações tomadas na Assembléia Geral. Para tanto, é indispensável e necessário que o conselheiro fiscal possa examinar livros e documentos da sociedade, especialmente aqueles relativos a vultosos desembolsos.

As despesas questionadas teriam sido contratadas à revelia do Conselho de Administração, e seriam exorbitantes, em face da conjuntura financeira, necessitando de maior transparência.

O conselho Fiscal seria instrumento fundamental para defesa dos direitos dos acionistas e de terceiros.

Considerada a jurisprudência da CVM, seria lícito afirmar que há uma tendência de maior rigor na apuração da responsabilidade de administradores de companhia aberta e membros do conselho fiscal, por infrações à legislação societária e do mercado, notadamente em relação ao dever de diligência.

Transcreve parte do Inquérito Administrativo CVM 12/97 – ENERSUL, no qual a CVM responsabilizou conselheiros fiscais, por falta do dever de diligência, adotando um standard de conduta rigoroso.

Por todo o exposto, o peticionário requereu a reconsideração da decisão da SEP, para o fim de ver instaurado o processo administrativo nos termos do art. 9º, V, da Lei 6.385/76, de modo a se apurar e punir a conduta dos administradores da Newtel e dos demais membros do Conselho Fiscal, os primeiros, em face da prática de ato ilegal, consistente em obstaculizar as funções dos conselheiros fiscais, através do cerceamento de informações, e os segundos, por omissão na prática de ato que determinasse o fim dos atos da Diretoria.

A SEP examinou o recurso, manifestando-se em contrário ao mesmo, por entender que se trata de contenda de natureza orgânica, no âmbito da companhia, onde, a seu ver, não seria dado à CVM intervir.

Registre-se, ainda, que o recorrente trouxe aos autos manifestação do Sr. Aloísio Madário Ferreira de Souza, conselheiro de administração da Newtel, dizendo "não compactuar de forma alguma com a conduta da diretoria, que deveria ter um comportamento de total transparência dos seus atos de gestão, entendendo que os demais membros do conselho de administração da Newtel, para salvaguarda de suas responsabilidades, deveriam também se manifestar no mesmo sentido", solicitando a imediata disponibilização das informações solicitadas pelo conselheiro fiscal recorrente (fls. 41-43), manifestação reiterada pelo envio à CVM de carta endereçada a Newtel (fls. 160-163) em que afirma "a ilegalidade consistente em sonegar a membro do conselho de administração de companhia aberta as informações e documentos acima indicados, embaraçando o exercício de suas atribuições legais e estatutárias - isso sem falar de eventuais infrações relacionadas a possíveis gastos indevidos, o que somente se poderá avaliar quando de posse das informações e documentos até agora sonegados" (fls. 163).

Como resposta, a companhia afirmou que "revela-se inadmissível que, a pretexto do exercício do dever de diligência de membro do conselho de administração, V. Sa. pretenda imputar aos diretores da Newtel responsabilidade por preservar esta companhia do propósito de V.Sa. de obter informações sobre assunto em relação ao qual está conflitado (já que também foi indicado pelos mesmos minoritários que indicaram o conselheiro fiscal reclamante), inclusive para uso que serve a fins outros que não os interesses desta sociedade. Cabe-lhe, ao contrário, abster-se da discussão e das deliberações que sobre o assunto vierem a ser adotadas pelo Conselho de Administração" (fls. 165).

Ao final, há manifestação da PJU (fls. 183-187) concordando com o pleito do recorrente, a qual será oportunamente mencionada no voto que segue.

É o Relatório.

VOTO

As indagações a que se cumpre responder no presente feito me parecem dizer respeito a (i) competência individual dos membros do conselho fiscal; (ii) alcance de seu poder fiscalizador; e (iii) conseqüências de seus deveres e responsabilidades.
Ao tempo do Decreto-Lei 2.627/40, nítida era a conformação do conselho fiscal nos moldes de um órgão compacto, agindo em conjunto, e não individualmente. Dentre os muitos aspectos pelos quais se traduziu o avanço na legislação, quando do advento da Lei 6.404/76, destacavam os doutos o tratamento ali conferido ao conselho fiscal, que passou a ter um enfoque acentuado sobre os seus membros, enquanto agentes fiscalizadores.
Parte da doutrina contemporânea já considerava ilimitado o poder de fiscalização do Conselho, "tendo os seus membros, individualmente e por iniciativa própria, acesso a tudo, não podendo os administradores subtrair-lhes qualquer elemento." (Cunha Peixoto, in Sociedades por Ações", vol. 4, pág. 149).

Isto porque, se de um lado a lei societária, em seu art. 163, faz referência aos membros do Conselho, e os provê de poderes fiscalizatórios, de outro lhes impõe responsabilidades, quando trata sobre os deveres dos administradores da companhia (arts. 165, 153 e 154). A conivência com outros administradores ou até mesmo a inércia, por parte do conselheiro fiscal, em face de seus deveres para com a companhia, têm efetivamente resultado processos administrativos no âmbito da CVM, diversas vezes com aplicação de penalidades.

Diante da possibilidade de vir o conselheiro a ser punido, caso não cumpra o seu mister, negligenciando o seu dever legal de fiscalizar, pergunto-me como será possível negar-lhe o exame de documentos necessários à dita fiscalização, como me parece ser o caso, já que não vejo como fiscalizar-se conta relativa a determinada despesa sem haver acesso aos documentos que a comprovam.

Waldirio Bulgarelli, in Regime Jurídico do Conselho Fiscal das S/A, 1998, embora afirmasse ser o conselho um órgão, frisava que "a lei (...) previu ainda uma certa margem de atuação individual, a qual se inflete até sobre a responsabilidade (cf. art. 163, parágrafo 2º, art. 164, art. 165, parágrafos 1º e 2º (...). Com efeito, a leitura dos arts. 163 e 164 revela a seguinte ordem de verbos: fiscalizar, verificar, opinar, denunciar, sugerir, convocar, analisar, examinar, solicitar, escolher, informar, comparecer e responder, todos obviamente com seus significados próprios, mas guardando, em sua maioria, uma linha comum significatória. A separação entre a fiscalização sobre os atos de gestão e as contas propriamente ditas não é a toda evidência absolutória, pois, certamente, se imbricam na dinâmica do funcionamento. E isto porque, conforme aqui já acentuado, grande parte das atividades administrativas voltadas à gestão da empresa estão dotadas de significativa carga patrimonial".

A Lei 9.457/97, por sua vez, quando modificou a de número 6.404/76, reforçou a atuação fiscalizadora individual do conselheiro fiscal, ainda que modestamente, segundo observa Nelson Eizirik, em seu artigo "Reforma das S/A e Conselho Fiscal", publicado na Revista de Direito Mercantil no. 19, de julho de 2000. Transcrevo:

"Nesse sentido, a Lei 9.457/97 modificou o parágrafo 4º do art. 163 da Lei das S/A, o qual, em sua redação original, estabelecia que, se a companhia tiver auditores independentes, o Conselho Fiscal poderá solicitar-lhes os esclarecimentos ou informações que julgar necessários, e a apuração de fatos específicos.

Da forma como estava redigida, a norma do parágrafo 4º do art. 163 caracterizava a competência colegial do Conselho Fiscal para solicitar aos auditores independentes informações ou a apuração de determinados fatos, que poderia, por maioria de votos, decidir sobre a permanência ou não de tais solicitações, o que, em algumas ocasiões, propiciava o cerceamento, praticado pelos conselheiros fiscais majoritários, ao pleno exercício do direito-dever de diligência individual junto ao auditor independente."

Tal espírito de fortalecimento das atribuições individuais dos conselheiros fiscais se acentuou com o advento da Lei 10.303, de 2001, cujas modificações inseridas na Lei Societária, embora tenham passado a viger depois das ocorrências em exame, merecem ser verificadas, valendo transcrever o comentário de Luiz Leonardo Cantidiano ("Reforma da Lei das S/A", Renovar, Rio de Janeiro, 2002, p. 205/206):

"A alteração na redação dos diversos itens que estabelecem a competência do Conselho Fiscal - originada de emenda apresentada pelo Deputado Sampaio Dória... - explicita que a atuação do Conselheiro fiscal é individual, não podendo ser cerceada pela submissão de um conselheiro à vontade da maioria dos integrantes do órgão de fiscalização".

Quanto aos limites do poder fiscalizador do conselheiro fiscal, escreveu Cantidiano:

"A lei limita o direito que tem o membro do conselho fiscal de solicitar aos administradores da sociedade esclarecimentos ou informações, exigindo que tais pedidos sejam relativos à função fiscalizadora desempenhada pelo requerente, para proteger a companhia de eventual ação do conselheiro que tem outros interesses a defender.
(...) A atuação do conselheiro fiscal deve ficar cingida à verificação dos atos já praticados pelos administradores, tendo por objetivo atestar, ou não, a conformidade dos mesmos às regras legais e estatutárias vigentes".

Em 26/03/2002, este relator solicitou que a Procuradoria Jurídica da CVM se manifestasse acerca da matéria.

Em 21 de junho de 2002, foi trazida aos autos a manifestação da PJU, constante do PARECER/CVM/PJU/Nº 010/2002 (fls. 183/187), opinando pela reforma da decisão da SEP.

Transcrevo, a seguir, trechos do referido Parecer, com o qual concordo, e que julgo de fundamental importância para o entendimento da questão:

"As razões invocadas pela companhia para furtar-se do dever de prestar as informações solicitadas pelo recorrente não procedem. A despeito da eleição do conselheiro, ora recorrente, por grupo de minoritários, aquele não atua em prol do interesse exclusivo destes quando solicita, na qualidade de fiscal da companhia, as informações sobre atos dos administradores desta.

É infundado, também, o argumento de que o intento do recorrente somente poderia ser alcançado mediante adoção do procedimento previsto no §8^º do artigo 163 da Lei 6.404/76. Esta disposição legal diz respeito a esclarecimento de fatos que dependam da 'expertise' de profissional indicado para tanto, inaplicável ao caso em apreço.

Conforme retro aduzido, na ata da 3ª reunião do Conselho fiscal da companhia, junta às fls. 06, no item DELIBERAÇÕES TOMADAS, o recorrente solicitou que fossem disponibilizados os contratos de mútuo e de serviços de advocacia, firmados pela companhia e que a administração também prestasse informações sobre a nota de esclarecimento assinada pela companhia e pelo Opportunity.

A despeito da consignação em ata do interesse de acesso as informações e documentos relativos aos atos de administração da companhia, o conselheiro fiscal tem poder individual de controle e fiscalização desta. O § 2º do artigo 163 da Lei nº 6404/76, com a redação aplicável à época, dispunha que, a pedido de qualquer dos seus membros, o conselho fiscal solicitará aos órgãos da administração esclarecimentos ou informações.
Ora, se para sua validade e eficácia, o poder de deliberação do conselho fiscal é exercido de forma coletiva, o mesmo não se diz respeito do poder de diligência de cada um de seus membros. Estes o exercem individualmente, cujo pedido é eficaz independentemente da deliberação do conselho.

Conforme destacado pelo Reclamante, a documentação relativa à contratação de serviços jurídicos que "representavam 95% das despesas administrativas no período " (fls. 03) e que "somaram quase R$ 10 milhões no período, agravando sensivelmente o resultado negativo do exercício, (levando) o recorrente a votar contrariamente ao Relatório da Administração, às contas da Diretoria e às Demonstrações Financeiras do exercício social(de 2001)" (fls. 159), requerida individualmente por conselheiro fiscal, me parece, portanto, se enquadrar no previsto no § 2^º do artigo 163 da Lei 6.404/76, com a redação aplicável à época, a qual dispunha que, a pedido de qualquer de seus membros, o conselho fiscal solicitará aos órgãos de administração esclarecimentos ou informações, opinião partilhada pela PJU.

Ademais, a redação atual do artigo 163 da Lei 6.404/76 estabelece, em seu inciso I:
"Art. 163. Compete ao conselho fiscal:

I - fiscalizar, por qualquer de seus membros, os atos dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários;
(...)" - grifou-se

Ora, o próprio legislador veio explicar que a inserção da expressão "por qualquer de seus membros" neste dispostivo serviu para explicitar um direito que já existia anteriormente à nova redação legal, como asseverado por Cantidiano, cuja obra citada (pág. 205) trouxe a afirmação do Deputado Sampaio Dória, ao justificar sua proposta de emenda ao mencionado artigo 163:

"O grande questionamento que os acionistas minoritários trazem à discussão é a dificuldade de, em sendo minoritários também no Conselho Fiscal, não podem fazer prevalecer suas decisões no âmbito deste órgão. Ora, é sabido que os representantes dos minoritários, no sistema atual, têm poder de diligência, que exercem individualmente, independentemente da posição dos demais membros do Conselho. Isso, no entanto, parece não ser o bastante ou não está suficientemente compreendido pelos defensores dos interesses minoritários. A presente emenda pretende deixar claro o direito mencionado, sem criar situações que extrapolam a necessidade desses acionistas, prejudicando a posição hoje detida pelos controladores" - grifou-se.

Dentro do preconizado pela Lei, e até para preservar a coerência desta Autarquia, que tem exigido severamente o cumprimento dos deveres dos conselheiros fiscais das companhias, tem-se que é imperioso garantir-se ao conselheiro o instrumental disposto no sistema jurídico.

Nesse entendimento, devem os contratos solicitados pelo Conselheiro Fiscal Recorrente ser disponibilizados consoante o requerido, eis que dizem respeito a despesas da companhia, que lhe incumbe fiscalizar. Descabe a alegação da SEP, no sentido de que o conselheiro somente deva se manifestar diante do que lhe for apresentado. Tal restrição teria como resultado impedir o exercício do mister inerente ao conselheiro, que ficaria completamente à mercê do que a companhia decidisse que deveria ser apresentado. Além do mais, contrariaria a posição adotada pela CVM, por ocasião de seus Inquéritos Administrativos.

Em face de todo o exposto, entendo que assiste razão ao Recorrente, devendo ser revista a orientação da SEP para o caso, com subseqüente solicitação à Newtel S/A, no sentido de atender imediatamente aos requerimentos formulados pelos Srs. Renato Amaral, conselheiro fiscal, e Aloísio Madário Ferreira de Souza, conselheiro de administração.
É preciso deixar claro, contudo, que a CVM, embora possa orientar a companhia nesse sentido, não tem o poder de impor o cumprimento de tal orientação, cabendo-lhe, no caso da companhia persistir em sua recusa, a instauração de processo administrativo que objetive apurar os fatos aqui narrados e apenar os responsáveis pelas eventuais ilícitos administrativos cometidos, restando ao recorrente a via judicial para requerer a exibição dos documentos.

É o meu VOTO.

Rio de Janeiro, 09 de julho de 2002
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO

DIRETOR RELATOR"

Consulte a Ata da Reunião em que esta decisão foi proferida:
ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 28 DE 09.07.2002