Comissão de Valores Mobiliários

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ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 28 DE 09.07.2002

Participantes

JOSÉ LUIZ OSORIO DE ALMEIDA FILHO - PRESIDENTE
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR
NORMA JONSSEN PARENTE - DIRETORA
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR

ACRÉSCIMO DE PARTICIPAÇÃO ACIONÁRIA - CP CIMENTO E PARTICIPAÇÕES S/A - PROC. RJ2002/2735

Reg. nº 3717/02
Relator: DWB
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM RJ2002/2735
REGISTRO COLEGIADO N° 3717/2002
ASSUNTO: PEDIDO DE DISPENSA DE PUBLICAÇÃO RELATIVA À
ALTERAÇÃO DE COMPOSIÇÃO ACIONÁRIA.
INTERESSADO: Santo Estevão Mineração e Participações Ltda. 
VOTO
Senhores Membros do Colegiado,
A empresa Santo Estevão Mineração e Participações Ltda., REQUERENTE no processo em referência, solicitou a esta CVM, em documento protocolado em 19/04/2002 (fls.01/02), dispensa da divulgação e publicação de fato relevante acerca da aquisição, em 18 de março de 2002, de 6.975.671 ações ordinárias d e propriedade da empresa União Comércio e Participações S.A., representativas de 5,61% do capital votante e 3,12 % do capital social da CP – Cimento e Participações S.A.. Em virtude dessa aquisição, a Santo Estevão passou a deter uma participação acionária na companhia equivalente a 74,4% do capital votante e 42,74% do capital social. Segundo a empresa, a operação objetivou consolidar sua posição majoritária da companhia.
Conforme informação do SAFIAN, na IAN de 31.12.2001 (fls.04), com base na AGO de 04/04/2002, a REQUERENTE possui 74,47% das ações com direito a voto e 2,99% das ações preferenciais, perfazendo um total de 42,74% do capital social da CP – Cimento e Participações S.A.. Os dois outros acionistas significativos com direito a voto são a Cemcrock Holdings Ltd, com sede nas Ilhas Virgens Britânicas, que detém 12,12%, e a S/A Indústrias Votorantim, com 13,41%. Estes três acionistas são detentores de 99,9991% dessa espécie de ações, sendo que os restantes 0,0001% pertencem substancialmente a pessoas naturais controladoras da acionista Santo Estevão, conforme informação do Requerente às fls. 02.
A requerente ressalta, ainda, o fato de que os 4 acionistas significativos com direito a voto, antes da operação da alienação das ações, aí incluindo-se a vendedora União Comércio e Participações S.A., encontram-se vinculados por Acordo de Acionistas celebrado em 29.12.99, o qual dispõe, dentre outras matérias, acerca da eleição de membros do Conselho de Administração, devendo tal acordo ser aditado em virtude da saída da União Participações.
À época do pedido, estava em vigor a Instrução CVM n° 69, de 08.09.1987, que disciplinava a divulgação de informações na aquisição de ações com direito a voto de companhia aberta, consoante sua ementa, e dispunha, no seu art. 4°, fundamento para o pedido do REQUERENTE:
"Art. 4º - A CVM poderá autorizar a dispensa da divulgação pela imprensa, em face do grau de dispersão das ações da companhia, no mercado, e da declaração do adquirente de que suas compras não objetivam alterar a composição do controle ou a estrutura administrativa da sociedade."[grifei]
Igualmente, estava também em vigor a Instrução CVM nº 299/99, que, em seus arts. 6º, 7º e 8º, tratava da matéria:
"Art. 6º Sempre que restar elevada, efetiva ou potencialmente, a participação de acionista controlador de companhia aberta no capital representado por ações da mesma, em cinco por cento de qualquer espécie e/ou classe de ação, tal ocorrência será comunicada, de imediato, pelo mesmo controlador, à CVM e às Bolsas de Valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação. 
(...)
Art. 8º A CVM poderá, independentemente das obrigações previstas nos arts. 6º e 7º, determinar que seja efetuada a divulgação das ocorrências regidas por tais dispositivos nos jornais utilizados habitualmente pela companhia." 
A SEP analisou a questão (fls. 13/14), e concluiu que o pleito da requerente não é de ser aceito, cabendo a determinação de publicação sobre as ocorrências havidas, tal como dispõe o artigo 8° da Instrução CVM nº 299/99.
O entendimento da SEP tomou por base o fato de que o acréscimo verificado na participação detida pelo acionista controlador foi de 5,61% do capital votante da CP Cimento e S/A e de 3,12% do capital social, ou seja, considerados os termos da Instrução CVM nº 299/99, em vigor na data da aquisição e da comunicação à CVM, poderia ser determinada a publicação da declaração a respeito.
É ressaltado, também, na decisão da SEP, o fato de que apesar de apenas 0,0001% das ações com direito a voto da CP Cimento e Participações S/A estarem fora do acordo de acionista, 25,53% das ações ordinárias (14,20% do capital total) pertencem aos outros dois acionistas que não o controlador.
Por outro lado, estão fora do grupo de controle 66,67% das ações preferenciais, correspondentes a 29,60% do capital social.
Em 03.01.2002, foi aprovada pelo Colegiado da CVM a Instrução CVM n º 358, publicada no D.O.U. de 04.01.2002 que, consoante seu artigo 27, informa sua entrada em vigor 90 (noventa) dias após a sua publicação. Tal fato ocorreu em 04.04.2002 e, seu artigo 26 revogou expressamente a Instrução CVM n° 69, de 08.09.1987. Na Instrução em vigor, a questão é tratada no art. 12, como se segue:
"Art. 12. Os acionistas controladores, diretos ou indiretos, e os acionistas que elegerem membros do Conselho de Administração, bem como qualquer pessoa natural ou jurídica, ou grupo de pessoas, agindo em conjunto ou representando um mesmo interesse, que atingir participação, direta ou indireta, que corresponda a 5% (cinco por cento) ou mais de espécie ou classe de ações representativas do capital de companhia aberta, deve enviar à CVM e, se for o caso, à bolsa de valores e entidade do mercado de balcão organizado em que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação, assim como divulgar, nos termos do art. 3º, declaração contendo as seguintes informações:
(...)
§ 5º A CVM poderá autorizar a dispensa da divulgação pela imprensa, em face do grau de dispersão das ações da companhia no mercado, e da declaração do adquirente de que suas compras não objetivam alterar a composição do controle ou a estrutura administrativa da sociedade, desde que assegurada a efetiva publicidade por meio de divulgação julgado satisfatório pela CVM
."[grifei]
Observa-se que o § 5º da Instrução CVM 358/2002 é o mesmo art.4° da Instrução revogada em análise, mas com acréscimos necessários ( desde que...).
Sobre a divulgação de fato relevante em relação à aquisição de ações com direito a voto de companhia aberta, é certo que tanto na nova Instrução (358) quanto na Instrução revogada (69), havia uma certa margem de discricionariedade do Colegiado da CVM quando ambos os textos expressam a palavra "poderá", isto é, desde que o agente adquirente cumpra os requisitos da norma, ainda assim a CVM tem o condão de exigir a publicação de quaisquer informações relevantes aos investidores. 
No presente caso, algumas peculiaridades não podem deixar de ser observadas.
A CP – Cimento e Participações S/A é uma companhia aberta que obteve registo para distribuição de debêntures não conversíveis em ações, em 22.01.02, não sendo a companhia listada em bolsa de valores ou em mercado de balcão organizado. 
Por outro lado, o REQUERENTE atende ao requisito previsto no art. 4° da revogada Instrução CVM nº 69/1987, no que diz respeito à declaração do adquirente de que suas compras não objetivam alterar a composição do controle ou a estrutura administrativa da sociedade.
Deve ser ressaltado, também, que na última Informação Anual – IAN, disponibilizada ao público, no item referente à Posição Acionária dos Acionistas com mais de 5% de Ações com Direito a Voto (fls. 04), a distribuição do capital social já está atualizada.
Assim, entendo que, apesar de a Instrução CVM nº 358/2002 ter sido editada após a aquisição das ações pela Santo Estevão Mineração e Participações Ltda., pode o Requerente utilizar-se da faculdade prevista no § 5º do art. 12 da mencionada norma, desde que assegurada a efetiva publicidade por meio de divulgação julgado satisfatório pela CVM.
Ademais, tendo em vista que a aquisição das ações se deu em 18 de março de 2002, e as informações já estão disponibilizadas na última IAN da companhia desde 30/04/20002, além do fato de a companhia não ter ações negociadas em bolsa de valores ou mercado de balcão organizado, não vislumbro, em princípio, qualquer prejuízo informacional, ainda que potencial, que possa ter sido causado aos investidores/mercado.
Em face do exposto, proponho que a divulgação do fato seja feito de acordo com o previsto no § 5º do art. 12 da Instrução CVM nº 358/2002, assegurando-se a efetiva publicidade em meio eletrônico (internet) do fato relevante de que se trata, com a conseqüente dispensa de sua publicação na imprensa. 
É o meu Voto.
Rio de Janeiro, 09 de julho de 2002.
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor-Relator"

DELEGAÇÃO À SEP DE DISPENSA DE DIVULGAÇÃO

Relator: SEP

A SEP foi autorizada a dispensar a divulgação de que trata o § 5º do art. 12 da Instrução CVM nº 358/2002: "A CVM poderá autorizar a dispensa da divulgação pela imprensa, em face do grau de dispersão das ações da companhia no mercado, e da declaração do adquirente de que suas compras não objetivam alterar a composição do controle ou a estrutura administrativa da sociedade, desde que assegurada a efetiva publicidade por meio de divulgação julgado satisfatório pela CVM".

INDEFERIMENTO DE REGISTRO 

Relator: SRE

Foi aprovado colocar no site da CVM o indeferimento do pedido de registro de emissão, bem como de oferta pública de aquisição de ações.

PEDIDO DE CANCELAMENTO DE REGISTRO DE COMPANHIA ABERTA SEM OFERTA PÚBLICA - ITAÚ RENT ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S.A. - PROC. RJ2002/4188

Reg. nº 3732/02
Relator: SEP

Trata-se do pedido de cancelamento de registro de companhia aberta com dispensa de realização de oferta pública de aquisição de ações – OPA – por parte de Itaú Rent Administração e Participações S.A. ("Itaú Rent").

Na AGE realizada em 30.04.2002, os acionistas da companhia aprovaram o cancelamento de registro de companhia aberta e, conforme IAN/2001, resgatou a totalidade das debêntures de sua primeira e única emissão, cancelando-as nas AGEs de 16.11.1999 e 30.04.2002. O agente fiduciário daquela emissão declara que a companhia resgatou as 34.000 (trinta e quatro mil) debêntures restantes e que cumpriu integralmente as obrigações decorrentes da referida emissão, não se opondo ao cancelamento das debêntures.

Isto posto, o Colegiado aprovou o pedido de dispensa de realização de oferta pública de aquisição de ações.

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO - GLOBAL BRASIL PARTICIPAÇÕES S.A. - PROC. RJ2002/3243 

Reg. nº 3638/02
Relator: DNP
O Colegiado acompanhou o voto apresentado pelo Presidente, ficando vencido o voto da Diretora-Relatora. Ambos os votos são transcritos a seguir:
"PROCESSO: CVM Nº RJ 2002/3243 (RC Nº 3638/2002)
INTERESSADA: Global Brasil Participações S/A
ASSUNTO: Pedido de reconsideração de decisão do Colegiado
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. Em 10.04.2002, foi baixada a Deliberação CVM Nº 428 suspendendo a distribuição pública de ações no mercado de valores mobiliários da Global Brasil por estar a referida empresa utilizando propaganda veiculada em seu endereço eletrônico na Internet e folhetos impressos destinados a detentores de créditos ou de contratos de investimento coletivo de emissão da Fazendas Reunidas Boi Gordo, que se encontra em processo de concordata, sem o prévio registro na CVM.
2. Dessa decisão, foi apresentado recurso em que se esclarece e se alega o seguinte:
a) o objeto social da empresa é representar os credores detentores de certificados de investimento coletivo e outros contratos de engorda emitidos pela Boi Gordo e empresas do mesmo grupo econômico via cessão de seus créditos ou permuta de suas ações para a Global Brasil ou qualquer outra forma de representação desses créditos junto à Boi Gordo ou seu grupo econômico;
b) inicialmente, a empresa estará funcionando em fase pré-operacional na condição de companhia fechada e se dispõe a fornecer informações à CVM sobre as cessões dos CIC’s;
c) uma vez atingido o percentual de adesão de 60% dos CIC’s emitidos pela Boi Gordo por meio de cessão de créditos, a Global Brasil pretende emitir ações preferenciais que serão subscritas mediante dação em pagamento dos CIC’s e se tornar companhia aberta;
c) os detentores de CIC’s, ao assinarem o instrumento de cessão de direitos creditórios, subscreverão em dinheiro ações ordinárias em valor equivalente a 2,5% calculado sobre o valor de face dos CIC’s atualizado até a data do processamento da concordata da Boi Gordo que será destinado a custear as despesas da companhia tais como: honorários de consultores, auditores e advogados, inclusive cobrança dos CIC’s;
d) o montante a ser integralizado com os CIC’s em contrapartida à emissão de ações preferenciais da Global Brasil terá seu valor estabelecido por laudo pericial elaborado por empresa de auditoria independente;
e) o término das gestões ou negociações só se dará por decisão da maioria em assembléia geral, sendo, neste caso, devolvidos os CIC’s para seus detentores originais;
f) caso a Global Brasil não venha a lograr êxito nas negociações com a Boi Gordo os CIC’s serão devolvidos aos cedentes, não cabendo a qualquer das partes reclamar qualquer valor ou indenização;
g) a empresa Rosenberg & Associados coordenará o processo de recuperação dos ativos representativos dos CIC’s ou absorção de patrimônio da Boi Gordo ou ainda de aquisição, cisão e/ou gestão da Boi Gordo;
h) os sócios fundadores da Global Brasil demonstram estar dispostos a efetuar uma avaliação criteriosa dos ativos que responderão pelos CIC’s e implementar um plano de ação viável para a recuperação dos investimentos dos detentores de tais títulos que se viram lesados pela concordata da Boi Gordo;
i) a oferta pública de ações só ocorrerá na hipótese de o investidor vir a receber ações em troca dos CIC’s;
j) enquanto não houver a emissão de ações preferenciais, a situação é de empresa em fase pré-operacional;
l) a Global Brasil só pode se tornar companhia aberta se conseguir (i) agregar um determinado número de investidores lesados pela Boi Gordo; (ii) negociar a transferência de patrimônio da Boi Gordo para a Global Brasil; (iii) realizar uma auditoria contábil, fiscal, jurídica e agro-pecuária desse patrimônio; e (iv) realizar um estudo econômico-financeiro a fim de determinar a viabilidade de seu projeto;
m) na atual fase, a Global Brasil visa aglutinar esforços de credores lesados em uma derradeira tentativa de não ver seus investimentos dilapidados;
n) caso a CVM ainda entenda que a Global Brasil deva ser companhia aberta desde logo, requer que sejam estabelecidos critérios de "disclosure" excepcionais, como é permitido pelo parágrafo 3º do artigo 4º da Lei nº 10/303/01 que admite níveis diferenciados de regulação entre as companhias abertas.
FUNDAMENTOS
3. A Global Brasil foi constituída por investidores da Boi Gordo com o objetivo de recuperar seus créditos e com isso minimizar seus prejuízos que, segundo eles, serão maiores com a provável decretação da falência da companhia.
4. A primeira etapa do processo consiste em contatar e convencer os investidores a aderir ao projeto e com a sua autorização negociar diretamente com o controlador uma solução que possibilitará a assunção do patrimônio da Boi Gordo constituído basicamente por fazendas e evite a sua falência, cujo prazo de pagamento da primeira parcela da concordata vence em 15 de outubro próximo. Assim, a idéia é que, quanto maior a adesão, maior será a possibilidade de se obter melhores condições na negociação. A segunda etapa do projeto será, após assumir o patrimônio, transformar os credores da Boi Gordo em acionistas da Global Brasil e viabilizar a exploração da atividade agro-pecuária.
5. Embora nesse momento ainda não se tenha certeza sobre o sucesso do projeto, não me parece que sua execução seja possível sem que a Global Brasil se torne imediatamente companhia aberta.
6. A Lei nº 6.385/76 é muito clara ao definir as situações que exigem registro prévio na CVM, no parágrafo 3º do artigo 19, a saber:
"Art. 19 – Nenhuma emissão pública de valores mobiliários será distribuída no mercado sem prévio registro na Comissão.
..........................................................................................................
§ 3º - Caracterizam a emissão pública:
I – a utilização de listas ou boletins de venda ou subscrição, folhetos, prospectos ou anúncios destinados ao público;
II – a procura de subscritores ou adquirentes para os títulos, por meio de empregados, agentes ou corretores;
III – a negociação feita em loja, escritório ou estabelecimento aberto ao publico, com a utilização dos serviços públicos de comunicação."
7. Ainda que a proposta de adesão esteja condicionada à ocorrência de fato futuro e que não haja a pretensão de dar liquidez às ações ordinárias a serem emitidas inicialmente, a verdade é que não há como não se exigir que a Global seja companhia aberta, podendo, no entanto, dispensar-se o registro de emissão e mesmo as informações trimestrais até que sejam emitidas as ações preferenciais.
8. Assim, o registro na CVM é necessário para propiciar o acesso democrático e de forma transparente às informações em igualdade de condições a todos os investidores e ao mesmo tempo garantir que as condições que embasam todo o projeto serão cumpridas e honradas até na hipótese de não haver êxito nas negociações com a Boi Gordo. Pode-se até afirmar que, sem o registro, as chances de atingir o objetivo serão remotas.
9. Entretanto, considerando que nessa primeira etapa haverá tão-somente a busca de adesões de credores da Boi Gordo sem a certeza de que o projeto será efetivamente implementado, podendo a Global Brasil ter que desistir da proposta, entendo que caberia à CVM como órgão responsável pela proteção dos investidores estabelecer um nível mínimo de informações a serem prestadas ao mercado já dentro do que é previsto no parágrafo 3º do artigo 4º da Lei nº 6.404/76, com a modificação introduzida pela Lei nº 10.303/2001, com o objetivo de não criar embaraços ao projeto. Para isso, seria necessário, a meu ver, dispensar o envio das informações previstas na Instrução CVM Nº 202/93. No caso, o que interessa divulgar é o número de adesões e eventuais fatos relevantes.
10. Da mesma forma, como a adesão dos investidores importará na subscrição em dinheiro ao equivalente a 2,5% do valor de face dos CIC’s, parece-me razoável admitir-se que caberia, nesse caso, a dispensa do registro de distribuição, tendo em vista o disposto no artigo 19, parágrafos 3º e 5º, inciso I, da Lei nº 6.385/76, o que poderia ser feito através de Deliberação (Ver a respeito Deliberações CVM Nºs 239/98, 257/98, 266/98, 262/98 e 370/2000). No entanto, caberia à Global Brasil fixar desde logo o preço de emissão das ações ordinárias que, como se observa da proposta, não foi ainda estabelecido.
11. Por outro lado, caso o projeto não venha a lograr êxito, a Global Brasil admite a devolução pura e simples dos CIC’s aos respectivos cedentes ou a possibilidade de a cessionária continuar representando os seus interesses junto à Boi Gordo sem o pagamento de qualquer outro valor.
12. Cabe, finalmente, esclarecer que no Brasil a Lei de Falências é ultrapassada e não se preocupa com a continuidade do empreendimento que normalmente acaba sendo liquidado ou dilapidado, acarretando prejuízos para investidores, credores, empregados e a comunidade onde atua. Portanto, na esteira de previsão contida no parágrafo 3º do artigo 4º da Lei de S/A, parece-me razoável, como alternativa, a aglutinação de investidores sob uma empresa com "registro especial", constituída para abrigar investidores de empresas concordatárias ou mesmo falidas que possam substituir o empresário e passem administrar a empresa de forma mais eficiente.
CONCLUSÃO
13. Ante o exposto, VOTO:
a) pela obrigatoriedade imediata de registro prévio da Global Brasil como companhia aberta;
b) pela dispensa do registro de distribuição primária de ações ordinárias nas condições da minuta de Deliberação em anexo;
c) pela revogação dos efeitos da Deliberação CVM Nº 428/2002.
Rio de Janeiro, 09 de julho de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA"
 
Minuta da deliberação:
"DELIBERAÇÃO CVM Nº
DE DE JULHO DE 2002
Dispensa do registro de que trata o artigo 19 da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, no caso que especifica.
O PRESIDENTE DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS – CVM torna público que o Colegiado, em reunião realizada nesta data, com fundamento no artigo 19, §§ 3º e 5º, inciso I, da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, e
CONSIDERANDO que:
a) investidores/credores da Fazendas Reunidas Boi Gordo S/A criaram a Global Brasil Participações S/A tendo como objeto social a representação de detentores de Certificados de Investimento Coletivo e outros contratos de engorda (CIC’s) de emissão da Fazendas Reunidas Boi Gordo e outras empresas do mesmo grupo econômico (FGBGSA) via cessão de seus créditos ou permuta de suas ações para a Global Brasil ou qualquer outra forma de representação ou assunção desses créditos junto à FRBGSA;
b) o público alvo se restringe aos portadores de CIC’s da FRBGSA;
c) serão emitidas pela Global Brasil Participações S/A por ocasião da cessão dos CIC’s ações ordinárias equivalentes a 2,5% de seu valor de face atualizado até a data do processamento da concordata da FRBGSA, apresentando, portanto, características distintas das ofertas de ações contempladas pela Instrução CVM nº 13, de 30 de setembro de 1980;
d) a companhia só assumirá a condição plena de companhia aberta, caso os créditos venham a ser convertidos em ações preferenciais;
e) o objetivo do projeto é primeiramente obter a adesão dos investidores/credores e evitar a liquidação ou dilapidação do empreendimento e posteriormente viabilizar a continuidade da exploração agro-pecuária,
DELIBEROU:
I – Dispensar do registro de distribuição primária, previsto na Instrução CVM nº 13/80, a subscrição das ações ordinárias da Global Brasil S/A, observado o seguinte:
a) enquanto os créditos representados por CIC’s não forem convertidos em ações preferenciais, as ações ordinárias serão intransferíveis
b) a Global Brasil fica dispensada de prestar as informações previstas na Instrução CVM Nº 202, de 6 de dezembro de 1993, enquanto não forem emitidas as ações preferenciais, ou seja, 15.10.2002, devendo enviar à CVM nesse período mensalmente lista contendo o nome dos cessionários dos créditos, bem como a informação sobre a quantidade de ações ordinárias emitidas;
c) os fatos relevantes deverão ser divulgados pela Internet.
II – que esta Deliberação entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União.
JOSÉ LUIZ OSORIO DE ALMEIDA FILHO
Presidente"
 
"Processo CVM nº RJ2002/3243
Reg.Col. nº 3638/2002
Declaração de Voto do Presidente José Luiz Osorio de Almeida Filho
Divirjo do entendimento da Diretora-Relatora, acreditando que deve ser indeferido o recurso da Global Brasil e devem ser mantidos todos os efeitos da Deliberação CVM nº 458/02.
A par de ser louvável a iniciativa das pessoas que estão desenvolvendo o projeto Global Brasil, em que se busca uma saída para a questão dos detentores de contratos de investimento coletivo de emissão da Fazendas Reunidas Boi Gordo S/A, ora concordatária, parece-me que incumbe à CVM certificar-se do cumprimento de todos requisitos para a abertura de capital e a emissão de valores mobiliários, principalmente de que todas as informações relativas à companhia emissora e ao empreendimentos estão sendo prestadas, uma vez que a Global Brasil trata-se de companhia recém-constituída.
Portanto, caso se pretenda continuar com o empreendimento, a Global Brasil deverá requerer o registro de companhia aberta e de emissão de ações na conformidade da legislação em vigor.
Nada obstante, deve-se recomendar às áreas envolvidas que seja dado tratamento prioritário aos pedidos de registro relativos à companhia, a fim de que possam estar os investidores contando com tal alternativa de ação tão logo quanto possível, na medida em que o processo de concordata da companhia emissora dos CICs encontra-se em andamento.
Rio de Janeiro, 09 de julho de 2002
José Luiz Osorio de Almeida Filho
Presidente"

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO – INTERATLANTICO S/A – PROC. RJ2000/6126

Reg. nº 3355/01
Relator: DWB
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
‘PROCESSO CVM RJ 2000/6126 - Registro EXE/CGP 3355/2001
PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO
Interessada: Interatlântico S/A
Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro
VOTO
Trata-se de pedido de reconsideração de decisão do Colegiado proferida em 01/11/2001 (fls. 48 a 55), que considerou configurada a alienação de controle acionário do Banco Boavista Interatlântico S/A para o Banco Bradesco S/A, realizada por meio de incorporação, conforme protocolo e justificação comunicados ao mercado em 29/09/00 (fls. 49), tendo sido alienante a Interatlântico S/A.
Como o Banco Boavista Interatlântico teve seu registro de companhia aberta cancelado em 08/12/99, através de oferta pública de compra de ações realizada por ordem de sua controladora, Interatlântico S/A, o Colegiado ordenou, na decisão que se pede reconsiderar, que o interessado convoque os acionistas aceitantes da oferta de 1999 para que recebam a importância que lhes é devida, nos termos da cláusula 4.3 do edital de 1999 (fls. 46) a qual, por sua vez, obedeceu ao prescrito no artigo 10 da Instrução CVM 229/95 que, vigente à época, prescrevia:
"Art. 10. O instrumento de oferta de compra deverá conter, em sua primeira parte, os seguintes elementos:
IX - declaração de que o acionista controlador se obriga a pagar, aos acionistas minoritários que aceitarem a oferta pública, a diferença a maior, se houver, entre o preço que estes receberem pela venda de suas ações, atualizado monetariamente pelo índice previsto entre as partes no contrato de alienação ou, se inexistente, pelo índice oficial em vigor, e o preço que por elas vier a ser obtido numa eventual alienação do controle da Companhia, quando esta se realizar dentro do prazo de 2 (dois) anos contados a partir da data da operação de compra das ações pertencentes aos acionistas minoritários, indicada no instrumento de oferta, não se aplicando, nesta hipótese, a faculdade prevista no art. 20;" - grifou-se.
Com efeito, a cláusula 4.3 do mencionado edital previa (fls. 52): "A ofertante obriga-se a pagar aos acionistas que aceitarem a presente oferta a diferença a maior, se houver, entre o preço ora pago, atualizado monetariamente pela TR - taxa referencial pro rata dia e o preço que a ofertante vier a obter numa eventual alienação do controle da emissora, quando esta se realizar dentro do prazo de 2 anos, contados da operação".
No cálculo da diferença a ser paga, a SEP considerou a relação de substituição das ações do Boavista pelas do Bradesco, apurando-se um valor de R$ 0,766015344 por ação, em valores de outubro de 2000 (cf. fls. 51 e 90).
A decisão do Colegiado também estabeleceu que o pagamento aos aceitantes da oferta é de ser feito em espécie, ou, alternativamente, em ações do Bradesco (fls. 46).
No presente pedido de reconsideração, a interessada repete alegação contida no primeiro recurso, segundo a qual "na operação de incorporação de ações de emissão de uma companhia por outra, para transformar a primeira em subsidiária integral da segunda, apesar de a incorporadora assumir o controle acionário da sociedade que é transformada em subsidiária integral, inexiste a figura da alienação do controle" (fls. 79). Furto-me de apreciá-la novamente, em razão de tal questão ter sido exaustivamente examinada e, por fim, resolvida na decisão de 01/11/2001, ressaltando apenas que tal operação está prevista inclusive na redação atual do §1º do art. 254-A da Lei 6.404/76, que reconhece como alienação de controle a transferência de ações integrantes do bloco de controle que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade.
A interessada traz como novas alegações "as inúmeras e severas obrigações que a requerente assumiu perante a sociedade incorporadora da totalidade das ações de emissão do Boavista Interatlântico" (fls. 78), as quais justificariam a diferença entre os preços das ações do Banco na oferta pública de fechamento de capital e na incorporação, alegando inclusive que tal diferença representaria uma "garantia de passivo", afirmando que "a CVM sempre entendeu, enquanto vigorava o art. 254 da lei das sociedades por ações, que a garantia de passivo representava algo em torno de 20% do preço de aquisição de controle". Embora o argumento, em tese, seja consistente, no caso específico não foi trazido qualquer documento ou informação que comprovasse as tais severas obrigações que teriam influenciado o preço e, conseqüentemente, a relação de troca das ações adotada na incorporação em exame, razão por que não entendo possível levá-las em consideração.
Vale mencionar, por fim, que a decisão do Colegiado de 01/11/2001 teve como fundamentos os dispositivos legais e regulamentares vigentes à época, e não o juízo sobre qualquer atuação premeditada por parte da interessada quando promoveu o cancelamento de seu registro de companhia aberta.
Por essas razões, voto pelo indeferimento do pedido de reconsideração, com a ressalva de que não observei indícios suficientes à instauração de inquérito administrativo, na forma proposta pelo analista da SEP ás fls. 89.
É o meu voto.
Rio de Janeiro, 09 de julho de 2002
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor Relator"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA BOVESPA EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - LEANDRO TADEU SILVESTRINI E MARISA ALBERTINI SILVESTRINI / BRADESCO S/A CTVM - PROC. SP2002/0021

Reg. nº 3697/02
Relator: DNP
O Colegiado acompanhou o voto da Diretora-Relatora, a seguir transcrito:
"PROCESSO: CVM Nº SP 2002/0021 (RC Nº 3697/2002)
INTERESSADOS: Leandro Tadeu Silvestrini e Marisa Albertini Silvestrini
ASSUNTO: Recurso contra decisão da BOVESPA
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. Trata-se de reclamação ao fundo de garantia da Bolsa de Valores de São Paulo – BOVESPA formulada por Leandro Tadeu Silvestrini e sua esposa Marisa Albertini Silvestrini com base nos seguintes fatos:
a) são clientes da Bradesco S/A Corretora de Títulos e Valores Mobiliários;
b) em 08 e 20.02.2001, o Sr. Leandro ao tentar transmitir ordens de venda de ações de sua propriedade e ao cobrar a realização de várias transferências junto à Corretora Bradesco teria sido informado que sua carteira estava bloqueada e que não poderia mais comprar, vender ou transferir suas ações por força da Deliberação CVM Nº 346 de 30.06.2000;
c) em 27.07.2001, a Sra. Marisa ao tentar operar através do Home Brouker também foi informada que sua carteira estava bloqueada em decorrência da Deliberação CVM Nº 397 de 03.07.2001;
d) diante disso, requerem o ressarcimento de prejuízos no montante de R$53.460,40 em conseqüência de inexecuções de ordens de venda solicitadas, bem como pela não execução de bloqueios e posterior transferências das ações para as suas contas.
2. Solicitada pela BOVESPA, a Bradesco se manifestou a respeito da reclamação no seguinte sentido:
a) em momento algum as carteiras dos reclamantes estiveram bloqueadas mas sim seus cadastros em função das Deliberações CVM Nºs 346 e 397;
b) a anotação nos cadastros tinha o intuito de alertar que os clientes não estavam autorizados pela CVM a intermediar negócios;
c) os clientes estavam inteiramente livres para solicitar a execução da venda das ações de sua propriedade não tendo havido qualquer recusa em aceitar ordem de venda;
d) os reclamantes foram informados diversas vezes que poderiam alienar as ações de sua propriedade através das agências do Banco Bradesco, meio típico utilizado por seus clientes pessoas físicas.
3. Ao apreciar o processo, a BOVESPA julgou improcedente a reclamação pelas seguintes razões:
a) os prejuízos dos reclamantes teriam decorrido da não efetivação de bloqueios e execução de ordens de venda;
b) a corretora, com base em seu critério de discricionariedade, bloqueou o cadastro dos reclamantes e não acatou as solicitações de bloquear ações, ou seja, efetuar depósitos em suas posições na custódia fungível da CBLC de ações de propriedade de terceiros mediante procurações a eles outorgadas;
c) o bloqueio de ações e transferência para posição na custódia fungível é meio notório de viabilizar a venda de ações adquiridas em transações privadas;
d) a reclamada, dentro de sua discricionaridade, poderia se recusar a cumprir ordens de bloqueio e transferência de posições recebidas de pessoas que estavam mencionadas em Deliberações de alerta ao mercado;
e) não houve propriamente falta de execução de venda de ações, pois, na verdade, houve o encaminhamento dos reclamantes para efetuarem a venda por meio das agências do Banco Bradesco. Não houve, portanto, recusa na execução de ordens.
4. Em sua análise da reclamação, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI concluiu também pela manutenção da decisão da BOVESPA uma vez que, a seu ver, não restou demonstrada pelos reclamantes a ocorrência de prejuízos ocasionados pela reclamada, seja por ação seja por omissão, não tendo sido demonstrada recusa de transferência ou de venda de ações detidas antes das edições das Deliberações CVM Nºs 346 de 30.06.2000 e 397 de 03.07.2001.
FUNDAMENTOS
5. É bom deixar claro que os problemas surgidos entre os reclamantes e a Corretora Bradesco ocorreram somente a partir das Deliberações de "stop order" baixadas pela CVM devido à sua atuação irregular no mercado de valores mobiliários.
6. Se por um lado, as informações colhidas e os documentos que compõem os autos não deixam dúvida de que os reclamantes atuavam como "garimpeiros", por outro, deve-se reconhecer, diante da atuação da Corretora Bradesco, que as Deliberações atingiram o seu objetivo.
7. Assim, agiu corretamente a Corretora Bradesco ao não aceitar mais, após as Deliberações, as ordens de transferência de ações, as denominadas OT1, oriundas de compras efetuadas de terceiros em transações privadas para transferi-las com base em procurações a eles outorgadas em sua posição de custódia, o que viabilizaria e legitimaria a venda posterior em bolsa.
8. Da mesma forma, não há como aceitar que a Bradesco teria se recusado a aceitar ordens de venda de ações que já se encontravam em custódia em seu nome antes da edição das Deliberações. A única restrição feita foi no sentido de que as ordens deveriam ser dadas através das agências do Banco Bradesco. Essa atitude, entretanto, não se caracteriza como recusa ao ponto de ser entendida como inexecução de ordens, sujeita a ressarcimento pelo fundo de garantia.
CONCLUSÃO
9. Ante o exposto, VOTO pela manutenção da decisão da BOVESPA que julgou improcedente a reclamação.
Rio de Janeiro, 9 de julho de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP - RENATO CÉSAR DA COSTA AMARAL - PROC. RJ2001/12253

Reg. nº 3589/02
Relator: DWB
O Colegiado, com exceção do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos que declarou seu impedimento, acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"PROCESSO 2001/12253
REGISTRO COLEGIADO Nº 3589/2002
ASSUNTO: Reclamação de membro do Conselho Fiscal. 
Não disponibilização de documentos. Art. 163 e parágrafos da
Lei 6.404/76.
INTERESSADO : RENATO CÉSAR DA COSTA AMARAL
DIRETOR RELATOR : WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO
RELATÓRIO
Senhores Membros do Colegiado:
O Sr. Renato César da Costa Amaral, na qualidade de membro do Conselho Fiscal da NEWTEL PARTICIPAÇÕES S/A, eleito por votos de acionistas minoritários, trouxe ao conhecimento desta Autarquia que, por ocasião da 3ª Reunião do Conselho Fiscal da Newtel, realizada em 19.11.2001, constaram do item "Deliberações Tomadas" as solicitações por ele formuladas à companhia, no sentido de que lhe fossem disponibilizados, na sede da Companhia, os contratos de mútuo e de serviços de advocacia por ela firmados. Solicitou mais que a Newtel prestasse informações sobre uma nota de esclarecimento assinada pela mesma empresa, juntamente com o Opportunity, nota esta publicada em 02.11.2001, e referente a uma possível participação em processo judicial na Corte das Ilhas Cayman.
O Reclamante enfatizou não ter havido, por parte dos demais conselheiros fiscais presentes à reunião, objeções ou restrição às solicitações ali apresentadas, que, de tal sorte, teriam sido consignadas no item "Deliberações Tomadas".
Não tendo sido atendido pela Companhia, o Sr. Renato César retornou à sede da Newtel em 11.12.2001, reiterando as solicitações anteriormente referidas. No entanto, a Newtel alegou o não cabimento da solicitação individual do conselheiro fiscal.
No dizer do Reclamante, tratar-se-ia de despesas extremamente elevadas, da ordem de R$ 4.663.290,28, quantia esta representativa de 95% das despesas administrativas do período (chegando a quase 10 milhões até o final do exercício, cf. fls. 159).
Argumentou que seria indispensável, para a boa transparência dos atos de gestão dos diretores, serem imediatamente disponibilizados os documentos evidenciando os contratos de prestação de serviços jurídicos contratados pela companhia e executados desde 01.01.2001, bem como as respectivas faturas apresentadas pelos profissionais do direito ou por suas sociedades civis, contendo o detalhamento dos serviços prestados; a comprovação efetiva da prestação dos aludidos serviços; e, finalmente, os comprovantes da necessidade e da pertinência dos serviços prestados em benefício da Newtel.
Requereu, de tal modo, as providências cabíveis, por parte desta Autarquia.
A companhia prestou esclarecimentos à SEP (fls. 44/46), no sentido de que o conselheiro fiscal em questão estaria representando os interesses de acionistas que litigam com a sociedade, em diversos processos, a seu ver, infundados. Sustenta haver esclarecido que a exibição de documentos, exceto nos casos previstos no parágrafo 1º do art. 163 da Lei 6.404/76, pressupõe a adoção do procedimento previsto no parágrafo 8º do mesmo artigo, não sendo cabível a pretensão à exibição de documentos individualmente solicitada. Alega mais que teria sido objeto de exame, na reunião, demonstrativo incluindo o levantamento de despesas da Companhia e pagamentos feitos aos consultores jurídicos contratados, descrevendo-se a natureza dos serviços prestados. 
Alegou ainda a Newtel que a questão relativa ao processo judicial em andamento nas Ilhas Cayman teria sido objeto de fato relevante publicado, por dizer respeito a litígio em que a TIW, acionista minoritário da Telpart – controlada da Companhia – ter-se-ia conluiado com terceiro, visando a instrumentar e apoiar uma série de iniciativas da TIW, destinadas a se apoderar do controle da Newtel.
Em 17 de janeiro de 2002, através do Ofício/CVM/SEP/GEA-3/nº 03/02, a SEP levou ao conhecimento do conselheiro fiscal reclamante o seu entendimento acerca da questão, qual seja, que o conselheiro fiscal, no exercício do seu poder /dever de diligência, deve conhecer e julgar os atos praticados pelos administradores, através do exame de todo e qualquer documento e/ou informação da sociedade colocado à sua disposição, e que a efetivação desse exercício de poder/dever deve atender aos interesses e conveniências da administração da companhia, não possuindo a CVM força legal para determinar a forma como a mesma deve explicar ou justificar seus atos aos conselheiros fiscais, por se tratar de uma relação interna corporis (fls. 74/75).
Inconformado com a decisão da SEP, o conselheiro fiscal recorreu a este Colegiado, apresentando suas razões às fls. 78/90, as quais resumo a seguir:
  • Os esclarecimentos solicitados envolveriam vultosas somas, da ordem de mais de R$ 4,6 milhões, representativos de 95% das despesas da Newtel até o terceiro trimestre do exercício social.
  • O conselheiro estaria atuando no interesse da companhia e de seus acionistas, que, através do Conselho Fiscal, obtêm opinamento técnico sobre a lisura dos atos de gestão dos seus administradores. Em suma, estaria ele tão somente exercendo a atribuição precípua de um Conselheiro Fiscal, exercendo o controle da legitimidade das contas.
  • No exercício da função, é concedido aos conselheiros o poder de verificar a legitimidade e a legalidade dos atos de gestão, e se os diretores cumprem o Estatuto Social e as deliberações tomadas na Assembléia Geral. Para tanto, é indispensável e necessário que o conselheiro fiscal possa examinar livros e documentos da sociedade, especialmente aqueles relativos a vultosos desembolsos.
  • As despesas questionadas teriam sido contratadas à revelia do Conselho de Administração, e seriam exorbitantes, em face da conjuntura financeira, necessitando de maior transparência.
  • O conselho Fiscal seria instrumento fundamental para defesa dos direitos dos acionistas e de terceiros.
  • Considerada a jurisprudência da CVM, seria lícito afirmar que há uma tendência de maior rigor na apuração da responsabilidade de administradores de companhia aberta e membros do conselho fiscal, por infrações à legislação societária e do mercado, notadamente em relação ao dever de diligência.
Transcreve parte do Inquérito Administrativo CVM 12/97 – ENERSUL, no qual a CVM responsabilizou conselheiros fiscais, por falta do dever de diligência, adotando um standard de conduta rigoroso.
Por todo o exposto, o peticionário requereu a reconsideração da decisão da SEP, para o fim de ver instaurado o processo administrativo nos termos do art. 9º, V, da Lei 6.385/76, de modo a se apurar e punir a conduta dos administradores da Newtel e dos demais membros do Conselho Fiscal, os primeiros, em face da prática de ato ilegal, consistente em obstaculizar as funções dos conselheiros fiscais, através do cerceamento de informações, e os segundos, por omissão na prática de ato que determinasse o fim dos atos da Diretoria.
A SEP examinou o recurso, manifestando-se em contrário ao mesmo, por entender que se trata de contenda de natureza orgânica, no âmbito da companhia, onde, a seu ver, não seria dado à CVM intervir.
Registre-se, ainda, que o recorrente trouxe aos autos manifestação do Sr. Aloísio Madário Ferreira de Souza, conselheiro de administração da Newtel, dizendo "não compactuar de forma alguma com a conduta da diretoria, que deveria ter um comportamento de total transparência dos seus atos de gestão, entendendo que os demais membros do conselho de administração da Newtel, para salvaguarda de suas responsabilidades, deveriam também se manifestar no mesmo sentido", solicitando a imediata disponibilização das informações solicitadas pelo conselheiro fiscal recorrente (fls. 41-43), manifestação reiterada pelo envio à CVM de carta endereçada a Newtel (fls. 160-163) em que afirma "a ilegalidade consistente em sonegar a membro do conselho de administração de companhia aberta as informações e documentos acima indicados, embaraçando o exercício de suas atribuições legais e estatutárias - isso sem falar de eventuais infrações relacionadas a possíveis gastos indevidos, o que somente se poderá avaliar quando de posse das informações e documentos até agora sonegados" (fls. 163).
Como resposta, a companhia afirmou que "revela-se inadmissível que, a pretexto do exercício do dever de diligência de membro do conselho de administração, V. Sa. pretenda imputar aos diretores da Newtel responsabilidade por preservar esta companhia do propósito de V.Sa. de obter informações sobre assunto em relação ao qual está conflitado (já que também foi indicado pelos mesmos minoritários que indicaram o conselheiro fiscal reclamante), inclusive para uso que serve a fins outros que não os interesses desta sociedade. Cabe-lhe, ao contrário, abster-se da discussão e das deliberações que sobre o assunto vierem a ser adotadas pelo Conselho de Administração" (fls. 165).
Ao final, há manifestação da PJU (fls. 183-187) concordando com o pleito do recorrente, a qual será oportunamente mencionada no voto que segue.
É o Relatório.
VOTO
As indagações a que se cumpre responder no presente feito me parecem dizer respeito a (i) competência individual dos membros do conselho fiscal; (ii) alcance de seu poder fiscalizador; e (iii) conseqüências de seus deveres e responsabilidades.
Ao tempo do Decreto-Lei 2.627/40, nítida era a conformação do conselho fiscal nos moldes de um órgão compacto, agindo em conjunto, e não individualmente. Dentre os muitos aspectos pelos quais se traduziu o avanço na legislação, quando do advento da Lei 6.404/76, destacavam os doutos o tratamento ali conferido ao conselho fiscal, que passou a ter um enfoque acentuado sobre os seus membros, enquanto agentes fiscalizadores. 
Parte da doutrina contemporânea já considerava ilimitado o poder de fiscalização do Conselho, "tendo os seus membros, individualmente e por iniciativa própria, acesso a tudo, não podendo os administradores subtrair-lhes qualquer elemento." (Cunha Peixoto, in Sociedades por Ações", vol. 4, pág. 149).
Isto porque, se de um lado a lei societária, em seu art. 163, faz referência aos membros do Conselho, e os provê de poderes fiscalizatórios, de outro lhes impõe responsabilidades, quando trata sobre os deveres dos administradores da companhia (arts. 165, 153 e 154). A conivência com outros administradores ou até mesmo a inércia, por parte do conselheiro fiscal, em face de seus deveres para com a companhia, têm efetivamente resultado processos administrativos no âmbito da CVM, diversas vezes com aplicação de penalidades.
Diante da possibilidade de vir o conselheiro a ser punido, caso não cumpra o seu mister, negligenciando o seu dever legal de fiscalizar, pergunto-me como será possível negar-lhe o exame de documentos necessários à dita fiscalização, como me parece ser o caso, já que não vejo como fiscalizar-se conta relativa a determinada despesa sem haver acesso aos documentos que a comprovam.
Waldirio Bulgarelli, in Regime Jurídico do Conselho Fiscal das S/A, 1998, embora afirmasse ser o conselho um órgão, frisava que "a lei (...) previu ainda uma certa margem de atuação individual, a qual se inflete até sobre a responsabilidade (cf. art. 163, parágrafo 2º, art. 164, art. 165, parágrafos 1º e 2º (...). Com efeito, a leitura dos arts. 163 e 164 revela a seguinte ordem de verbos: fiscalizar, verificar, opinar, denunciar, sugerir, convocar, analisar, examinar, solicitar, escolher, informar, comparecer e responder, todos obviamente com seus significados próprios, mas guardando, em sua maioria, uma linha comum significatória. A separação entre a fiscalização sobre os atos de gestão e as contas propriamente ditas não é a toda evidência absolutória, pois, certamente, se imbricam na dinâmica do funcionamento. E isto porque, conforme aqui já acentuado, grande parte das atividades administrativas voltadas à gestão da empresa estão dotadas de significativa carga patrimonial".
A Lei 9.457/97, por sua vez, quando modificou a de número 6.404/76, reforçou a atuação fiscalizadora individual do conselheiro fiscal, ainda que modestamente, segundo observa Nelson Eizirik, em seu artigo "Reforma das S/A e Conselho Fiscal", publicado na Revista de Direito Mercantil no. 19, de julho de 2000. Transcrevo:
"Nesse sentido, a Lei 9.457/97 modificou o parágrafo 4º do art. 163 da Lei das S/A, o qual, em sua redação original, estabelecia que, se a companhia tiver auditores independentes, o Conselho Fiscal poderá solicitar-lhes os esclarecimentos ou informações que julgar necessários, e a apuração de fatos específicos.
Da forma como estava redigida, a norma do parágrafo 4º do art. 163 caracterizava a competência colegial do Conselho Fiscal para solicitar aos auditores independentes informações ou a apuração de determinados fatos, que poderia, por maioria de votos, decidir sobre a permanência ou não de tais solicitações, o que, em algumas ocasiões, propiciava o cerceamento, praticado pelos conselheiros fiscais majoritários, ao pleno exercício do direito-dever de diligência individual junto ao auditor independente."
Tal espírito de fortalecimento das atribuições individuais dos conselheiros fiscais se acentuou com o advento da Lei 10.303, de 2001, cujas modificações inseridas na Lei Societária, embora tenham passado a viger depois das ocorrências em exame, merecem ser verificadas, valendo transcrever o comentário de Luiz Leonardo Cantidiano ("Reforma da Lei das S/A", Renovar, Rio de Janeiro, 2002, p. 205/206): 
"A alteração na redação dos diversos itens que estabelecem a competência do Conselho Fiscal - originada de emenda apresentada pelo Deputado Sampaio Dória... - explicita que a atuação do Conselheiro fiscal é individual, não podendo ser cerceada pela submissão de um conselheiro à vontade da maioria dos integrantes do órgão de fiscalização".
Quanto aos limites do poder fiscalizador do conselheiro fiscal, escreveu Cantidiano:
"A lei limita o direito que tem o membro do conselho fiscal de solicitar aos administradores da sociedade esclarecimentos ou informações, exigindo que tais pedidos sejam relativos à função fiscalizadora desempenhada pelo requerente, para proteger a companhia de eventual ação do conselheiro que tem outros interesses a defender.
(...) A atuação do conselheiro fiscal deve ficar cingida à verificação dos atos já praticados pelos administradores, tendo por objetivo atestar, ou não, a conformidade dos mesmos às regras legais e estatutárias vigentes".
Em 26/03/2002, este relator solicitou que a Procuradoria Jurídica da CVM se manifestasse acerca da matéria.
Em 21 de junho de 2002, foi trazida aos autos a manifestação da PJU, constante do PARECER/CVM/PJU/Nº 010/2002 (fls. 183/187), opinando pela reforma da decisão da SEP. 
Transcrevo, a seguir, trechos do referido Parecer, com o qual concordo, e que julgo de fundamental importância para o entendimento da questão:
"As razões invocadas pela companhia para furtar-se do dever de prestar as informações solicitadas pelo recorrente não procedem. A despeito da eleição do conselheiro, ora recorrente, por grupo de minoritários, aquele não atua em prol do interesse exclusivo destes quando solicita, na qualidade de fiscal da companhia, as informações sobre atos dos administradores desta.
É infundado, também, o argumento de que o intento do recorrente somente poderia ser alcançado mediante adoção do procedimento previsto no §8º do artigo 163 da Lei 6.404/76. Esta disposição legal diz respeito a esclarecimento de fatos que dependam da 'expertise' de profissional indicado para tanto, inaplicável ao caso em apreço.
Conforme retro aduzido, na ata da 3ª reunião do Conselho fiscal da companhia, junta às fls. 06, no item DELIBERAÇÕES TOMADAS, o recorrente solicitou que fossem disponibilizados os contratos de mútuo e de serviços de advocacia, firmados pela companhia e que a administração também prestasse informações sobre a nota de esclarecimento assinada pela companhia e pelo Opportunity.
A despeito da consignação em ata do interesse de acesso as informações e documentos relativos aos atos de administração da companhia, o conselheiro fiscal tem poder individual de controle e fiscalização desta. O § 2º do artigo 163 da Lei nº 6404/76, com a redação aplicável à época, dispunha que, a pedido de qualquer dos seus membros, o conselho fiscal solicitará aos órgãos da administração esclarecimentos ou informações.
Ora, se para sua validade e eficácia, o poder de deliberação do conselho fiscal é exercido de forma coletiva, o mesmo não se diz respeito do poder de diligência de cada um de seus membros. Estes o exercem individualmente, cujo pedido é eficaz independentemente da deliberação do conselho.
Conforme destacado pelo Reclamante, a documentação relativa à contratação de serviços jurídicos que "representavam 95% das despesas administrativas no período " (fls. 03) e que "somaram quase R$ 10 milhões no período, agravando sensivelmente o resultado negativo do exercício, (levando) o recorrente a votar contrariamente ao Relatório da Administração, às contas da Diretoria e às Demonstrações Financeiras do exercício social(de 2001)(fls. 159), requerida individualmente por conselheiro fiscal, me parece, portanto, se enquadrar no previsto no § 2º do artigo 163 da Lei 6.404/76, com a redação aplicável à época, a qual dispunha que, a pedido de qualquer de seus membros, o conselho fiscal solicitará aos órgãos de administração esclarecimentos ou informações, opinião partilhada pela PJU. 
Ademais, a redação atual do artigo 163 da Lei 6.404/76 estabelece, em seu inciso I:
"Art. 163. Compete ao conselho fiscal:
I - fiscalizar, por qualquer de seus membros, os atos dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários;
(...)" - grifou-se
Ora, o próprio legislador veio explicar que a inserção da expressão "por qualquer de seus membros" neste dispostivo serviu para explicitar um direito que já existia anteriormente à nova redação legal, como asseverado por Cantidiano, cuja obra citada (pág. 205) trouxe a afirmação do Deputado Sampaio Dória, ao justificar sua proposta de emenda ao mencionado artigo 163:
"O grande questionamento que os acionistas minoritários trazem à discussão é a dificuldade de, em sendo minoritários também no Conselho Fiscal, não podem fazer prevalecer suas decisões no âmbito deste órgão. Ora, é sabido que os representantes dos minoritários, no sistema atual, têm poder de diligência, que exercem individualmente, independentemente da posição dos demais membros do Conselho. Isso, no entanto, parece não ser o bastante ou não está suficientemente compreendido pelos defensores dos interesses minoritários. A presente emenda pretende deixar claro o direito mencionado, sem criar situações que extrapolam a necessidade desses acionistas, prejudicando a posição hoje detida pelos controladores" - grifou-se.
Dentro do preconizado pela Lei, e até para preservar a coerência desta Autarquia, que tem exigido severamente o cumprimento dos deveres dos conselheiros fiscais das companhias, tem-se que é imperioso garantir-se ao conselheiro o instrumental disposto no sistema jurídico.
Nesse entendimento, devem os contratos solicitados pelo Conselheiro Fiscal Recorrente ser disponibilizados consoante o requerido, eis que dizem respeito a despesas da companhia, que lhe incumbe fiscalizar. Descabe a alegação da SEP, no sentido de que o conselheiro somente deva se manifestar diante do que lhe for apresentado. Tal restrição teria como resultado impedir o exercício do mister inerente ao conselheiro, que ficaria completamente à mercê do que a companhia decidisse que deveria ser apresentado. Além do mais, contrariaria a posição adotada pela CVM, por ocasião de seus Inquéritos Administrativos.
Em face de todo o exposto, entendo que assiste razão ao Recorrente, devendo ser revista a orientação da SEP para o caso, com subseqüente solicitação à Newtel S/A, no sentido de atender imediatamente aos requerimentos formulados pelos Srs. Renato Amaral, conselheiro fiscal, e Aloísio Madário Ferreira de Souza, conselheiro de administração.
É preciso deixar claro, contudo, que a CVM, embora possa orientar a companhia nesse sentido, não tem o poder de impor o cumprimento de tal orientação, cabendo-lhe, no caso da companhia persistir em sua recusa, a instauração de processo administrativo que objetive apurar os fatos aqui narrados e apenar os responsáveis pelas eventuais ilícitos administrativos cometidos, restando ao recorrente a via judicial para requerer a exibição dos documentos.
É o meu VOTO.
Rio de Janeiro, 09 de julho de 2002
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO

DIRETOR RELATOR" 

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP DE DETERMINAR A ALTERAÇÃO DE ESTATUTO SOCIAL – COMPANHIA SIDERÚRGICA BELGO MINEIRA – PROC. RJ2001/3270

Reg. nº 3202/01
Relator: DWB (PEDIDO DE VISTA DO PTE)
O Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos declarou seu impedimento. 
Foi aprovado o voto do Diretor Wladimir Castelo Branco apresentado na reunião do Colegiado de 04.12.01, lavrado na ata
de 19.02.02, juntamente com a manifestação de voto do Diretor Marcelo Trindade, tendo o Presidente e a Diretora Norma Parente apresentado também voto em separado, lavrados nos termos abaixo:
"PROCESSO CVM RJ/2001/3270 – Registro EXE/CGP 3202/2001
RECURSO DE DECISÃO DA SEP
Interessada: COMPANHIA SIDERÚRGICA BELGO MINEIRA S.A. 
Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro
VOTO EM SEPARADO DO PRESIDENTE DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS 
Acompanho o voto do Diretor Marcelo Trindade, mas gostaria de ressaltar alguns aspectos.
Em primeiro lugar, concordo que o percentual estatutário a ser destinado à reserva possa ser variável, desde que os administradores e o acionista controlador apresentem à assembléia geral, anualmente, justificativa para a adoção do percentual de destinação dos lucros proposto para cada exercício social.
Assim, meu entendimento também é o de que a adoção da cláusula móvel implica num aumento da responsabilidade dos administradores e do acionista controlador quanto ao dever de informar as razões da proposta de destinação dos resultados.
Em segundo lugar, me parece que embora compita primordialmente aos membros dos Conselhos Fiscal e de Administração (inclusive àqueles indicados pelo acionista controlador) fiscalizar a formação da reserva, também aos acionistas minoritários cabe exigir, em assembléia, a completa justificativa para a destinação dos recursos.
Rio de Janeiro, 9 de julho de 2002
JOSÉ LUIZ OSORIO DE ALMEIDA FILHO
Presidente"
 
Declaração de voto da Diretora Norma Parente:
"PROCESSO CVM Nº RJ 2001/3270
Recorrente: Companhia Siderúrgica Belgo Mineira S/A
Manifestação de Voto da Diretora Norma Jonssen Parente
1. Acompanho integralmente o voto do Diretor Wladimir Castelo Branco, que concluiu pela impossibilidade de a CVM, salvo na concessão de registro de companhia aberta ou no aumento de capital por subscrição pública, determinar às companhias abertas alterações estatutárias. Porém, ainda que não se tenha decidido o mérito da questão, como o mesmo foi amplamente discutido, quero reiterar o meu pensamento manifestado na decisão sobre a destinação do lucro e o autofinanciamento da Livraria do Globo S/A.
I – O Estatuto da Companhia Siderúrgica Belgo Mineira
2. O assunto está assim estabelecido no artigo 38 do Estatuto Social da Belgo-Mineira:
"Art. 38 – (...)
(...)
III – do lucro líquido do exercício destinar-se-ão:
(...)
b) – de 5% (cinco por cento) a 75% (setenta e cinco por cento) para a constituição de Reserva Especial, destinada a financiar a expansão das atividades da Companhia, diretamente ou através de sociedades controladas ou coligadas, cessando a dedução quando esta reserva atingir a 80% (oitenta por cento) do capital social subscrito;"
II – Fundamentos
3. No caso decidido pelo Colegiado referente à Livraria do Globo S/A, discutiu-se a constituição, com o saldo dos lucros que restasse, após o pagamento da participação dos lucros dos administradores, de reserva legal e dos dividendos, de uma Reserva para Investimento destinada a assegurar a realização de investimentos de interesse da companhia, bem como para reforçar o seu capital de giro.
4. A semelhança do teor das regras estatutárias questionadas, tanto na Livraria do Globo S/A como na Belgo Mineira S/A, permite que o presente voto tenha, basicamente, os mesmos fundamentos adotados no primeiro caso, como se demonstra a seguir.
5. A política de dividendos está diretamente correlacionada com a necessidade de inversão de recursos na sociedade. Assim, quanto maior a reserva menor o dividendo e vice-versa. Tudo funciona como uma gangorra. Mais retenções menos dividendos e vice-versa.
6. Se, por um lado, a realização de lucros, a serem distribuídos pelos acionistas, é da essência das sociedades anônimas, por outro, o não auferimento de lucros durante exercícios seguidos enseja a dissolução e a liquidação da sociedade, por não estar cumprindo seus objetivos, que basicamente são a sua obtenção.
7. A exposição de motivos da Lei 6.404/76, ao tratar dos dividendos, evidencia a filosofia da lei de restaurar a ação como um título de renda variável, através do qual o acionista participa dos lucros na companhia. E, no tocante às reservas, deixa claro que a proteção do direito do acionista minoritário participar, através dos dividendos, nos lucros da companhia, exige a definição do regime legal sobre a formação de reservas que limite a discricionariedade da maioria nas deliberações sociais.
8. A nova orientação do legislador evidencia sua intenção de conferir ao dividendo o mais importante papel da vida societária, como lembram Egberto Lacerda Teixeira e José Alexandre Tavares Guerreiro:
"...hoje, mais do que nunca, os lucros devem ser distribuídos, tanto quanto possível. O autofinanciamento das empresas, mediante a reaplicação de seus resultados positivos torna-se, a bem dizer, excepcional, no regime agora vigente e somente se fará por referência a um orçamento de capital previamente aprovado pelos acionistas. Nota-se, desde logo, que os fundos retidos pela sociedade com tal finalidade não se intitulam propriamente como reservas. A lei criou a respeito figura nova, denominando-a retenção de lucros, disciplinada no art. 196..."
9. A retenção indiscriminada e exagerada dos lucros afeta o primeiro dos direitos essenciais do acionista: o direito de participar dos lucros sociais (art. 109, I), que se corporifica no dividendo. A companhia, tendo por objeto fim lucrativo (art. 2º), deve distribuir o resultado das operações sociais aos seus acionistas, cujas contribuições, em dinheiro ou em bens, tornaram possível o exercício da atividade econômica. A participação nos lucros se reveste do caráter de periodicidade, em regra, anual.
10. A destinação do lucro e o autofinanciamento da companhia também foi objeto de análise por José Luiz Bulhões Pedreira . Confira-se:
"DESTINAÇÃO DO LUCRO E AUTOFINANCIAMENTO – Com o fim de assegurar aos acionistas minoritários a efetiva participação nos lucros através da distribuição de dividendos a Lei nº 6.404/76 contém normas que limitam a discricionariedade da maioria dos acionistas nas decisões sobre destinação do lucro anualmente apurado e, portanto, na definição da política de autofinanciamento da companhia mediante retenção de lucros.
O regime instituído na lei pode ser assim resumido:
o estatuto social da companhia deve estipular a parcela dos lucros que em cada exercício será obrigatoriamente destinada ao pagamento de dividendos (art. 202);
a criação de outras reservas além das previstas na lei requer estipulação estatutária expressa para cada reserva, que declare a finalidade e o limite máximo e fixe os critérios para determinar a parcela dos lucros anualmente destinados à sua formação (art. 194);
os órgãos da administração devem apresentar anualmente à Assembléia Geral Ordinária, juntamente com as demonstrações financeiras, proposta de destinação de todo o lucro do exercício, observadas as normas legais e estatutárias sobre reservas e dividendo obrigatório;
a retenção do lucro remanescente da formação de reservas e do pagamento de dividendo obrigatório somente pode ser deliberada pela Assembléia Geral por proposta dos órgãos de administração e após aprovação de orçamento de capital (art. 196), cuja função é obrigar os órgãos da administração a justificar à Assembléia Geral a retenção, como base nas necessidades ou conveniências dos negócios sociais." (grifei)
11. A lei, ao exigir que o estatuto indique de modo preciso e completo a finalidade, bem como declare a parcela que será destinada à constituição da reserva estatutária, no entender de Geraldo de Camargo Vidal e Ives Gandra da Silva Martins:
"(...) quer preservar o interesse dos acionistas não controladores contra a destinação excessiva de lucros, para constituição de reserva estatutária, em determinado exercício social, em prejuízo da disponibilidade imediata que têm os lucros líquidos não destinados à constituição de reservas.
(...) Novamente, em razão de a constituição de reservas resultar em restrição à distribuição de dividendos, exige a lei que a previsão estatutária de constituição de reservas de lucros se subordine a regras bastante explícitas.
(...)
Em primeiro lugar, deve o estatuto declarar de modo preciso e completo, como indica o inc. I, do art. 194, a finalidade da reserva estatutária. Não basta, portanto, que o estatuto apenas denomine determinada reserva a ser constituída com base nos lucros anuais, mas é necessário que indique o uso a que esta reserva estará restrita. Não o fazendo, "de modo preciso e completo", a reserva estatutária não será legal.
(...)
Além da indicação do uso, precisa e completamente, é necessário também que o estatuto indique qual a parcela anual dos lucros que será destinada à constituição da reserva estatutária, como previsto no inc. II. Com isso se quer preservar o interesse dos acionistas não controladores contra a destinação excessiva de lucros, para constituição de reserva estatutária, em determinado exercício social, em prejuízo da disponibilidade imediata que têm os lucros líquidos não destinados à constituição de reservas.
(...)
Outra norma de caráter protetor do direito dos acionistas não controladores ao lucro, esta regra de limitação máxima de reserva estatutária impede, exatamente, a retenção excessiva de lucros após atingido o valor fixado estatutariamente." (grifei)
12. Em consonância com a necessidade de proteger o acionista minoritário do arbítrio da maioria, a Lei 6.404/76 cuidou primorosamente da destinação dos lucros do exercício e limitou a decisão da maioria dos acionistas com relação à política de autofinanciamento da companhia.
13. Ao exigir que a destinação dos lucros do exercício seja feita de forma clara e objetiva, a lei teve por fim evitar que os acionistas minoritários ficassem ao arbítrio da maioria. A programação finalística da lei consta expressamente no parágrafo 1º do Art. 202 da Lei das S/A. Confira-se:
"Art. 202 (...)
(...)
§ 1º - O estatuto poderá estabelecer o dividendo como porcentagem do lucro ou do capital social, ou fixar outros critérios para determiná-lo, desde que sejam regulados com precisão e minúcia e não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria." (grifou-se)
14. Como se pode verificar, o dispositivo acima assegura ao estatuto plena e ampla liberdade para estabelecer os dividendos que considerar adequados, desde que "sejam regulados com precisão e minúcia e não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria". Sem sombra de dúvida, a meta foi impedir que o minoritário ficasse à mercê da administração ou da maioria.
15. A questão adquire maior relevância na medida em que dividendos e reservas interagem e que, hoje, os lucros que remanescerem após a constituição de reservas e da retenção de lucros (arts. 193 a 197) têm destino certo - a distribuição de dividendos. Antes, esse entendimento decorria de simples Nota Explicativa à Instrução 59/86 e de manifestações da área jurídica da CVM. No entanto, após a reforma de 2001, a matéria ingressou em nosso ordenamento jurídico. Confira-se o teor do novo parágrafo 6º do Art. 202:
"Art. 202 (...)
(...)
§ 6º Os lucros não destinados nos termos dos arts. 193 a 197 deverão ser distribuídos como dividendos."
16. De particular interesse para a questão é a constituição de reserva estatutária e de retenção de lucros, previstas nos artigos 194 e 196, a seguir transcritos:
"Reservas Estatutárias
Art. 194. O estatuto poderá criar reservas desde que, para cada uma:
I - indique, de modo preciso e completo, a sua finalidade;
II - fixe os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à sua constituição; e
III - estabeleça o limite máximo da reserva."
"Retenção de Lucros
Art. 196. A assembléia geral poderá, por proposta dos órgãos da administração, deliberar reter parcela do lucro líquido do exercício prevista em orçamento de capital por ela previamente aprovado.
§ 1º O orçamento, submetido pelos órgãos da administração com a justificação da retenção de lucros proposta, deverá compreender todas as fontes de recursos e aplicações de capital, fixo ou circulante, e poderá ter a duração de até cinco exercícios, salvo no caso de execução, por prazo maior, de projeto de investimento.
§ 2º O orçamento poderá ser aprovado pela assembléia geral ordinária que deliberar sobre o balanço do exercício e revisado anualmente, quando tiver duração superior a um exercício social."
17. A propósito do destino da reserva estatutária e da retenção de lucros, a Nota Explicativa à Instrução CVM nº 59, de 22 de dezembro de 1986, que dispõe sobre a obrigatoriedade de elaboração e publicação da demonstração das mutações do patrimônio líquido pelas companhias abertas, esclarece:
"4 - RESERVAS DE LUCROS
(...)
Reservas Estatutárias – (...)
(...)
Tais reservas são normalmente criadas para atender características operacionais específicas, não sendo admitida a sua criação para finalidades já atendidas por outras reservas e muito menos por provisões tais como: prejuízos eventuais, devedores duvidosos, demandas judiciais, indenizações trabalhistas."
18. E esclarece ainda a Nota Explicativa:
"5 - LUCROS OU PREJUÍZOS ACUMULADOS
(...)
A parcela de lucro remanescente, após as destinações para as reservas de lucros e o pagamento do dividendo obrigatório, também deverá ser destinada.
Neste caso, as destinações cabíveis seriam a título de retenção de lucros, devidamente justificada por orçamento de capital ou para pagamento de dividendos complementares ao mínimo obrigatório."
19. A reserva estatutária independe de aprovação da assembléia. Por isso deve estar prevista de forma precisa para que a proposta de destinação dos lucros contemple dita reserva nos exatos termos fixados pelo estatuto. Deve, portanto, ser rigorosamente obedecida pela administração. Caso contrário deixará o minoritário à mercê da maioria. A reserva estatutária é aprovada pelos acionistas em caráter permanente.
20. Diferentemente, a retenção de lucros depende de aprovação da assembléia geral. O seu limite será determinado pelo conclave.
21. A grande diferença entre a reserva estatutária e a retenção é que a primeira autoriza previamente a retenção de lucros, enquanto a segunda aguarda autorização da assembléia geral. Ao permitir a retenção de lucros através de reserva estatutária, subtrai-se da assembléia geral o poder de decidir sobre a matéria.
22. A reserva estatutária não pode dar margem à retenção indiscriminada de lucros. Para atender às necessidades de retenção de recursos, inclusive, para o autofinanciamento, foi criada a possibilidade de retenção de lucros mediante orçamento de capital submetido à aprovação da assembléia geral. Não se pode admitir que a reserva estatutária seja utilizada em substituição ao orçamento de capital exigido para retenção de lucros.
23. Manuel Ribeiro da Cruz Filho, autor da parte contábil da Lei das Sociedades Anônimas de 1976, explica a distinção :
"Considerando que são bastante rigorosas as condições impostas pelo art. 194 para a criação de reservas de lucros pelo estatuto era necessário fornecer à administração das companhias e à assembléia de acionistas a possibilidade de constituírem reservas visando reter recursos para aplicá-los nos orçamentos de capital e seus projetos de investimento e para isso foi incluído na lei o art. 196."
24. As manifestações da área jurídica da CVM, seguindo esse entendimento, têm sido sempre no sentido de que a reserva estatutária deve ser estabelecida com precisão e clareza. Veja-se, por exemplo, a ementa do Parecer 002/98:
"Reserva estatutária. Livre instituição pela sociedade, desde que observados os requisitos do artigo 194 da Lei das S/A. Indicação da finalidade da reserva, de modo claro e preciso. A reserva estatutária destinada a inúmeras finalidades, especialmente a que abrange todo o objeto social da sociedade, não atende aos requisitos de clareza e precisão, ante a ausência de especificidade. Possibilidade de condicionamento, pela CVM, de futuro aumento de capital da companhia à modificação da reserva estatutária em desacordo com o artigo 194 da Lei Anonimária."
25. E a seguinte manifestação no Memo nº 82/2001, referente ao presente processo:
"No que concerne ao mérito da própria reserva estatutária (...), acompanho o entendimento já esposado com bastante propriedade pela área técnica ..., eis que a amplíssima dimensão dada à reserva estatutária em questão (de 5% a 75% do lucro líquido, a ser definido em Assembléia Geral) desvirtua por completo o caráter nitidamente restrito da mesma, ditado pelo art. 194 da Lei nº 6.404/76, deixando ao alvedrio do controlador a aprovação do percentual a ser aplicado em cada exercício, com nítidos reflexos nos dividendos a distribuir."
26. O Colegiado da CVM, em reunião realizada em 21.03.97, sendo relatora a Diretora Isabel Bocater, ao apreciar o Processo nº 97/0584, que tratava do estatuto do Unibanco S/A, assim decidiu:
"Com base no entendimento expendido pela área jurídica, a GE2 informou ao Unibanco que deveriam ser efetuadas algumas alterações em seu Estatuto Social para que este atendesse à legislação em vigor.
Os itens do Estatuto questionados pela área técnica foram os seguintes:
Artigo 35, § 3º, letra e, inciso II
"II - parcela variável, fixada em função do montante global das operações de crédito, para a constituição de reserva destinada a assegurar à sociedade adequada margem operacional, até o máximo do valor do capital social;"
(...)
(...) De acordo com a sistemática legal, as únicas reservas de lucros que não dependem de aprovação da A.G.O. são as reservas estatutárias, que devem ser previstas nos termos do art. 194 da lei, e a mínima legal, nos limites impostos no art. 193. As demais têm natureza assemblear e obviamente devem ser observadas as prescrições legais. (...)"
27. A criação de reservas abusivas sempre preocupou os juristas. Na vigência do Decreto Lei 2627/40, já se afirmava que o preceito semelhante ao atual, que coibia a criação aleatória de reservas, visava "impedir que maiorias ocasionais prejudiquem a minoria, diminuindo a distribuição de lucros pela provisão excessiva e desnecessária de fundos especiais, cuja finalidade real ficava sendo a de reter, abusivamente, no patrimônio social, grande porção de lucros que de direito deviam caber aos acionistas".
28. Não é admissível que sejam constituídas reservas genéricas, sem causa ou destinação específica, que visem exclusivamente colocar à disposição da sociedade lucros que não se quer distribuir .
29. A lei é rigorosa na destinação dos lucros impedindo que a retenção de lucros ocorra de forma aleatória e sem finalidade especifica. De um lado, permite a acumulação de lucros através de reservas estatutárias, desde que a destinação seja feita de forma precisa e completa e, de outro, a retenção de lucros motivada e aprovada em assembléia geral.
30. Não é possível a criação de reservas aleatórias, sem finalidade específica e de volume indeterminado, onde se escondam objetivos que possam lesar o melhor interesse dos acionistas no seu direito à participação dos lucros sociais, como leciona Américo Oswaldo Campiglia: 
" ... Não seria por outra razão que se estabeleceram as exigências contidas no disposto deste artigo, todas elas respondendo ao intuito de proteção aos acionistas contra eventuais arbítrios dos órgãos de administração no propósito de reter lucros.
De fato, três são as prescrições legais: a) finalidade definida; b) critério de alocação de lucros e c) limite máximo de valor acumulado. Não se admitem reservas aleatórias, sem finalidade específica e de volume indeterminado, onde se escondam objetivos que possam lesar o melhor interesse dos acionistas no seu direito à participação dos lucros sociais.
Da leitura do "caput" do artigo se depreende que "o estatuto poderá criar reservas", desde que o faça com atendimento dos requisitos enunciados. Dentre as matérias que constituem competência privativa da assembléia geral, não consta, pelo menos expressamente, a de deliberar a criação de reservas (art. 122 e incisos), a menos que se entenda incluir, na disposição do nº III do art. citado, a autoridade de fazê-lo ao aprovar as contas da administração quando, na proposta de destinação do lucro do exercício, se contempla, justificadamente, a formação de novas reservas. Do contrário, a iniciativa seria legalmente viável somente através de reforma do estatuto, formalidade esta que talvez fosse indispensável tendo em vista explicitar, em caráter permanente e compulsório, as condições determinadas nos ns. I, II e III do art. 194." (grifei) 
(...) há um princípio de ética financeira a ser observado quando se decide reter lucros ao invés de distribuí-los, qual seja o de esclarecer ao acionista o motivo de retenção, justificando, ao mesmo tempo, as vantagens que ela possa proporcionar, a ele e à companhia. Não seria por outra razão que o legislador tomou a cautela de explicitar, desde logo, as exigências mínimas a serem satisfeitas pela administração na propositura da retenção dos lucros."
31. Efetivamente, o objetivo da lei ao regular estritamente a destinação dos lucros é assegurar efetiva proteção aos acionistas minoritários, retirando da maioria dos acionistas e dos órgãos dos administradores margem de manobra para dispor dos ganhos de forma arbitrária.
32. O legislador não quer privar a companhia de recursos para atender às suas necessidades sociais, inclusive de autofinanciamento, mas sim evitar que a companhia acumule lucros sem demonstrar as vantagens tanto para o acionista como para a companhia. 
33. O caráter de permanência da reserva estatutária impede que a mesma contenha regras de retenção eterna de lucros com finalidades difusas e múltiplas e em volume indeterminado, impedindo ao acionista de participar periodicamente dos lucros sociais.
34. A própria lei societária, ao impedir que, salvo no caso de execução por prazo maior de projeto de investimento, a retenção de lucros ultrapasse cinco exercícios sociais, evidencia que pretende evitar infinita retenção de lucros, ainda que as reservas não tenham atingido a cifra do capital social. 
35. Note-se que nem mesmo a regra do art. 199 da lei societária, que impede que o saldo das reservas ultrapasse o capital social, tem o condão de afastar as disposições dos arts. 194 e 196 da mesma lei. O objetivo do mencionado art. 199 é apenas evitar a acumulação excessiva de lucros. Não se pode vislumbrar no dispositivo em questão autorização para, arbitrariamente, até o limite do capital social, os órgãos da administração ou mesmo a maioria reterem desmedidamente lucros do exercício. Se assim fosse, a lei não teria estipulado minuciosamente regras para a constituição de reserva estatutária e de retenção de lucros. 
36. Portanto, nem a reserva estatutária, nem a retenção de lucros com base no art. 196 pode ultrapassar o limite do capital social; mas isso não significa que a acumulação de lucros com base em tais dispositivos não se sujeite a regras próprias.
37. A rigidez imposta pela lei na retenção de lucros é assim destacada por Luiz Leonardo Cantidiano:
"Preocupado em assegurar a distribuição periódica e dividendos aos acionistas, impedindo assim que os acionistas minoritários ficassem submetidos à vontade da maioria, o legislador de 1976 fez inserir na lei societária regras impondo a distribuição de um dividendo mínimo obrigatório.
De outro lado, tendo como objetivo cercear a discricionariedade do acionista controlador, o legislador estabeleceu certos procedimentos que devem ser observados pelas sociedades quando da retenção dos resultados apurados no desenvolvimento dos negócios sociais.
Dentre os cuidados que foram adotados pela lei nº 6.404/76, o legislador subordina a retenção de lucros à aprovação de orçamento de capital
a) com a justificativa da retenção de lucros proposta;
b) compreendendo todas as fontes de recursos e aplicações de capital, fixo ou circulante,
c) tendo como duração máxima até cinco exercícios sociais, salvo no caso de execução, por prazo maior, de projeto de venda.
(...)
Apesar de a lei nº 6.404/76 ter estabelecido critérios bem definidos para a retenção de lucros, para evitar que o acionista minoritário pudesse ficar submetido ao arbítrio da maioria, a prática demonstrou que muitas companhias vinham decidindo – 
ainda que ao arrepio da regulamentação vigente – não distribuir a parcela dos lucros remanescente à constituição de reservas (previstas em lei ou no estatuto) e de retenção correspondente a orçamento de capital aprovado.
Com a introdução do parágrafo 6º, no art. 202, o legislador deixa explicitado que após terem sido feitas as apropriações dos lucros, que são admitidas nos arts. 193 a 197 da lei, todo o lucro que remanescer deve ser distribuído aos acionistas como dividendo.
Reforça-se, assim, o direito que têm os acionistas minoritários das companhias de participar dos resultados de cada exercício social que remanescerem após terem sido feitas as retenções admitidas em lei ou no estatuto social."
III – Conclusões
38. A constituição de reserva estatutária que permite tamanha retenção de lucros (até 75%) fere, indubitavelmente, a finalidade da lei societária.
39. Revela-se abusivo que, através de reserva estatutária, se pretenda reter indiscriminadamente lucros para financiar a expansão, direta ou indireta, de uma companhia. Sem dúvida, trata-se de retenção de lucro que deve ser objeto de orçamento de capital e aprovação específica pelos acionistas.
40. A lei é rigorosa na destinação dos lucros. Impede que a retenção de lucros ocorra de forma aleatória, sem finalidade especifica e sem limitação. De um lado, permite a acumulação de lucros através de reservas estatutárias, desde que a destinação seja feita de forma precisa e completa, e, de outro, através de orçamento de capital, aprovado em assembléia geral, devidamente justificado.
41. O legislador não quis impedir que a companhia obtenha recursos para atender às necessidades sociais, inclusive de autofinanciamento, mas sim evitar que a companhia acumule lucros sem demonstrar as vantagens tanto para o acionista como para a companhia.
42. Assim, é evidente que a segurança que o legislador quis dar ao investidor com relação à retenção de lucros não será alcançada com regra do teor da incluída no Estatuto da Belgo Mineira.
43. Ademais, não há a precisão nem a minúcia de que cuida a lei quando estipulada a retenção de 5% a 75% do lucro. O montante a ser retido tem variação não compatível com a exatidão requerida pela lei e permite excessiva margem de discricionariedade, dando ensejo a arbítrio. Precisão na definição do dicionário Lello significa "exatidão rigorosa em cálculos", "exatidão", enquanto que no dicionário Aurélio significa "exatidão de cálculos", "concisão", "perfeição", "exatidão".
44. O Diretor Luiz Antonio Sampaio Campos, no caso da Livraria do Globo S/A, não vê óbices legais à destinação do saldo total dos lucros para a reserva estatutária, já que permite "ao acionista saber o valor que deve ser destinado à constituição da reserva (...) dá esta exata noção ao acionista." Concordo com ele que, sob a ótica informacional, o acionista está plenamente consciente de que não participará de qualquer lucro que ultrapassar o dividendo obrigatório. Todavia, ao disciplinar com rigor a retenção de lucros impedindo a reaplicação imotivada de lucros, a lei não objetivou apenas manter o acionista informado, mas também limitar a discricionariedade da maioria.
45. O problema reside, exatamente, na impossibilidade jurídica de retenção, sem consultar a assembléia geral e justificar a necessidade, de um montante com variação extremamente elástica. Repita-se, a grande diferença entre a reserva estatutaria (194) é que esta permite a retenção automática dos lucros, ao passo que a retenção de lucros (art. 196) depende de aprovação da assembléia geral.
46. Não pode a reserva estatutária constituir um artifício para a companhia escapar de justificar a retenção de lucros, na forma do art. 196, e dessa forma impedir que o acionista avalie, em assembléia geral, os motivos e as vantagens advindas da retenção, quer para a companhia, quer para os acionistas.
47. A reserva estatutária, devido ao seu caráter permanente, contínuo e independente, não pode dar margem a tão ampla e indefinida retenção de lucros. Os lucros devem ser distribuídos tanto quanto possível, tendo em vista que os acionistas têm direito à disponibilidade imediata dos lucros líquidos não destinados à constituição de reservas, mediante o pagamento de dividendos complementares ao mínimo obrigatório.
48. O direito de participar dos lucros se materializa nos dividendos periodicamente distribuídos. A reaplicação de recursos é excepcional e somente pode ocorrer com base em orçamento de capital.
49. Por isso, revela-se inadequado que, previamente, haja uma autorização para a retenção de lucros de 5% a 75%, através de reserva estatutária criada pela Belgo Mineira, para "financiar a expansão de atividades da Companhia, diretamente ou através de sociedades controladas ou coligadas..." (grifou-se). Note-se que tal reserva se destina, inclusive, a financiar atividades de coligadas. Parece claro que o disposto no estatuto ampliou demasiadamente o poder discricionário dos acionistas majoritários e dos administradores, no que diz respeito à destinação da maior parte do lucro social.
50. Nos Estados Unidos a distribuição de dividendos não tem grande relevância, mas em nosso mercado de capitais a ausência de liquidez das ações impõe uma disciplina severa para assegurar a participação do acionista nos lucros da companhia.
51. À vista disso, penso que a constituição da reserva estatutária prevista no estatuto social da Companhia Siderúrgica Belgo Mineira S/A fere o art. 194 da Lei das S/A, não protege o acionista minoritário contra o arbítrio da maioria e está em desconformidade com o entendimento manifestado reiteradamente pela CVM.
52. Os objetivos da reserva sob exame devem ser atendidos, se for o caso, através de retenção de lucros aprovada pela assembléia geral de acionistas, nos termos do art. 196 da Lei das S/A .
53. A destinação de parcela variável, que pode atingir quase todo o lucro líquido social, para a constituição de reserva estatutária contraria o direito essencial do acionista de participar periodicamente dos lucros sociais. Distribuir ao acionista somente o dividendo mínimo obrigatório e privá-lo da possibilidade de recebimento de quaisquer outros dividendos fere frontalmente o inciso I do art. 109 da Lei das Sociedades Anônimas.
54. Diante do exposto, concordo que a constituição de reserva estatutária em percentuais da ordem de 5% a 75% do lucro líquido para financiar a expansão de atividades da Companhia, ou de suas controladas ou coligadas, não protege o acionista minoritário contra o arbítrio da maioria, não atende à precisão e minúcia requerida tanto pelo artigo 194 como pelo artigo 202 da Lei nº 6.404/76 e, também, não está em consonância com o entendimento manifestado reiteradamente pela CVM, rompido uma única vez no caso da Livraria do Globo S/A, e muito menos com a regra da nova lei.
É o meu VOTO.
Rio de Janeiro, 09 de julho de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA"

RECURSO EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - ALTAIR COELHO LIMA / ÉGIDE CCTVM LTDA. - PROC. SP2001/0754

Reg. nº 3680/02
Relator: DWB
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"Processo CVM SP2001/0754 - Registro EXE/CGP nº 3680/2002
Recurso de decisão em Processo de Fundo de Garantia 
Reclamante: Altamir Coelho de Lima
Reclamada: Égide CCTVM Ltda.
Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro
Relatório
Trata-se de recurso de decisão do Conselho de Administração da Bovespa (fls. 229 do Processo Bovespa FG 146/2001 - "Processo FG") proferida em razão de reclamação ao Fundo de Garantia (fls. 01 a 06 do Processo FG) interposta por Altamir Coelho de Lima, inventariante do espólio de Altair Coelho de Lima (fls. 015 do Processo FG).
O Sr. Altamir Coelho de Lima, na qualidade de inventariante de Altair Coelho de Lima (ficha cadastral e contrato às fls. 079 e 080 do Processo FG), em 23/07/2001, apresentou reclamação ao Fundo de Garantia da Bovespa requerendo a reposição das ações a seguir relacionadas, "alegando que tais ativos estariam faltando na posição de custódia do Espólio, junto às instituições custodiantes, em virtude de terem sido transferidos de sua conta, por ordem da Égide corretora, mediante a utilização de documentação falsa" (cf. fls. 071 do Processo FG).
Empresa
Espécie
Quantidade
Telecomunicações Brasileiras S.A.
ON
42.274
Telecomunicações Brasileiras S.A.
PN
31.890
Telesp Celular Participações S.A.
ON
42.274
Telesp Celular Participações S.A.
PN
31.890
Tele Centro Oeste Partic. S.A.
ON
42.274
Tele Centro Oeste Partic. S.A.
PN
31.890
Tele Celular Sul Participações S.A.
ON
42.274
Tele Celular Sul Participações S.A.
PN
31.890
Brasil Telecom Participações S.A.
ON
42.274
Brasil Telecom Participações S.A.
PN
31.890
Tele Leste Celular Participações S.A.
ON
42.274
Tele Leste Celular Participações S.A.
PN
31.890
Telesp Participações S.A.
ON
42.274
Telesp Participações S.A.
PN
31.890
Telemig Celular Participações S.A.
ON
42.274
Telemig Celular Participações S.A.
PN
31.890
Tele Norte Celular Participações S.A.
ON
42.274
Tele Norte Celular Participações S.A.
PN
31.890
Tele Nordeste Celular Participações S.A.
ON
42.274
Tele Nordeste Celular Participações S.A.
PN
31.890
Tele Sudeste Celular Participações S.A.
ON
42.274
Tele Sudeste Celular Participações S.A.
PN
31.890
Embratel Participações S.A.
ON
42.274
Embratel Participações S.A.
PN
31.890
Banco Itaú S.A.
PN
858.060
Triken S.A.
PN
23.298
Copene Petroquímica do Nordeste S.A.
PNA
40.050
Gerdau S.A.
PN
44.148
Docas Investimentos S.A.
PN
4.000
Polialden Petroquímica S.A.
PN
40
O Relatório de Auditoria da Bovespa, quanto ao cadastramento, informa que "foi cadastrado junto à Égide Corretora, em 20/10/2000, um cliente com o nome de Altair Coelho de Lima (...). No Sistema da BOVESPA/CBLC, o referido cliente foi cadastrado em 13/11/00, sob o código nº 2.690, por intermédio da Égide Corretora, constando como endereço o mesmo mencionado em sua ficha cadastral, junto à Corretora". 
Quanto às movimentações na custódia, o Relatório diz que "as Ordens de Transferência de Ações Escriturais – OT1 e/ou Procuração, utilizadas para tais bloqueios, apresentam a Égide Corretora como instituição intermediária". Informa ainda o Relatório que, nos dias 14/11, 16/11, 29/11 e 12/12, as ações requeridas pelo reclamante foram depositadas, pela Égide corretora, na Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia – CBLC – em nome de Altair Coelho de Lima. Também teriam sido depositadas 42.274 ações ON e 40.570 ações PN da Tele Norte Leste Participações S.A. que não se encontravam relacionadas na reclamação e a quantidade de ações PN de emissão da Poliaden Petroquímica S.A. transferida teria sido de 30 ações enquanto que na reclamação a quantidade corresponde a 40 ações.
As ações foram negociadas nos pregões dos dias 21/11, 01/12 e 05/12/00. Ao final, o Relatório informa que, "com base nos documentos apresentados pelo representante do reclamante, os quais anexaram cópia da Certidão de Óbito do Sr. Altair coelho de Lima, identificamos que seu falecimento ocorreu no dia 11/12/87, data anterior às de realização das operações questionadas. No tocante às ações PN de emissão da Poliaden (30 ações), verificamos que as mesmas encontram-se depositadas na CBLC, em nome de Altair Coelho de Lima, junto à Corretora Égide, livres para negociação ou movimentação" (fls. 071 a 078 do Processo FG).
Em 17/09/2001, a Reclamada apresentou à Bovespa sua defesa (fls. 188 a 199 do Processo FG), alegando que a reclamação é intempestiva, que foram observadas todas as regras técnicas e de segurança ao efetuar o cadastramento do cliente e que seriam diversas as partes envolvidas que teriam contribuído para induzir a Corretora a erro: o notário público que reconhecera nos documentos as firmas por autenticidade, o banco custodiante (Itaú) "onde, certamente, os fraudadores buscam e obtém informações sobre as contas paralisadas", bem como o Banco BBVA "porque abriu conta em nome do titular das ações, onde foi depositado o cheque da liquidação da venda das ações" (fls. 197-198 do Processo FG).
Em 28/09/2001, o reclamante encaminhou documento à Bovespa requerendo que o Sr. Francisco de Paula Elias Filho, membro do Conselho de Administração da Bovespa e sócio controlador da Corretora Égide, fosse impedido de realizar qualquer deliberação acerca da presente reclamação e que esta não seja considerada intempestiva, visto que recebera cartas informando da negociação das ações em 23/01/2001, do Banco Itaú, e em 17/04/2001, do Banco ANB AMRO Real S/A - portanto dentro do prazo regulamentar de 6 meses (fls. 202 a 210 do Processo FG).
O Parecer da Consultoria Jurídica da Bovespa afirma que "a discussão refere-se a missivas que levaram ao conhecimento dos fatos pelo Reclamante em 23/01/01 e 17/04/01; a reclamação foi formalizada junto à BOVESPA em 23/07/01 ... concluímos que a reclamação foi apresentada tempestivamente e de acordo com o artigo 41 da Resolução 2.690/00, bem como de acordo com o princípio da verdade formal, o qual privilegia os fatos devidamente comprovados nos autos". Quanto ao mérito, o Parecer diz que "a norma regulamentar aplicável ao eventual ressarcimento pelo Fundo de Garantia é a Resolução CMN nº2.690/00, com as alterações introduzidas pela Resolução CMN nº 2.774/00, pois este era o texto normativo vigente à época dos fatos (...). Houve a transferência e venda de ações de titularidade do Reclamante através da Reclamada mediante a apresentação de documentos ilegítimos, já que os documentos que justificam os atos da Reclamada foram assinados em nome de uma pessoa que já havia falecido. Além disso, quem poderia dispor das ações, no caso o Inventariante, nunca emitiu qualquer ordem de transferência ou venda destas ações. A Sociedade Corretora é responsável pela legitimidade e autenticidade dos documentos e procurações relativos às transferências de ações. Logo, é evidente que a Reclamada deve ressarcir o Reclamante por ter transferido e, posteriormente, vendido ações de titularidade do Reclamante mediante documentação ilegítima. Fica configurada a hipótese de ressarcimento prevista no Inciso IV" do artigo 40. Quanto à análise da documentação pela Reclamada, o Parecer diz que "embora tenha agido a Reclamada com toda diligência quanto à análise da documentação para conseqüente negociação das ações, descabe-lhe razão em alegar a teoria da aparência, qual seja, praticar atos e negócios jurídicos amparado em fatos que levem à presunção de boa-fé à pessoa com quem/para quem se pratica tais atos. A Reclamada, na condição de sociedade corretora que é, não apresentou a devida cautela exigida pelo princípio geral ‘conheça seu cliente’. O cliente que se apresentou como Altair Coelho Lima, munido de documento de identidade expedido em São Paulo em 1998, tinha como endereço a cidade de Olinda, em Pernambuco; já o Cartório que reconheceu as assinaturas, inclusive da ficha cadastral, era em São José da Coroa Grande, também em Pernambuco. Isso faz com que a tese da Reclamada não tenha suporte relevante, haja visto que a Instrução CVM nº 220/94 em diversos artigos apela pela máxima atenção e cautela que as sociedades corretoras devem ter para exercer esse tipo de atividade, que possui um grau de risco acima das médias cotidianas. Sob a ótica da responsabilidade objetiva alegada pelas partes, cumpre mais uma vez, amparado nos incisos das Resoluções supramencionadas, atestar que a Reclamada, na condição de corretora, responde objetivamente pela autenticidade dos documentos utilizados na transferência das ações, sendo esta obrigada a indenizar o lesado independentemente de culpa ou dolo". 
Ao final, o Relatório afirma que "opinamos pela procedência da Reclamação, em razão da Reclamada ter responsabilidade quanto à utilização de autorização e de documentos falsos no tocante à negociação das ações em Bolsa, com fulcro no artigo 39, III, da Resolução CMN nº 2.690/00 e da Instrução CVM nº 220/94 e por estar configurada a hipótese de ressarcimento prevista no Inciso IV do artigo 40 da Resolução CMN nº2.690/00, com redação dada pela Resolução CMN nº 2.774/00. O Reclamante tem, portanto, direito ao ressarcimento das seguintes ações, acrescidas de todos os direitos a ela inerentes:
Empresa
Espécie
Quantidade
Telecomunicações Brasileiras S.A.
ON
42.274
Telecomunicações Brasileiras S.A.
PN
31.890
Telesp Celular Participações S.A.
ON
42.274
Telesp Celular Participações S.A.
PN
31.890
Tele Centro Oeste Partic. S.A.
ON
42.274
Tele Centro Oeste Partic. S.A.
PN
31.890
Tele Celular Sul Participações S.A.
ON
42.274
Tele Celular Sul Participações S.A.
PN
31.890
Brasil Telecom Participações S.A.
ON
42.274
Brasil Telecom Participações S.A.
PN
31.890
Tele Leste Celular Participações S.A.
ON
42.274
Tele Leste Celular Participações S.A.
PN
31.890
Telesp Participações S.A.
ON
42.274
Telesp Participações S.A.
PN
31.890
Telemig Celular Participações S.A.
ON
42.274
Telemig Celular Participações S.A.
PN
31.890
Tele Norte Celular Participações S.A.
ON
42.274
Tele Norte Celular Participações S.A.
PN
31.890
Tele Nordeste Celular Participações S.A.
ON
42.274
Tele Nordeste Celular Participações S.A.
PN
31.890
Tele Sudeste Celular Participações S.A.
ON
42.274
Tele Sudeste Celular Participações S.A.
PN
31.890
Embratel Participações S.A.
ON
42.274
Embratel Participações S.A.
PN
31.890
Banco Itaú S.A.
PN
858.060
Triken S.A.
PN
23.298
Copene Petroquímica do Nordeste S.A.
PNA
40.050
Gerdau S.A.
PN
44.148
Docas Investimentos S.A.
PN
4.000
Quanto às 30 ações preferenciais da Polialden Petroquímica S/A, conforme apurado pela Consultoria de Auditoria, estas estão à disposição do Reclamante, custodiadas na CBLC através da Reclamada" (fls. 211 a 227 do Processo FG). O Conselho de Administração da Bovespa decidiu manter a decisão adotada pela Comissão Especial do Fundo de Garantia, que por sua vez, seguiu o entendimento prolatado no Parecer de sua Consultoria Jurídica (fls. 228 e 229 do processo FG).
Em novo recurso, encaminhado à Bovespa em 05/11/2001, a Reclamada renova o pedido, não acolhido anteriormente, de intempestividade da reclamação e alega que a documentação apresentada possuía toda a aparência de regularidade, sendo impossível a qualquer técnico, ao examina-la, detectar qualquer irregularidade formal e que diversas são as partes que contribuíram para induzir a corretora a erro e novamente cita: o notário público, o Banco Itaú e o Banco BBVA (fls. 235 a 247 do Processo FG).
Em Memorial apresentado à CVM em 20/12/2001, a Reclamada requereu a reforma da decisão da Bovespa, alegando (i) a ilegitimidade do reclamante, por apresentar alvarás que o autorizariam a movimentar as ações reclamadas, com validade vencida; (ii) que as Resoluções do CMN não criam responsabilidade objetiva de corretoras pela garantia de autenticidade e legitimidade de documentos e se criassem ofenderiam o princípio constitucional da reserva legal. A Reclamada também alega (iii) que não poderia rejeitar documentos dotados de fé pública e (iv) que sempre respeitou o princípio "conheça seu cliente", ressaltando que o documento de identidade apresentado pelo suposto fraudador fora expedido em Pernambuco (fls. 28 e 87-FG), e não em São Paulo, como concluíra o Parecer da Consultoria Jurídica da Bovespa (fls. 224-FG), o que fragilizaria um dos fundamentos daquele Parecer, qual seja, o de que a Corretora não teria apresentado a devida cautela no exame da documentação do cliente, já que todos os documentos apresentados: carteira de identidade, comprovante de endereço e respectivas autenticações, tinham origem no mesmo Estado, inobstante serem de cidades diferentes. Ao final a Reclamada requer (v) a instauração de inquérito contra o Banco Itaú S/A, Banco ABN AMRO Real S/A e Banco Bilbao Vizcaya S/A para apuração de responsabilidades relacionadas à fraude que está na origem deste processo (fls. 13 a 35).
O Reclamante, em 29/01/2002, apresentou suas contra-razões ao recurso apresentado pela Reclamada. Ele reafirma que sua reclamação é tempestiva e em relação aos documentos utilizados na negociação das ações diz que a estes não basta ter aparência legal, eles devem realmente ser legais. Quanto à responsabilidade da Reclamada, diz que esta decorre de sua atividade, que possui riscos e desvantagens a ela inerentes. Nesta mesma data o Reclamante apresenta sua resposta ao Memorial apresentado pela Reclamada e solicita que este seja desentranhado dos autos devido à sua intempestividade e por não haver previsão legal para sua interposição. Caso não seja desentranhado, solicita que seja de todo desconsiderado. Também solicita que seja afastada a ilegitimidade de parte - já que o Sr. Altamir não teria proposto a reclamação em nome próprio, mas sim como representante legal do espólio do Sr. Altair, à luz do inciso V do artigo 12 e do artigo 991, I, ambos do CPC, na qualidade de inventariante, isto é, independentemente da existência e validade de quaisquer alvarás - bem como que também seja afastada a alegação de intempestividade, mantendo-se integralmente a decisão proferida pela Bolsa de Valores. 
O PARECER/CVM/GMN/017/2002 diz que o Ofício Circular Bovespa 098/1999-SG de 07.05.99 traz alertas e recomendações às sociedades corretoras membros e permissionárias e que a Instrução CVM nº 333 traz normas que visam prevenir a ocorrência de fraudes contra investidores. Adiante este parecer confronta o ofício Bovespa e a Instrução CVM com o que consta dos autos: "o objetivo do ofício é alertar as Sociedades Corretoras sobre o risco ao qual estão expostas. Portanto, sabem elas que o risco de tais ocorrências virem a existir é factível, razão pela qual devem elas cingir-se de uma maior cautela em face da responsabilidade que a lei lhes atribui. ... ao assinar uma OT-1 a corretora assume a responsabilidade pela autenticidade e legitimidade dos títulos negociados e pela documentação acolhida ... a pessoa que se fez passar pelo Sr. Altair seria proveniente do Estado de Pernambuco e que para esta circunstância especial (cliente de outra praça) também há um item ou advertência a ser observada ... qual seria a justificativa para pessoa querer negociar títulos distante de seu domicílio? Tal argumento parece indicar que a corretora reclamada prende-se ao mero formalismo, não obedecendo, assim, ao princípio ‘conheça seu cliente’ ... As ações vendidas constituíam uma grande ordem, com valores que à época superaram a soma de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais) (fls. 76/77 do Proc. Bovespa), e, além disso, a suspeita de irregularidades poderia ter advindo do fato de o cliente ser idoso e de outra praça – negociando títulos, injustificadamente, distante de seu domicílio ... deveria a corretora reclamada ter se perguntado por que motivo tal pessoa arcaria com tantos custos para apenas vender ações tão longe do seu domicílio, valendo lembrar que tal circunstância mereceria um maior cuidado, conforme ofício da Bovespa ... Portanto, verifica-se que a única justificativa existente para que pessoas físicas e jurídicas de outras praças supostamente se dirigissem à filial da corretora reclamada em Juiz de Fora (MG) para negociarem títulos eram os controles falhos desta filial, o que por certo facilitava a ocorrência de fraudes". Este Parecer conclui que "a fraude com as ações ora reclamadas é uma decorrência da situação em que se encontra(va) a filial da corretora reclamada em Juiz de Fora (MG), razão pela qual propomos a confirmação da Bovespa pelas razões acima expostas" (fls. 328 a 347).
Em documento datado de 17/06/2002 a reclamada requer que seja desentranhado dos autos o PARECER/CVM/GMN/017/2002, incluindo os seus respectivos anexos, além do requerimento que faz tal solicitação. A reclamada alega que "os documentos cujo desentranhamento ora se requer ... são manifestadamente estranhos à matéria controvertida na reclamação, sendo portanto sigilosos também em relação ao reclamante, o Sr. Altamir Coelho de Lima ... o Parecer, com seus anexos, não se sabe por que motivo, está imbuído do indisfarçável propósito de criar a versão de que a Égide e seu principal sócio, o Sr. Francisco de Paula Elias Filho, seriam uns aventureiros, que viveriam às custas de ‘escritórios marginais’ ou pela via escusa das ‘ligações perigosas" (fls. 410 a 415).
Em outro documento, também datado de 17/06/2002, a reclamada vem apresentar o pleito das entidades de classe ANCOR, SINDCOR e ADEVAL. Segundo a reclamada "adotando antigo entendimento da CVM, a Bovespa acabou por acolher a reclamação com base em uma suposta responsabilidade objetiva das sociedades corretoras em situações como a descrita nos autos, responsabilidade essa – sabidamente extraordinária em nosso direito – que teria como fonte Resoluções do Conselho Monetário Nacional. Dito entendimento da CVM, é fato, remonta ao início da década de 80, período em que os contornos doutrinários da responsabilidade objetiva ainda não se achavam nítidos como nos dias de hoje, em que está pacificado o entendimento, na doutrina e na jurisprudência, de que essa modalidade excepcional de obrigação de indenizar – que independente de culpa – só pode ser criada por lei, sendo portanto inválida a sua instituição por Resoluções do Conselho Monetário Nacional". A ANCOR, o SINDCOR, e a ADEVAL encaminharam à CVM um pedido formal de revisão do entendimento acima "uma vez que entendem que é necessário e urgente que seja feita uma revisão dos procedimentos relativos às hipóteses apontadas no documento ora enviado" (fls. 432 a 436).
Inconformado com um quadro que considera penoso para as sociedades corretoras (não haver espaço para a discussão sobre a responsabilidade das corretoras em episódios fraudulentos) o SINDCOR "solicitou ao Escritório Lobo e Ibeas Advogados um parecer sobre a matéria, o qual conclui que essas fraudes não podem ser objeto de pedido de reclamação aos fundos de garantia das bolsas, somente podendo as corretoras ser responsabilizadas em ilícitos dessa natureza mediante a comprovação de que tenham agido com negligência e assim concorrido para a consumação do ilícito" (fls. 437 e 438).
O Parecer do Escritório Lobo e Ibeas Advogados afirma que o resultado dos Processos de fundo de Garantia onde existe a participação de falso procurador ou falso comitente é a "imputação de responsabilidade à sociedade corretora, processando-se o ressarcimento ao investidor lesado com recursos do aludido fundo de garantia, com a conseqüente sujeição da corretora reclamada à reposição dos montantes assim desembolsados. Essas decisões vêm justificadas em uma suposta responsabilidade objetiva das sociedades corretoras, em que a obrigação de indenizar o investidor lesado é atribuída à corretora independente de dolo ou culpa desta, sob a argumentação de que tal situação jurídica adviria de uma norma baixada pelo Conselho Monetário Nacional segundo a qual a corretora responde ‘pela legitimidade de procuração ou documento necessário à transferência de títulos ou valores mobiliários". Ainda sobre este assunto o parecer diz que não é discutida a responsabilidade civil nem do notário público, nem da instituição prestadora de serviços de ações escriturais, nem do estabelecimento bancário em que é aberta a conta corrente pelo falsário, tendo a sociedade corretora de pleitear um eventual direito de regresso após arcar, individualmente, com a indenização à vítima do golpe (fls. 443 e 444).
Quanto à ofensa ao princípio da reserva legal este parecer diz que "somente com previsão legal expressa é que se opera a configuração da chamada responsabilidade objetiva, segundo a qual determinada pessoa pode ser obrigada a indenizar uma outra, tendo ou não agido com culpa ou dolo ... em nosso direito, domina o princípio de que, em matéria de responsabilidade civil, no silêncio da lei, a responsabilidade é sempre subjetiva, só podendo a vítima do prejuízo reclamar indenização contra aquele que tenha praticado a ação ou omissão danosa mediante culpa ou dolo". Adiante este parecer diz que as Resoluções do Conselho Monetário Nacional não podem criar direito novo, não previsto no ordenamento legal para estar em conformidade com a Constituição, ou seja, não podem criar para as corretoras responsabilidade objetiva por ilícito extracontratual (fls. 449 a 455).
Quanto à documentação apresentada pelo falso comitente ou pelo falso procurador o parecer diz que esta documentação (cópias autenticadas e documentos públicos) tem sua legitimidade assegurada na legislação federal. Este parecer ainda alega que tal documentação é dotada de fé pública e seria ilícito reivindicar diligências extraordinárias para verificar uma eventual falsidade documental sem a comprovação de inautenticidade de tais documentos (fls. 456 a 461).
Ao final este parecer diz que o investidor lesado não estaria desamparado legalmente. Dependendo das circunstâncias a responsabilidade poderia recair sobre o tabelião que conferiu fé pública à documentação, ou sobre o estado-membro da federação que o credenciou como notário público, ou sobre a instituição prestadora de serviços de ações escriturais utilizadas na fraude, ou sobre o banco onde o falsário abriu conta corrente para apropriação do produto da fraude, ou sobre a sociedade corretora que tiver agido com culpa ou dolo (fls. 462 a 463).
É o relatório.
Voto
Inobstantes tantas conjecturas abordadas ao longo do presente processo, no meu entender até extrapolando seu escopo de cognição sumária acerca de pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia da Bovespa, observo que a legislação aplicável ao caso é a vigente à época dos fatos, ou seja, a Resolução CMN nº 2.690/00, com as alterações introduzidas pela Resolução CMN nº2.774/00.
Quanto à tempestividade da reclamação, o artigo 41 da Resolução CMN nº2.690 diz que:
"Art.41.Oinvestidor poderá pleitear o ressarcimento do seu prejuízo por parte do Fundo de Garantia, independentemente de qualquer medida judicial ou extrajudicial contra as sociedade membro ou permissionaria, ou a bolsa de valores. (NR) 
Paragráfo1. O pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia deve ser formulado no prazo de seis meses, a contar da ocorrência da ação ou omissão que tenha causado o prejuízo. 
Paragráfo2. Quando o investidor não tiver tido comprovadamente possibilidade de acesso a elementos que lhe permitam tomar ciência do prejuízo havido, o prazo estabelecido no parágrafo anterior será contado da data do conhecimento do fato." (NR) 
O reclamante só teve possibilidade de acesso à informações que lhe permitiram tomar ciência da negociação das ações nas datas de 23/01/2001 e 17/04/2001. O pedido de ressarcimento foi feito em 23/07/2001, dentro do prazo legal de 6 (seis) meses, portanto não há que se falar em intempestividade do pedido.
O artigo 40 da Resolução acima enumera as hipóteses de ressarcimento pelo Fundo de Garantia:
"Art. 40. As bolsas de valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos investidoresdomercadodevaloresmobiliarios,ateolimitedoFundo,ressarcimento de prejuízos decorrentes da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade membro ou permissionaria, em relação a intermediação de negociações realizadas em bolsa e aos serviços de custodia, especialmente nas seguintes hipóteses:(NR) 
I - inexecução ou infiel execução de ordens; 
II - uso inadequado de numerário, de títulos ou de valores mobiliários, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimos de ações para a compra ou venda em bolsa (conta margem);
III – entrega ao investidor de títulos ou valores mobiliários ilegítimos ou de circulação proibida; (NR) 
IV – inautenticidade de endosso em titulo ou em valor mobiliário ou ilegitimidade de procuração ou documento necessário a transferencia dos mesmos; 
V – decretação de liquidação extrajudicial pelo Banco Central do Brasil ;e (NR) VI – encerramento das atividades". (NR) 
De acordo com os autos é possível identificar o presente caso com a hipótese de ressarcimento contida no inciso IV. Foram utilizados documentos ilegítimos para a realização da operação, visto que o titular das ações faleceu em 1987 e que não há indícios de que o inventariante tenha autorizado a transferência ou a venda de tais ações.
De acordo com o inciso III do artigo 39 da Resolução CMN nº 2.690, as sociedades corretoras são responsáveis pela autenticidade dos documentos necessários à transferência das ações:
"Art. 39. A sociedade membro é responsável, nas operações realizadas em bolsas de valores, para com seus comitentes e para com outras sociedades com as quais haja operado: 
I – por sua liquidação; 
II - pela legitimidade dos títulos ou valores mobiliários entregues; e 
III - pela autenticidade dos endossos em títulos e valores mobiliários e legitimidade de procuração ou documento necessário a transferência dos mesmos."
Apesar das várias manifestações da reclamada de que a responsabilidade objetiva da sociedade corretora só pode ser instituída através de lei, e não através de uma Resolução do Conselho Monetário Nacional, e de que esta responsabilidade determinada através de uma Resolução seria inconstitucional, entendo que todas as Resolução do CMN que trataram e tratam da matéria estão e sempre estiveram de acordo com o sistema normativo vigente, que visa preservar o investidor de desgastantes batalhas judiciais nas situações nelas previstas. Entendo também que as discussões a respeito da constitucionalidade da Resolução deveriam ser realizadas fora de um processo específico de reclamação ao Fundo, e sim num âmbito de rediscussão da política adotada pelo mercado em relação às garantias que visa oferecer ao investidor.
Ademais, é de se lamentar a postura da reclamada que, além de trazer inoportunamente questionamentos acerca de disposições de Resolução do CMN que há muito tempo ocupam nosso arcabouço regulamentar, não foi sequer capaz de reconhecer a responsabilidade -agora acrescentada por uma índole contratual - que assumiu ao assinar, nos versos das OT-1, declaração segundo a qual "assumimos a responsabilidade pela identidade do vendedor, pela legitimidade dos títulos que são vendidos por nosso intermédio e comprometemo-nos a repor as ações e seus rendimentos, caso isso seja determinado por decisão judicial ou administrativa emanadas da Bolsa de Valores, CVM ou outro órgão que porventura tenha atribuição para tal" (ex. fls. 102 e seguintes do Processo FG).
Quanto à alegação, proferida pela reclamada, acerca da ilegitimidade do reclamante, considero que sua condição de inventariante do espólio a que pertencem as ações reclamadas a afasta de plano, como já descrito no relatório que antecede a este voto. Já o requerimento de instauração de inquérito administrativo, também proposto pela reclamada, este deverá ser objeto de análise por parte da SMI que, julgando oportuno, e inclusive examinando a conduta da própria reclamada no caso, o encaminhará ao Colegiado para apreciação específica. 
Atendo parcialmente o pedido da reclamada de desentranhamento dos anexos ao PARECER/CVM/GMN/017/2002 - apenas os de fls. 362 a 403 - com o intuito de tranquilizar a reclamada acerca do respeito ao sigilo de informações obtidas pela fiscalização da CVM, não sendo possível, contudo, o desentranhamento do próprio Parecer/GMN, por ser peça necessária à instrução deste processo.
Já quanto ao pedido, proferido pelo reclamante, de desentranhamento do Memorial da reclamada, ou de sua desconsideração, voto por sua denegação por entender que, na esfera administrativa, os ritos devem ser dotados apenas de formalismo suficiente para propiciar um grau adequado de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, ao contraditório e à ampla defesa, o que nos permite um certo grau de flexibilidade quanto ao conhecimento de documentos trazidos pelas partes interessadas.
Por fim, voto pelo acolhimento da decisão do Conselho de Administração da Bovespa que determina o ressarcimento das ações abaixo e todos os direitos a elas inerentes, atualizados na forma regulamentar, conforme decisão do Colegiado proferida em 13/02/2001:
Empresa
Espécie
Quantidade
Telecomunicações Brasileiras S.A.
ON
42.274
Telecomunicações Brasileiras S.A.
PN
31.890
Telesp Celular Participações S.A.
ON
42.274
Telesp Celular Participações S.A.
PN
31.890
Tele Centro Oeste Partic. S.A.
ON
42.274
Tele Centro Oeste Partic. S.A.
PN
31.890
Tele Celular Sul Participações S.A.
ON
42.274
Tele Celular Sul Participações S.A.
PN
31.890
Brasil Telecom Participações S.A.
ON
42.274
Brasil Telecom Participações S.A.
PN
31.890
Tele Leste Celular Participações S.A.
ON
42.274
Tele Leste Celular Participações S.A.
PN
31.890
Telesp Participações S.A.
ON
42.274
Telesp Participações S.A.
PN
31.890
Telemig Celular Participações S.A.
ON
42.274
Telemig Celular Participações S.A.
PN
31.890
Tele Norte Celular Participações S.A.
ON
42.274
Tele Norte Celular Participações S.A.
PN
31.890
Tele Nordeste Celular Participações S.A.
ON
42.274
Tele Nordeste Celular Participações S.A.
PN
31.890
Tele Sudeste Celular Participações S.A.
ON
42.274
Tele Sudeste Celular Participações S.A.
PN
31.890
Embratel Participações S.A.
ON
42.274
Embratel Participações S.A.
PN
31.890
Banco Itaú S.A.
PN
858.060
Triken S.A.
PN
23.298
Copene Petroquímica do Nordeste S.A.
PNA
40.050
Gerdau S.A.
PN
44.148
Docas Investimentos S.A.
PN
4.000
Faço a ressalva de que as 30 ações preferenciais da Poliaden Petroquímica S/A, conforme apurado pela Consultoria de Auditoria da Bovespa, estão à disposição do reclamante, custodiadas na CBLC, através da reclamada.
É meu voto.
Rio de Janeiro, 09 de Julho de 2002
Wladimir Castelo Branco Castro

Diretor Relator" 

RECURSO EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - EDWARD SCANDIUZZI / MARLIN S/A CCTVM - PROC. SP2002/0109

Reg. nº 3647/02
Relator: DWB
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"PROCESSO CVM SP2002/0109 – REGISTRO EXE/CGP nº3647/2002
RECURSO DE DECISÃO DE FUNDO DE GARANTIA ("Caso Marlin")
Reclamante: Edward Scandiuzzi
Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro
Relatório
Trata-se de recurso de decisão da BVRJ (fls.213 do Processo FG/BVRJ nº 206/2001 – "Processo FG") proferida em razão de reclamação ao Fundo de Garantia interposta por Edward Scandiuzzi (fls. 04 do Processo FG).
O Sr. Edward Scandiuzzi (ficha cadastral e contrato à fls.21 e 22 do Processo FG), em 23/05/2001 apresentou reclamação ao Fundo de Garantia da Bovespa, solicitando a reposição de 8.000 debêntures participativas da Cia. Vale do Rio Doce "alegando que tais debêntures estão faltando em sua posição de custódia, junto à Corretora Marlin", de acordo com o Relatório de Auditoria da Bovespa (fls.15 do Processo FG).
Em seu Parecer, a Consultoria de Auditoria da Bovespa concluiu que "na AGE de 18/04/97, a Cia. Vale do Rio Doce deliberou uma bonificação a ser distribuída aos acionistas na proporção de uma ação preferencial classe B por ação detida na data da Assembléia; na mesma AGE foi deliberada a emissão de Debêntures Participativas não conversíveis em ações destinadas a distribuição privada exclusiva entre os acionistas. O pagamento pelas Debêntures Participativas CVRD se deu com a utilização das ações preferenciais fruto da bonificação deliberada nesta mesma AGE. Estas debêntures têm sua remuneração paga em 31/03 e 30/09 de cada ano; estas debêntures foram emitidas, mas sua negociação ocorrerá somente após decorridos 3 meses contados do final da realização da Oferta Pública de Ações, prevista no modelo de desestatização da Cia. Vale do Rio Doce, evento ainda não concretizado; apesar de emitidas, as Debêntures Participativas objeto da reclamação não se encontram em nome do Reclamante porque, na data da AGE (18/04/99), as ações da Cia. Vale do Rio Doce de sua titularidade, que lhe confeririam o direito às debêntures, não se encontravam em sua conta de custódia; em 04 e 22/12/95, 1.000.000(hum milhão) de ações preferenciais de emissão da Cia. Vale do Rio Doce foram transferidas, sem a devida autorização, de sua conta de custódia mantida na CLC para a conta de terceiros; em 10/04/96 estas 1.000.000 de ações VALE PN passaram a eqüivaler 8.000 (oito mil) ações, devido a bonificação de 700% e grupamento na proporção de 1.000 para 1; estas debêntures, apesar de emitidas, não se encontravam em poder dos acionistas e, sim, custodiadas no departamento de acionistas da Cia. Vale do Rio Doce; efetivamente, em função das transferências ocorridas em 04 e 22/12/95 o Reclamante não possuía posição de custódia junto à Marlin na data em que foram atribuídas as debêntures objeto dessa reclamação. Sua posição de ações somente foi recomposta entre 10/11/97 e 25/08/98, quando as debêntures já haviam sido conferidas aos acionistas da data da AGE; a despeito do ocorrido, a Reclamada, em 19/10/99 informou ao Reclamante que ele possuía 8.000 Debêntures Participativas da CVRD e informou que, tão logo a empresa emissora anunciasse a homologação, as debêntures seriam creditadas na conta do Reclamante mantida junto à companhia" (fls. 69 e 70 do Processo FG).
Em documento enviado à Bovespa em 12/07/2001 o Sr. Edward informa que "tomei conhecimento do fato em causa por volta de 1997, tendo feito várias reclamações informais junto à filial da Marlin em Brasília, que de imediato solicitava informações à Matriz. A resposta era que os títulos achavam-se custodiados na BRASCAN e em seguida era enviado um FAX comprovando a regularidade da minha posição em ações. Infelizmente não mais disponho de tais documentos. Considerando o fato de que operava com freqüência nos Mercados a Prazo, as vendas efetuadas em 97 e 98; o normal recebimento de dividendos; bem como o conhecimento de que a VALE não havia ainda disponibilizado as debêntures participativas levaram-me a crer, por muito tempo, na normal situação da minha carteira" (fls. 66 do Processo FG).
De acordo com o Parecer da consultoria Jurídica da Bovespa " o Reclamante tem direito ao Ressarcimento pelo Fundo dos prejuízos ocasionados pelas transferências de sua conta de custódia mantida na CLC efetuadas em 04 e 22/12/95 (equivalente a 8.000 Debêntures Participativas da CVRD) até o limite do valor equivalente a 150.000 (cento e cinqüenta mil) BTN’s, devido a aplicação do Inc. II combinado com o parágrafo único do art. 41 do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 1.656/89" (fls. 75 e 76 do Processo FG). No entanto este Parecer conclui que "o Fundo de Garantia da BVRJ deve ressarcir todos os prejuízos ocasionados por transferências irregulares de custódia originadas na CLC ou ocorridas no âmbito da CLC, já que nestes casos: não há relação com operações realizadas na BOVESPA; nesta época a CLC era controlada pela BVRJ e a Reclamada não era sociedade membro da BOVESPA e, sim, da BVRJ" (fls. 77 do Processo FG). O Conselho de Administração da Bovespa decidiu manter a decisão adotada pela Comissão Especial do Fundo de Garantia que seguiu o entendimento prolatado no Parecer da Consultoria Jurídica (fls. 77 e 78 do Processo FG).
Encaminhados os autos à BVRJ (cf. fls. 83 do Processo FG), a reclamação passou pela análise da Auditoria da BVRJ, que concluiu: "não foi possível entender como a MARLIN creditou e pagou dividendos por ações que não mais estavam na carteira do reclamante. Se a Marlin creditou em conta corrente do SR. EDWARD ... e pagou dividendos por ações que não mais existiam, para seu cliente a Marlin indicou que essas ações ainda estavam em sua carteira, o que não era mais verdade. Mas fez o reclamante supor que ainda fosse detentor daquelas ações indevidamente transferidas de sua posição. Tudo isto pôde ter levado o reclamante a acreditar que ainda era possuidor daquelas ações e, dessa forma, não tê-lo feito reclamar ao fundo de Garantia da Bolsa no tempo previsto na regulamentação em vigor – 6 meses, artigo 42 da resolução 1656/89 do CMN" (fls. 90 e 91do Processo FG).
O Parecer da BVRJ diz que "no presente caso, o que deveria determinar o início do prazo para apresentação da reclamação seria a data em que se tornou pública a intervenção sofrida pela Reclamada, em 11.01.2001".Assim o Parecer considera tempestiva a reclamação formulada em 23.01.2001. (fls. 204 do Processo FG). Este Parecer conclui que "as ações que dariam direito à atribuição da Debêntures reclamadas foram transferidas indevidamente em 04 e 22.12.1995, no âmbito da CLC, por ato atribuível à Reclamada; confirmou-se a competência do Fundo de Garantia da BVRJ para efetuar o ressarcimento ao investidor do valor correspondente às 8.000 Debêntures Participativas do capital da CVRD na data da respectiva emissão, conforme deverá ser apurado pela Auditoria da BVRJ perante a CVRD; o ressarcimento, na hipótese em questão, encontra amparo no inciso II, do art. 41, do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 1.656/1989, por ser decorrente de falha na administração de custódia de valores mobiliários, incidindo, outrossim, o limite de 150.000 Bônus do Tesouro Nacional – ‘BTN’s’, previsto no parágrafo único do aludido dispositivo; e seguindo a orientação da Comissão Especial do Fundo de Garantia da BVRJ, deve-se considerar procedente o pedido de ressarcimento formulado pelo Reclamante. (fls. 208 e 209 do Processo FG). A Comissão Especial de fundo de Garantia da BVRJ decidiu adotar na integra o Parecer, entendendo ser procedente o pedido formulado (fls. 211 do Processo FG).
O Memorando nº 001/02 da BVRJ esclarece que "conforme item 6.5 letra b, da data da AGE dos acionistas da CVRD, as debêntures teriam o preço de resgate de R$ 0,01 por ação, sendo paga aos acionistas 120 dias a contar da data do Leilão Público Especial de Ações Ordinárias do capital da Sociedade, ou até 30 de dezembro de 1997, o que ocorrer primeiro ... tomando como base a informação acima descrita, o valor a ser pago ao Sr. Edward Scandiuzzi deve ser de R$ 80,00 reais corrigidos a partir de 30.12.97, data limite conforme Assembléia" (fls. 220 do Processo FG).
Em 13/02/2002 o Sr. Edward apresentou à CVM "recurso contra a decisão do conselho de administração da BVRJ, no sentido de pagar indenização, em espécie, no valor unitário de R$ 0,01 (um centavo de real), pelas debêntures participativas da Cia. Vale do Rio Doce, a que o Recorrente teria direito, não fosse o desvio temporário de suas ações ocorrido na CLC ... não se revela interessante para o Recorrente a indenização na forma como aprovada pela Comissão Especial do Fundo de Garantia da BVRJ. Reconhecemos ser de difícil mensuração o valor das debêntures reclamadas, dado referirem-se a benefícios futuros, pendentes de decisões e desempenho da Empresa. Discordamos, todavia, do valor atribuído aos mencionados títulos, por tratar-se de valor-índice, imputado apenas para fins de registro contábil dos títulos na Empresa ... o que o Recorrente pretende é a restituição física das debêntures a que faz jus, ou seja, a reposição em títulos do mesmo emissor, tipo, espécie e classe, conforme assegurado pela norma vigente à época da ocorrência do ato causador do prejuízo, a Resolução CMN nº 1.656/1989 ... relativamente ao fato de as debêntures não serem ainda negociadas em mercado, alegado pela BVRJ, cabe notar que o Governo está prestes a vender sua participação na Vale (previsto ainda para o corrente mês), liberando-se assim a negociação em mercado 3 meses após o evento" (Fls. 02 a 04).
O Parecer da GMN, que obteve despacho concordante da SMI (na folha própria), diz que "o Fundo de Garantia da BVRJ posicionou-se no sentido de ressarcir as 8.000 (oito mil) debêntures em dinheiro em razão delas não estarem disponíveis, no momento, para a negociação no mercado secundário; ou seja, o Fundo não poderia adquiri-las a fim de entregá-las ao reclamante. O Reclamante, entretanto, não concorda que a indenização seja feita em dinheiro, preferindo, ao que tudo indica, esperar que tais títulos venham a ser negociados no mercado pare então receber as debêntures" (fls. 31). Do artigo 43 da Resolução CMN nº 2.690/00 é possível extrair que" a regra é que o ressarcimento seja feito por meio da reposição dos títulos com todos os seus direitos, mas o reclamante pode optar pelo ressarcimento em numerário ... o reclamante não optou pelo ressarcimento em numerário e agora recorre à CVM para que não seja ressarcido dessa forma. Sendo assim, propomos que o Fundo de Garantia da BVRJ, assim que possível for, entregue ao reclamante as 8.000 (oito mil) debêntures participativas do capital da CVRD" (fls. 31 a 33).
É o relatório.
Voto
A legislação vigente à época dos acontecimentos, qual seja, o Regulamento anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, no artigo 41 enumera as hipóteses de ressarcimento pelo Fundo de Garantia:
"Art. 41. As Bolsas de Valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de sociedade corretora, até o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes: 
I - da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade corretora membro ou permissionária da Bolsa de Valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relação à intermediação de negociações realizadas em Bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses: 
a) inexecução ou infiel execução de ordens; 
b) uso inadequado de numerário ou de valores mobiliários, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimos de ações para a compra ou venda em Bolsa (conta margem); 
c) entrega ao comitente de valores mobiliários ilegítimos ou de circulação proibida; 
d) inautenticidade de endosso em valor mobiliário ou ilegitimidade de procuração ou documento necessário à transferência de valores mobiliários; 
e) encerramento das atividades; 
II - de falha operacional na liquidação de operações e na administração da custódia de valores mobiliários; 
III - da atuação de administradores, empregados e prepostos da sociedade corretora que represente a contraparte da operação. 
Parágrafo único. A reposição de valores mobiliários entregues à corretora para custódia é limitada a 150.000(cento e cinqüenta mil)Bônus do Tesouro Nacional, por cliente." 
Segundo a BVRJ, o presente caso corresponderia à hipótese de ressarcimento do item II, por entender que houve "falha na custódia das ações".
Contudo, entendo que este caso se identifica com a hipótese da alínea "b" do item I, visto que não houve autorização do Reclamante para a transferência das ações, que foi efetuada dolosamente, à luz do que dispõem os autos. 
Quanto ao limite de 150.000 BTN, entendo que este não deve ser observado, por não ser aplicável a este caso. Fundamento minha opinião no conteúdo do despacho da PJU no MEMO/CVM/GJU-1/051/02, ora anexado aos autos, que estabeleceu: 
"Tal dispositivo" (o parágrafo único do art. 41 da Resolução CMN 1.656/89, acima transcrito) "...somente tem aplicação à custódia realizada pela própria corretora, prática costumeira na época em que preponderava em nosso mercado bursátil a negociação de ações emitidas mediante certificado. Com o fenômeno da desmaterialização das ações, que passaram a assumir a forma escritural em praticamente todas as companhias negociadas em bolsa, a limitação constante do referido parágrafo único tornou-se um anacronismo, tanto que sequer foi reproduzida na Resolução CMN nº 2.690, de 2000" (fls. 50).
Quanto à hipótese de ocorrência de prescrição, verifico nos autos que o reclamante só teve possibilidade de tomar conhecimento do prejuízo havido em janeiro de 2001, visto que foi induzido a erro por informações inverídicas fornecidas pela Corretora e por créditos e pagamentos relativos à ações que não mais constavam em sua carteira, fatos que o levaram a crer na normal situação de sua carteira. Portanto, o pedido de ressarcimento em 23 de maio de 2001 é tempestivo, com o que a BVRJ também concordou.
Firmo meu entendimento na opinião da PJU, proferida no MEMO/CVM/GJU-1/051/02, já citado, segundo a qual "na hipótese em que prepostos da instituição intermediária fornecem informações falsas acerca de movimentações informadas em extratos enviados pela instituição custodiante, induzindo mediante ardil seus clientes a erro, a presunção de ciência do dano operada pelo recebimento do aviso é desconstituída, dado ser natural a crença do investidor na informação prestada pela instituição com que este mantém relação imediata, em detrimento da informação contida em extrato enviados por terceiro com quem o investidor não possui qualquer vínculo de confiança" (fls. 46)
Quanto ao pagamento da indenização, o artigo 44 da Resolução CMN nº 1.656/89, aplicável à questão, dispõe que:
"Art. 44 - As indenizações devem ser efetuadas em valores da mesma espécie, sendo que aquelas em numerário serão atualizadas monetariamente, de acordo com o índice oficial definido pelo governo, para manutenção do poder aquisitivo da moeda e acrescidas de juros de 12% (doze por cento) ao ano, devidos a partir da data em que ocorreu o prejuízo.
§ 1º - Quando o prejuízo importar em perda de valores mobiliários:
a.     a indenização consistirá na reposição de valores mobiliários do mesmo emissor, tipo, espécie e classe, acrescidos de quaisquer direitos distribuídos em relação aos mesmos, no período entre a ocorrência do prejuízo e a indenização, inclusive os que dependam de manifestação de vontade;
b.    o reclamante poderá, quando da propositura da reclamação, optar pela indenização em numerário, a qual corresponderá ao valor de mercado do título na data da ocorrência do prejuízo, atualizado nos termos deste artigo e acrescido de juros de 12% (doze por cento) ao ano;
§ 2º - Para efeito da indenização de que trata a alínea " b" do parágrafo anterior, considera-se valor de mercado do título a sua cotação, média, na data da ocorrência do prejuízo, na Bolsa de Valores em que tiver sido mais negociado."
Desse dispositivo depreende-se que a regra é o ressarcimento ser feito por meio da reposição de títulos, mas que o Reclamante pode optar pela reposição em numerário. Em recurso encaminhado à CVM o reclamante demonstra que não deseja ser ressarcido em dinheiro, ao contrário, "pretende a restituição física das debêntures a que faz jus, ou seja, a reposição em títulos do mesmo emissor, tipo, espécie e classe" (fls. 03), tanto por entender que o valor de tais debêntures incluam benefícios futuros de difícil mensuração, quanto por discordar do valor atribuído aos títulos, "por tratar-se de valor-índice, imputados apenas para fins de registro contábil dos títulos na empresa" (fls. 03).
Quanto ao fato de tais debêntures ainda não serem negociadas no mercado, o reclamante parece estar disposto a aguardar que essa oportunidade para que seja feito ressarcimento, ao afirmar que "relativamente ao fato de as debêntures não serem ainda negociadas em mercado, alegado pela BVRJ, cabe notar que o Governo está prestes a vender sua participação na Vale (previsto ainda para o corrente mês), liberando-se assim a negociação em mercado 3 meses após o evento" (fls. 04).
Vale ressaltar que a CVM analisa, desde 25 de junho último, o pedido de registro da distribuição secundária de tais debêntures, registro este que possibilitará a negociação das debêntures no mercado secundário.
Considerados todos esses aspectos, entendo que o Fundo de Garantia da BVRJ deve ressarcir o Reclamante em 8.000 debêntures participativas do capital da Cia. Vale do Rio Doce assim que isso seja possível, isto é, assim que tais debêntures estiverem disponíveis para negociação, na forma da letra a do parágrafo primeiro do art. 44 da Resolução CMN 1.656/89, aplicável ao caso, não havendo que se cogitar da incidência do limite de 150.000 BTNs, como já explanado.
É o meu voto.
Rio de Janeiro, 09 de julho de 2002
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor Relator"

RECURSO EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - EUCLIDES MÁRIO MARCON / MARLIN S/A CCTVM - PROC. SP2002/0019

Reg. nº 3607/02
Relator: DWB
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
PROCESSO CVM SP2001/0019 – REGISTRO EXE/CGP nº3607/2002
RECURSO DE DECISÃO DE FUNDO DE GARANTIA ("Caso Marlin")
Reclamante: Euclides Mário Marcon
Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro
Relatório
Trata-se de recurso de decisão do Conselho de Administração da BVRJ (fls.195 do Processo FG/BVRJ 0192/2001 - "Processo FG") proferida em razão de reclamação ao Fundo de Garantia interposta por Euclides Mário Marcon (fls. 03 a 05 do Processo FG).
O Sr. Euclides Mário Marcon (Ficha Cadastral e contrato às fls. 57 e 58 do Processo FG), em documento enviado em 14/03/2001 ao Fundo de Garantia da Bovespa, requer a reposição de 3.200 debêntures participativas da Cia. Vale do Rio Doce, "alegando que tais debêntures estão faltando em sua posição de custódia, junto à Corretora Marlin", bem como "o reembolso da segunda parcela no valor de R$ 1.049,00, a título de juros sobre capital próprio, incidente sobre 900.00 ações ON de emissão da Telesp", conforme confirmado pelo Relatório de Auditoria da Bovespa (fls. 47 Processo FG). 
De acordo com o Relatório de Auditoria da Bovespa "a empresa Cia. Vale do Rio Doce deliberou uma bonificação a ser distribuída aos seus acionistas na proporção de uma nova ação preferencial classe ‘B’ , por ação detida na data da Assembléia(...) também foi deliberado a emissão de debêntures participativas destinada à colocação privada (...). Tais debêntures chegaram ser emitidas (...). Embora emitidas, as debêntures não se encontram em poder de cada acionista, estando custodiadas no departamento de acionista da CVRD" (fls. 49 a 50 do Processo FG). Consta ainda que " no período de 22/11/96 a 07/02/97, através da Corretora Marlin, 3.200 ações foram transferidas da conta de custódia do reclamante, junto à CLC, para as contas de custódia de outros clientes da Marlin" (fls. 51 do Processo FG). Operação esta que foi realizada sem prévia autorização, pois não foi localizado qualquer documento outorgado pelo reclamante. "Em 16/02/98,(...), retornaram para a conta de custódia do reclamante, na CBLC, 1.500 ações PN da Cia Vale do Rio Doce (...), tais ações foram transferidas (...) objetivando atender liquidação física de operação de venda realizada na BOVESPA". Consoante a operação citada anteriormente, esta também não foi autorizada pelos referidos clientes. "Em 04/06/98, através da Corretora Marlin, 1.700 ações PN da Cia. Vale do Rio Doce foram transferidas da conta de custódia de outro cliente da Marlinde nome ‘A.L.O. Clube de Investimento’, junto à Corretora Brascan, na CBLC, para a conta de custódia em nome do reclamante, junto à BVRJ/CLC, recompondo, assim, toda a posição que havia sido transferida inicialmente". Consta no relatório que não foi identificado "documento outorgado pelo representante do referido cliente, autorizando a transferência ou empréstimos destas ações ao reclamante" (fls.51 e 52 do Processo FG).
No que tange ao reembolso dos juros relativos às ações da Telesp, "desde de abril/99, o Sr. Euclides Mário Marcon mantinha custodiados na BVRJ/CLC, por intermédio da Corretora Marlin, 1.004.327 Recibos Representativos da Carteira Selecionada de Ações Telebrás (RCTB 31), compostos exclusivamente por ações ON das 12 companhias oriundas da cisão patrimonial da Telebrás, sem as ações da própria Telebrás como residual. No período de 20 a 23/09/99, através da Corretora Marlin, foram transferidos da conta de custódia do reclamante, junto à CLC, 900.000 Recibos Representativos da Carteira Selecionada de Ações Telebrás (RCTB 31), para as contas de custódia de outros clientes da Marlin", passando seu saldo a ser de 104.327 de Recibos Representativos de Carteiras Selecionadas Telebrás. "Em 04/10/99, (...), os 104.327 Recibos foram transferidos para a conta do próprio reclamante, na CBLC. Em 07/02/00, retornaram para a conta de custódia do reclamante, na CBLC, 900.000 Recibos Representativos de Carteiras selecionadas Telebrás (RCTB 31), mediante a transferência da conta de custódia de outro cliente da Marlin, de nome ‘Nilton Hebert do Sacramento". Tais operações também não foram autorizadas. Ao final das movimentações acima citadas, a posição de custódia em nome do reclamante junto à Corretora Marlin voltou apresentar saldo de 1.004.327 Recibos Representativos de Carteiras Selecionadas Telebrás (fls. 53 a 55 do Processo FG).
"Em11/12/00, a Telesp efetuou o pagamento referente a primeira parcela dos juros sobre o capital próprio, com data base de 31/12/99, no valor de R$ 0,69981 (líquido de I.R), por lote de mil ações. A Marlin efetivou o pagamento dos juros sobre o capital próprio ao reclamante, em 11 e 12/12/00 no valor líquido de R$ 744,34, calculado sobre a quantidade de 1.063.627 ações ON da Telesp, ou seja, sobre uma posição superior a qual o cliente detinha na época da distribuição do referido provento (1.004.327 ações)"(fls. 55 do Processo FG).
O Relatório de Auditoria da Bovespa considerou que "em relação às debêntures participativas da Cia. Vale do Rio Doce ora reclamadas, essas são devidas ao Sr. Euclides, sobre 3.200 ações PN, em decorrência de que na data da AGE que aprovou a distribuição (18/04/97), as ações, base para a atribuição das debêntures, não se encontravam custodiadas em nome do Reclamante junto à Marlin (...). No tocante ao pagamento da segunda parcela dos juros sobre o capital próprio distribuídos pela Telesp, previsto para 21/12/01, o mesmo também será devido ao reclamante, somente sobre 900.000 ações, pois quando a decisão da empresa de efetuar o pagamento daquele provento, parte das ações não se encontravam na posição de custódia do Sr. Euclides. Contudo, em decorrência do pagamento da primeira parcela ter sido efetuado em montante superior ao devido (R$ 41,50), esse valor pago a maior deverá ser reduzido do valor correspondente à segunda parcela, quando de seu efetivo pagamento pela empresa". (fls. 55 a 56 Processo FG)
Em resposta ao relatório da Auditoria da Bovespa (fls.79 e 80 do Processo FG), o reclamante apresentou as seguintes observações: "os Auditores foram induzidos a um erro no cálculo dos juros,(...) o valor creditado de R$ 671,33 teria resultado de um cálculo sobre 959.300 ações, levando-se em consideração que os juros atribuídos para aquele pagamento era de R$ 0,8233 por lote de mil ações. O equívoco está no fato que o valor creditado de R$ 671,33 correspondia à 2ª parcela de juros relativos ainda ao exercício de 1998, a qual estava sendo paga juntamente com a 1a parcela de juros do exercício de 1999. (...) Falta corrigir o valor do provento referente à 2ª parcela, que será paga em 21.12.01.(...) Está faltando agregar, desta forma, o valor referente às 9000.000 ações, que corresponde a (...) R$ 1.049,05".
Sobre o conhecimento dos fatos (fls. 80 a 81 do Processo FG), alega que "todas as constatações sobre divergências na posição de custódia eram prontamente comunicadas aos funcionários da Corretora em Brasília de maneira informal, que imediatamente acionavam, por telefone, os responsáveis pela Custódia no Rio de Janeiro (esses contatos eram feitos na minha presença, com o Sr. Stanley ou com a Sra. Dayse). Sempre havia resposta de que aquilo seria regularizado e era emitido um extrato de posição de Custódia e remetido via fax. Como não tinha nenhum conhecimento sobre a operacionalidade da Custódia, esse extrato da Corretora parecia ser suficiente, uma vez que nele constavam todas as ações da minha carteira.(...) Pode-se dizer que os problemas vinham sendo resolvidos sempre de forma informal". 
Em complemento de relatório (fls. 89 do Processo FG), a Bovespa ratificou a conclusão anteriormente apresentada, "o montante efetivo dos juros sobre o capital próprio a ser atribuído ao Sr. Euclides, sobre as 900.000 ações ON da Telesp, é de R$ 1.049,00, que a época foram movimentadas na CLC".
O Parecer da Consultoria Jurídica da Bovespa concluiu que (fls.96 a 98 do Processo FG) "o Reclamante, apesar de ter recebido extrato emitido pela CLC, que constava tal transferência, não pode ter conhecimento do fato porque a Reclamada o induziu a erro fornecendo extratos e informações falsas (...), o Reclamante requer o pagamento da 2ª parcela dos JCP da Telesp sobre 1.004.327 RCTB 31 e 3.200 Debêntures Participativas de emissão da Cia. Vale do Rio Doce (...), os levantamentos efetuados pela Consultoria de Auditoria desta Bolsa confirmam que o Reclamante tem direito a ser ressarcido por estes prejuízos. Apesar da posição acionária do Reclamante ter sido reconstituída, durante a ausência dos valores mobiliários de sua conta, foram deliberados direitos que não lhe foram atribuídos porque na ocasião o Reclamante não figurava como acionista (VALE) e possuía ações em quantidade inferior à devida (TELESP/RCTB 31). Logo, a reposição das ações e recibos não eliminou a ocorrência de prejuízo. (...) O Reclamante tem direito a ser indenizado pelo Fundo de Garantia pelos prejuízos sofridos por força da falha administração da custódia".
O mesmo Parecer acrescentou: (fls.99 e 100 do Processo FG) "considerando que: a) houve transferências da conta de custódia do Reclamante mantida na CLC para conta de terceiro, sem qualquer vinculação com operações efetuadas na Bovespa; b) a CLC até 14 de abril de 2000, era controlada pela BVRJ e responsável pela compensação e liquidação das operações realizadas na BVRJ, bem com pela prestação do serviço de custódia; (...) e) a Reclamada tornou-se membro da BOVESPA em 22 de maio de 2000; podemos concluir que o Fundo de Garantia da BVRJ deve apreciar o pedido de ressarcimento de todos os prejuízos ocasionados por transferências irregulares de custódia originadas na CLC ou ocorridas no âmbito da CLC" .
Encaminhados os autos à BVRJ (cf. fls. 105 do Processo FG), a reclamação passou pela análise da Auditoria da BVRJ, que concluiu (fls.193 a 194 do Processo FG): "é tempestiva a reclamação formulada; confirmou-se a competência do Fundo de Garantia da BVRJ para efetuar ressarcimento ao investidor: do valor de R$ 1.049,00 (hum mil e quarenta e nove) relativo à segunda parcela dos juros sobre o capital próprio referentes a 9000.000 ações do tipo ON de emissão da TELESP S.A., devidamente atualizado; do valor correspondente às 3.200 debêntures participativas do capital da CVRD na data da respectiva emissão, conforme deverá ser apurado pela Auditoria da BVRJ perante a CVRD; o ressarcimento, na hipótese em questão, encontra amparo no inciso II, do art. 41, do Regulamento anexo à Resolução CMN n° 1.656/1989, por ser decorrente de falha na administração de custódia de valores mobiliários, incidindo, outrossim, o limite de 150.000 Bônus do Tesouro Nacional – ‘BTN’s’, previsto no parágrafo único de aludido dispositivo; seguindo orientação da Comissão Especial do Fundo de Garantia da BVRJ, deve-se considerar procedente o pedido ressarcimento formulado pelo Reclamante".
Já a Comissão Especial do Fundo de Garantia da BVRJ, com base no parecer da Consultoria Jurídica das BVRJ (fls. 195 do Processo FG), confirmou o seu entendimento, determinando a reposição das ações ora reclamadas e por se tratar de reposição de proventos decorrentes de valores mobiliários mantidos em custódia, que seja observado o limite de 150.000 BTN’s, conforme entendimento do parágrafo único do art. 41 do Regulamento anexo à Resolução CMN n° 1.656/89.
Em recurso apresentado à CVM em 09/02/2002, o Sr. Euclides vem "solicitar a interferência da CVM no sentido de suspender decisão proferida recentemente pelo Conselho de Administração da BVRJ, que estabeleceu indenização em dinheiro em vez da restituição de 3.200 debêntures participativas da Cia. Vale do Rio Doce. Caso implementada a decisão acarreta ao investidor um potencial prejuízo futuro de difícil avaliação" (fls.02). Segundo o Sr. Euclides, "o problema está em relação à proposta para a solução do problema das debêntures participativas da Vale do Rio Doce. Conforme consta na página 21 do Relatório, item 44, ‘considerando a impossibilidade de se adquirir tais valores mobiliários no mercado secundário de negociação, pelas razões expostas, o ressarcimento deverá ocorrer mediante o pagamento do valor unitário na data da emissão por debênture a que o Reclamante teria direito, devidamente atualizado’. O item 40, página 20, diz que o valor unitário por debênture é de R$ 0,01 (hum centavo de Real) ... Portanto somente a reposição em títulos elimina a possibilidade de prejuízo em futuro próximo ao investidor ... seria necessário, também, estabelecer uma forma para que fique bem definido, em documento, o meu direito a esses títulos e quem teria a responsabilidade de reposição tão logo esses títulos passem a ser negociados no mercado" (fls. 03 e 04).
O Parecer da GMN - com a concordância da SMI manifesta na folha de despachos - entende, com base no art. 43 da Resolução CMN nº 2.690/00, que " a regra é o ressarcimento ser feito por meio da reposição dos títulos com todos os seus direitos, mas o reclamante pode optar pelo ressarcimento em numerário quando da apresentação do pedido de ressarcimento. O reclamante não optou pelo ressarcimento em numerário ... sendo assim, propomos que o Fundo de Garantia da BVRJ promova o pronto ressarcimento do valor atualizado referente à segunda parcela dos juros sobre o capital próprio referente a 900.000 ações Telesp ON, e, assim que possível for, entregue ao reclamante as 3.200 debêntures participativas do capital da CVRD " (fls.35 e 36).
É o Relatório.
Voto
A legislação vigente à época dos acontecimentos, qual seja, o Regulamento anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, no artigo 41 enumera as hipóteses de ressarcimento pelo Fundo de Garantia:
"Art. 41. As Bolsas de Valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de sociedade corretora, até o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes: 
I - da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade corretora membro ou permissionária da Bolsa de Valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relação à intermediação de negociações realizadas em Bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses: 
a) inexecução ou infiel execução de ordens; 
b) uso inadequado de numerário ou de valores mobiliários, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimos de ações para a compra ou venda em Bolsa (conta margem); 
c) entrega ao comitente de valores mobiliários ilegítimos ou de circulação proibida; 
d) inautenticidade de endosso em valor mobiliário ou ilegitimidade de procuração ou documento necessário à transferência de valores mobiliários; 
e) encerramento das atividades; 
II - de falha operacional na liquidação de operações e na administração da custódia de valores mobiliários; 
III - da atuação de administradores, empregados e prepostos da sociedade corretora que represente a contraparte da operação. 
Parágrafo único. A reposição de valores mobiliários entregues à corretora para custódia é limitada a 150.000(cento e cinqüenta mil)Bônus do Tesouro Nacional, por cliente." 
Segundo a BVRJ, o presente caso corresponderia à hipótese de ressarcimento do item II, por entender que houve "falha na custódia das ações".
Contudo, entendo que este caso se identifica com a hipótese da alínea "b" do item I, visto que não houve autorização do Reclamante para a transferência das ações, que foi efetuada dolosamente, à luz do que dispõem os autos. 
Quanto ao limite de 150.000 BTN, entendo que este não deve ser observado, por não ser aplicável ao caso. Fundamento minha opinião no conteúdo do despacho da PJU no MEMO/CVM/GJU-1/051/02, ora anexado aos autos, que estabeleceu: 
"Tal dispositivo" (acima transcrito) "...somente tem aplicação à custódia realizada pela própria corretora, prática costumeira na época em que preponderava em nosso mercado bursátil a negociação de ações emitidas mediante certificado. Com o fenômeno da desmaterialização das ações, que passaram a assumir a forma escritural em praticamente todas as companhias negociadas em bolsa, a limitação constante do referido parágrafo único tornou-se um anacronismo, tanto que sequer foi reproduzida na Resolução CMN nº 2.690, de 2000"(fls. 49).
Quanto ao pagamento da indenização, o artigo 44 da Resolução CMN nº 1.656/89, aplicável à questão, dispõe que:
"Art. 44 - As indenizações devem ser efetuadas em valores da mesma espécie, sendo que aquelas em numerário serão atualizadas monetariamente, de acordo com o índice oficial definido pelo governo, para manutenção do poder aquisitivo da moeda e acrescidas de juros de 12% (doze por cento) ao ano, devidos a partir da data em que ocorreu o prejuízo.
§ 1º - Quando o prejuízo importar em perda de valores mobiliários:
a.     a indenização consistirá na reposição de valores mobiliários do mesmo emissor, tipo, espécie e classe, acrescidos de quaisquer direitos distribuídos em relação aos mesmos, no período entre a ocorrência do prejuízo e a indenização, inclusive os que dependam de manifestação de vontade;
b.    o reclamante poderá, quando da propositura da reclamação, optar pela indenização em numerário, a qual corresponderá ao valor de mercado do título na data da ocorrência do prejuízo, atualizado nos termos deste artigo e acrescido de juros de 12% (doze por cento) ao ano;
§ 2º - Para efeito da indenização de que trata a alínea " b" do parágrafo anterior, considera-se valor de mercado do título a sua cotação, média, na data da ocorrência do prejuízo, na Bolsa de Valores em que tiver sido mais negociado."
Desse dispositivo depreende-se que a regra é o ressarcimento por meio da reposição de títulos, mas que o Reclamante pode optar pela reposição em numerário. No recurso encaminhado à CVM o reclamante demonstra que não deseja ser ressarcido em dinheiro, ao contrário, afirma que o ressarcimento em dinheiro "não atende aos meus interesses. Sou acionista (pequeno investidor) da Vale do Rio Doce há muitos anos e pretendo continuar, inclusive detendo as debêntures participativas a que tenho direito" (fls. 03). Além disso, o reclamante entende que "para quem acredita na empresa e tem uma visão de longo prazo, é inconcebível abrir mão dessas debêntures por uma indenização em dinheiro na forma proposta. A base de cálculo para o ressarcimento não tem nenhum significado econômico, uma vez que parte de apenas um valor-índice de R$ 0,01. Trata-se de um título criado para que os acionistas pudessem participar dos benefícios financeiros potenciais futuros, derivados da exploração de recursos minerais pela empresa, e abdicar do título agora certamente fará com que a indenização monetária recebida seja insuficiente para, no futuro, adquirir esses títulos no mercado" (fls. 03).
Quanto ao fato de tais debêntures ainda não serem negociadas no mercado, o reclamante parece estar disposto a aguardar que essa oportunidade para que seja feito ressarcimento, ao afirmar que "seria necessário ...estabelecer uma forma para que fique bem definido, em documento, o meu direito a esses títulos e quem teria a responsabilidade de reposição tão logo esses títulos passem a ser negociados no mercado" (fls. 03-04).
Vale ressaltar que a CVM analisa, desde 25 de junho último, o pedido de registro da distribuição secundária de tais debêntures, registro este que possibilitará a negociação das debêntures no mercado secundário.
Considerados todos esses aspectos, entendo que o Fundo de Garantia da BVRJ deve ressarcir o reclamante em 3.200 debêntures participativas do capital da Cia. Vale do Rio Doce assim que isso seja possível, isto é, assim que tais debêntures estiverem disponíveis para negociação, na forma da letra a do parágrafo primeiro do art. 44 da Resolução CMN 1.656/89(1), aplicável ao caso. Deve também o Fundo de Garantia da BVRJ ressarcir o reclamante no valor apurado de R$ 1.049,05, correspondente à parcela reclamada de juros sobre capital próprio relativos a ações da Telesp, atualizados na forma regulamentar e conforme decisão do Colegiado proferida em 13/02/2001, enfatizando que não há que se cogitar da incidência do limite de 150.000 BTNs, como já explanado.
É o meu voto.
Rio de Janeiro, 09 de julho de 2002
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor Relator
(1) "Art. 44 - As indenizações devem ser efetuadas em valores da mesma espécie, sendo que aquelas em numerário serão atualizadas monetariamente, de acordo com o índice oficial definido pelo governo, para manutenção do poder aquisitivo da moeda e acrescidas de juros de 12% (doze por cento) ao ano, devidos a partir da data em que ocorreu o prejuízo.
§ 1º - Quando o prejuízo importar em perda de valores mobiliários:
a. a indenização consistirá na reposição de valores mobiliários do mesmo emissor, tipo, espécie e classe, acrescidos de quaisquer direitos distribuídos em relação aos mesmos, no período entre a ocorrência do prejuízo e a indenização, inclusive os que dependam de manifestação de vontade; 
b. o reclamante poderá, quando da propositura da reclamação, optar pela indenização em numerário, a qual corresponderá ao valor de mercado do título na data da ocorrência do prejuízo, atualizado nos termos deste artigo e acrescido de juros de 12% (doze por cento) ao ano; 
§ 2º - Para efeito da indenização de que trata a alínea " b" do parágrafo anterior, considera-se valor de mercado do título a sua cotação, média, na data da ocorrência do prejuízo, na Bolsa de Valores em que tiver sido mais negociado."
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