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Decisão do colegiado de 18/06/2002

Participantes

JOSÉ LUIZ OSORIO DE ALMEIDA FILHO - PRESIDENTE
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR
NORMA JONSSEN PARENTE - DIRETORA
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - CARLOS VARELA STANK / MARLIN S/A CCTVM - PROC. SP2001/0296

Reg. nº 3606/02
Relator: DLA
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"Processo CVM nº SP 2001/0787
Reg.Col. nº 3606/2002 
Assunto: Pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia da Bovespa
Apreciação do Recurso contra a decisão do Conselho de Administração da Bovespa
Interessados: Carlos Varela Stank
Marlin S/A CCTVM
Relator: Luiz Antonio de Sampaio Campos
RELATÓRIO
1.    Trata-se do recurso ao Colegiado interposto pelo Reclamante (Proc. FG fls. 185/197) contra a decisão do Conselho de Administração da BVRJ que julgou parcialmente procedente a reclamação do Sr. Carlos Varela Stank (Proc. FG fls. 160).
2.    O presente processo teve início com o pedido de ressarcimento através de recursos do Fundo de Garantia apresentado pelo Reclamante à Bovespa em 05/02/2001 (Proc. FG fls. 04). Conforme a citada reclamação, teriam sido transferidas da conta de custódia do Reclamante junto à Corretora: 4.000 ações PNA de emissão da Cia. Vale do Rio Doce, 5.000.000 ações PNA de emissão da Magnesita e 177.321 ações PNC da Magnesita.
3.    Segundo consta do relatório da auditoria COAUD/GASC nº 092/2001 da Bovespa (Proc. fls. 08/13):
                                      i.        o Reclamante foi cadastrado pela própria Corretora Marlin, com endereço cujas informações são, com exceção do número do controle do CEP, idênticas àquelas apresentadas na ficha cadastral e comprovante de residência;
                                     ii.        o Reclamante desde o início de seu relacionamento com a Corretora, vinha realizando operações através desta, com ações de várias outras companhias, e também com as ações objeto da reclamação;
                                    iii.        as movimentações não autorizadas ocorreram entre os meses de fevereiro de 1997 e dezembro de 2000;
                                    iv.        a primeira movimentação ocorreu em 02/97, quando foram transferidas da conta de custódia do Reclamante para conta de Luiz Fernando Barreto Xavier 4.000 ações PNA de emissão da Cia. Vale do Rio Doce;
                                     v.        Em 31/08/2000 foi efetuada a venda de 10.000.000 de ações PNA de emissão da Magnesita em nome do cliente "L de Investimento Performance", tendo sido fisicamente liquidada com ações existentes na posição de custódia do Reclamante;
                                    vi.        em 12/2000, retornaram para a conta do Reclamante 5.000.000 ações PNA de emissão da Magnesita;
                                   vii.        no que tange às 177.321 ações PNC de emissão da Magnesita, verificou-se que estavam depositadas na conta de custódia do Reclamante junto à Corretora e disponíveis para movimentação ou negociação;
                                  viii.        embora o Reclamante estivesse recebendo normalmente os extratos emitidos pela CBLC/CLC, que denotavam a falta das ações reclamadas, não foi identificado qualquer registro de reclamação.
4.    Em sua manifestação à Bovespa, a Corretora informou que tinha sido vítima de fraude, tendo tomado as devidas providências assim que constatou o aparente desvio de títulos custodiados, sustentando, ainda, que, uma vez comprovadas pela Auditoria da Bovespa as irregularidades cometidas por seus funcionários, entende que o pedido de ressarcimento deveria ser acolhido pelo Fundo de Garantia (Proc. FG fls. 44/52).
5.    O Reclamante manifestou sua concordância (Proc. FG fls. 57) com o resultado da auditagem, informando que aguardava a reposição das referidas ações, bem como dos respectivos direitos que existiam ou viessem a existir. Informa, ainda, que assim que soube da falta das mencionadas ações – quando estava em viagem de férias –, apresentou imediatamente a reclamação.
6.    Acrescentou que, todas as vezes em que reclamou da ausência das ações nos extratos emitidos pela CBLC/CLC, teria sido informado, inclusive por escrito, que as mesmas encontravam-se custodiadas ora na Brascan, ora na Mega, e que, ultimamente, conforme o extrato emitido pela Corretora estariam custodiadas na Bovespa.
7.    O Parecer da Consultoria Jurídica da Bovespa (Proc. FG 64/78) concluiu ser tempestiva a reclamação e estar de acordo com a texto constante do artigo 41 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 2.690/2000, ressaltando, no entanto, que o Reclamante teria o direito a ser indenizado:
                                      i.        pelo Fundo de Garantia da BVRJ, no montante de 4.000 ações PNA de emissão da Cia. Vale do Rio Doce, até o limite de 150.000 BTN's, por se tratar de reposição de valores mobiliários entregues a custódia, devendo, no entanto, ser objeto de apreciação e eventual ressarcimento pela BVRJ;
                                     ii.        pelo Fundo de Garantia da Bovespa em 5.000.000 ações PNA de emissão da Magnesita, uma vez que teria estado evidenciado que o caso envolveria o uso inadequado de títulos e valores mobiliários mantidos sob custódia.
8.    Já a Comissão Especial do Fundo de Garantia da BVRJ, com base em parecer da consultoria jurídica da BVRJ (Proc. FG fls. 144/159), confirmou o entendimento da Bovespa (a par de ressaltar que aquela Bolsa seria competente no que respeitasse a ações que deveriam ser ressarcidas pelo Fundo de Garantia da BVRJ), reconhecendo que a reposição deveria se limitar a 150.000 BTN's.
9.    Em 26/11/2001, o Reclamante foi ressarcido pela BVRJ em 3.754 ações PNA de emissão da Cia. Vale do Rio Doce, acrescidas do valor de R$ 28.550,46 relativo aos proventos correspondentes aos valores mobiliários respectivos devidamente atualizados (Proc. FG. fls. 183/184).
10. Pela diferença em relação à posição reclamada de 4.000 ações da Cia. Vale do Rio Doce e os direitos correspondentes, o Reclamante apresentou Recurso à CVM (Proc. FG fls. 185/197), requerendo a reforma parcial da decisão do Conselho de Administração da BVRJ para que fosse reconhecido seu direito à percepção integral dos valores relativos a ações indevidamente desviadas. Em suas razões de recurso, o Reclamante observou, em síntese, que:
                                      i.        quando se tratou da maior parte do prejuízo, (4.000 ações PNA de emissão da CVRD), teria recebido apenas o montante de 150.000 BTN's, embora tais valores mobiliários refletissem riqueza "superlativamente maior", na data da fraude;
                                     ii.        quanto à limitação imposta pelo Fundo de Garantia, a BVRJ lhe resolveu ressarcir o total de 3.754 ações PNA de emissão da Cia. Vale do Rio Doce;
                                    iii.        improcederia tal limitação, pois se pautava no parágrafo único do artigo 41 do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, que deixou de existir desde 01/02/2000 por força da Resolução nº 2.690/00;
                                    iv.        o que teria levado a BVRJ a acatar referida decisão "não foi garantir a integridade do sistema e a proteção dos ativos do ora recorrente e demais investidores, mas sim diminuir os prejuízos que teria de suportar (...)".
11. A GMN, em seu PARECER/CVM/GMN/005/2002, faz referência a posicionamento da Procuradoria Jurídica manifestado no MEMO/CVM/GJU/1/Nº294/01, em que se afirma que "é de aplicar-se a parêmia 'tempus regit actum' em sua totalidade, QUAL SEJA: (i) para fixação dos valores de ressarcimento é de aplicar-se a resolução da época da ocorrência das lesões (tempus delict) - data da prática de cada ação ou omissão lesiva -, até por coerência à sustentação atuarial do fundo; e (ii) para fixação do rito procedimental, a data de apresentação da reclamação, com o pertinente normativo de regência da ocasião". A GMN afirma, ainda, que o presente caso se assemelharia com o "Caso Seller", no qual o Colegiado reformou decisão da Bovespa adotando a hipótese contemplada na alínea "a", item I, do artigo 41, da Resolução CMN nº 1.656/89, enquanto no caso destes autos o entendimento da BVRJ seria o de que a norma aplicável seria aquela constante do inciso II combinado com o parágrafo único do artigo 41 do acima citado regulamento.
12. Conclui a GMN ser necessária a reforma da decisão da BVRJ na parte em que limitou o ressarcimento a 150.000 BTN's, sendo aplicável a alínea "a", item I, do artigo 41, da Resolução CMN nº 1.656/89.
13. É o relatório.
VOTO
14. Discute-se nos presentes autos acerca da aplicação do limite de 150.000 BTN’s, estabelecido no parágrafo único do artigo 41 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, vigente à época das operações irregulares efetuadas na posição de custódia do Reclamante na CLC.
15. A este respeito, alega o Reclamante que, de acordo com o princípio tempus regit actum, a norma aplicável à presente hipótese de pedido de ressarcimento seria a constante do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 2.690/00, e não as disposições inseridas no Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89. Traz em seu recurso, ainda, diversas manifestações jurisprudenciais e doutrinárias que consagrariam a aplicação do princípio em questão. O Reclamante, aduzindo que a lesão capaz de fundamentar o ressarcimento com recursos do Fundo de Garantia somente teria se concretizado com o seu conhecimento, conclui que dever-se-ia aplicar a norma vigente na época deste conhecimento e não da ocorrência da fraude.
16. A par de não prejudicar o pleito do Reclamante, como se verá adiante, sou obrigado a discordar do entendimento acima exposto, vez que parte de equivocada premissa, qual seja, a presunção de que a lesão somente ocorre com a sua cognição pelo lesado. Ora, a lesão configura-se com a extirpação do bem ou direito da esfera patrimonial do lesado, pouco importando se este tem o imediato conhecimento de sua ocorrência ou não.
17. Portanto, à luz do princípio tempus regit actum, a norma que cria e regula o direito ao ressarcimento no presente caso concreto é aquela prevista no Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, como muito bem observado pela Procuradoria Jurídica desta Autarquia, citada que foi pela GMN em seu parecer. Em outras palavras, aplicar-se-ia a norma vigente à época do ato lesivo ao patrimônio do Reclamante, in verbis:
"Art. 41 - As Bolsas de Valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de sociedade corretora, até o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes:
I - da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade corretora membro ou permissionária da Bolsa de Valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relação à intermediação de negociações realizadas em Bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses:
a) inexecução ou infiel execução de ordens;
b) uso inadequado de numerário ou de valores mobiliários, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimos de ações para a compra ou venda em Bolsa (conta margem);
c) entrega ao comitente de valores mobiliários ilegítimos ou de circulação proibida;
d) inautenticidade de endosso em valor mobiliário ou ilegitimidade de procuração ou documento necessário à transferência de valores mobiliários;
e) encerramento das atividades;
II - de falha operacional na liquidação de operações e na administração da custódia de valores mobiliários;
III - da atuação de administradores, empregados e prepostos da sociedade corretora que represente a contraparte da operação.
Parágrafo único - A reposição de valores mobiliários entregues à corretora para custódia é limitada a 150.000 (cento e cinqüenta mil) Bônus do Tesouro Nacional, por cliente."
18. Nada obstante, a respeito da limitação de 150.000 BTN’s estabelecida no parágrafo único do artigo 41 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, vigente à época das operações irregulares efetuadas na posição de custódia do Reclamante junto à Corretora, permito-me transcrever trecho da manifestação do Procurador-Chefe desta Autarquia exposta em despacho ao MEMO/CVM/GJU-1/Nº51/02:
"Tal dispositivo, ao meu ver, somente tem aplicação à custódia realizada pela própria corretora, prática costumeira na época em que preponderava em nosso mercado bursátil a negociação de ações emitidas mediante certificado. Com o fenômeno da desmaterialização das ações, que passaram a assumir a forma escritural em praticamente todas as companhias negociadas em bolsa, a limitação constante do referido parágrafo único tornou-se um anacronismo, tanto que sequer foi reproduzida na Resolução CMN nº 2.690, de 2000.
De fato, na custódia fungível de ações escriturais realizada pelas câmaras de compensação e liquidação das bolsas de valores não há que se cogitar de entrega, à corretora, de valores mobiliários para custódia, dado que a corretora atua, como já assinalado, como mera agente de custódia, não exercendo, por si, a custódia de valores mobiliários. Situação diversa ocorre quando os valores mobiliários são emitidos mediante certificado, que então devem ser fisicamente entregues à corretora para custódia, desde que esta seja autorizada pela CVM para o exercício de tal atividade. Somente nesta hipótese se justifica a atribuição de um tal limite, em razão dos riscos inerentes à entrega física de títulos." (fls. 146)
19. Na linha da manifestação acima transcrita, sou do entendimento de que não se aplica à espécie dos autos a limitação antes prevista no parágrafo único do artigo 41 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, motivo pelo qual o Reclamante deve ter os títulos indevidamente transferidos de sua carteira integralmente ressarcidos.
20. Vale ressaltar, por fim e apenas para deixar claro o cabimento do presente requerimento de ressarcimento, que as fraudes ocorridas no âmbito da Corretora Marlin enquadram-se, no inciso I do art. 41 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89 inobstante a possibilidade de tais fatos poderem ser igualmente enquadrados em qualquer das alíneas seguintes.
21. Note-se, ainda, que, na forma do entendimento já manifestado pelo Colegiado desta Autarquia, o inciso I do citado art. 41 apresenta nas alíneas seguintes apenas um rol exemplificativo de hipóteses de atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedades corretoras ou permissionárias, que podem acarretar no direito ao ressarcimento.
22. Por todo o acima exposto, VOTO pela reforma parcial da decisão recorrida, determinando-se à BVRJ que efetue o ressarcimento integral ao Reclamante através dos recursos oriundos do Fundo de Garantia, com o pagamento do restante das ações PNA de emissão da Cia. Vale do Rio Doce reclamadas, acrescidas de quaisquer direitos em relação às mesmas, no período entre a ocorrência do prejuízo e a data da indenização, afastando, assim, a aplicação do limite de 150.000 BTN’s.
É o meu VOTO.
Rio de Janeiro, 18 de junho de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor-Relator"
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