Comissão de Valores Mobiliários

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ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 22 DE 29.05.2002

Participantes

JOSÉ LUIZ OSORIO DE ALMEIDA FILHO - PRESIDENTE
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR
NORMA JONSSEN PARENTE - DIRETORA
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR

ALTERAÇÃO DA INSTRUÇÃO CVM Nº 209/94, QUE DISPÕE SOBRE A CONSTITUIÇÃO, O FUNCIONAMENTO E A ADMINISTRAÇÃO DOS FUNDOS DE INVESTIMENTO EM EMPRESAS EMERGENTES

Reg. nº 897/96
Relator: SIN

Foi aprovada a alteração da instrução em epígrafe.

IA 19/2000 - CARBOMIL S.A. MINERAÇÃO E INDÚSTRIA - APRECIAÇÃO DE NOVO TERMO DE COMPROMISSO

Reg. nº 3018/00
Relator: DNP

O Colegiado acompanhou o voto da Diretora-Relatora, a seguir transcrito:

"INQUÉRITO ADMINISTRATIVO CVM Nº 19/2000

INTERESSADOS: Administradores da Carbomil S/A Mineração e Indústria
Veeck & Cia. Auditores
ASSUNTO: Apreciação de Termos de Compromisso
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente

V O T O

RELATÓRIO

1. Os indiciados, que já tiveram pedido de celebração de Termo de Compromisso indeferido em reunião do Colegiado realizada em 23.10.2001, estão apresentando uma nova proposta mais abrangente em relação à anterior.

Do termo proposto pelos administradores da Carbomil

2. Nesta oportunidade, os administradores da Carbomil se propõem a:
a) manter atualizados os seus sistemas internos de elaboração, prestação e divulgação das informações com vistas a cumprir fielmente as disposições legais e regulamentares aplicáveis às companhias abertas;
b) patrocinar seminário visando à análise e discussão dos principais aspectos referentes à abertura de capital das sociedades anônimas e das obrigações dela decorrentes, do financiamento da empresa sob o enfoque da emissão de títulos, tais como ações e debêntures, e do financiamento empresarial através de órgãos governamentais de fomento como o BNDESPAR;
c) não deliberar, no âmbito da companhia, qualquer emissão de valores mobiliários para distribuição no mercado nos dois anos que se seguirem à assinatura do presente Termo;
d) oferecer R$60.000,00, que serão pagos em 6 parcelas de R$10.000,00, como contribuição voluntária à Santa Casa de Misericórdia de Fortaleza, Ceará.

3. O seminário será dirigido ao público em geral, aos funcionários e dirigentes da Carbomil, organizado e coordenado pela Bolsa de Valores Regional e terá como palestrantes representantes da CVM, BOVESPA, Banco Primus e BNDESPAR.

4. O cumprimento das obrigações assumidas será atestado por auditor independente registrado na CVM dentro dos 90 dias subseqüentes à adoção das medidas compromissadas.

Do Termo proposto pela Veeck & Cia. Auditores

5. Os auditores, por sua vez, se comprometem a:
a) implementar e manter atualizados os seus sistemas internos e externos de controle visando assegurar o pleno atendimento e observância das diretrizes emanadas do CFC e do IBRACON, bem como das normas que regem a atividade de auditoria e das regras específicas emanadas da CVM;
b) enviar à CVM, dentro dos primeiros quatro meses de cada ano, informações relacionadas à atualização do registro e informando a política de educação continuada adotada;
c) submeter-se, dentro de 180 dias da assinatura do presente Termo, à revisão de seu controle de qualidade por outro auditor independente registrado na CVM, enviando à CVM, 30 dias após a conclusão da revisão, o respectivo relatório;
d) patrocinar curso visando ao aperfeiçoamento e à atualização do conhecimento das práticas contábeis e de auditoria independente, no qual serão analisados e discutidos os principais aspectos referentes aos deveres e às obrigações dos dirigentes e funcionários de empresa de auditoria, especialmente as normas da CVM, as normas e procedimentos que regulam a atividade profissional de auditoria, bem como as normas emanadas do CFC e os pronunciamentos técnicos do IBRACON, no que tange à emissão de parecer e relatórios de auditoria;
e) oferecer, a título de contribuição voluntária, a importância de R$60.000,00, pagável em 6 parcelas mensais e sucessivas de R$10.000,00 à Santa Casa de Misericórdia de Fortaleza, Ceará.

6. O curso será dirigido à equipe técnica da Veeck & Cia. Auditores e ao seu quadro dirigente e aberto ao público interessado, organizado e coordenado pela Bolsa de Valores Regional e terá como palestrante responsável o Dr. Hugo Rocha Braga.

7. O cumprimento das obrigações assumidas será atestado por auditor independente registrado na CVM dentro dos 60 dias subseqüentes à adoção das medidas compromissadas.

8. Consultada a respeito das propostas dos Termos de Compromisso, por força do disposto no parágrafo 2º do artigo 7º da Deliberação CVM Nº 390/2001, a PJU se manifestou no sentido de que:
a) as minutas não contemplam, em todas as hipóteses, a periodicidade com que os compromitentes forneceriam informações à CVM acerca do cumprimento das obrigações;
b) não obstante o histórico da CVM, bem como a existência de margem para discussão, não há previsão expressa e específica de doações na legislação aplicável ao Termo de Compromisso;
c) observadas as ressalvas, nada há, no que pertine à legalidade das propostas in casu, que opor.

FUNDAMENTOS

9. Na apreciação da proposta de celebração de Termo de Compromisso, o Colegiado deverá considerar a oportunidade e a conveniência, bem como a efetiva possibilidade de punição no caso concreto, segundo o artigo 9º da Deliberação CVM Nº 390/2001, a seguir transcrito:
“Art. 9º - A proposta de celebração de termo de compromisso será submetida à deliberação do Colegiado, que considerará, no seu exame, a oportunidade e a conveniência na celebração do compromisso, a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.”

10. O Termo é um acordo celebrado entre a CVM e o indiciado, que leva em conta o interesse público e tem o caráter de suspender o procedimento administrativo instaurado, desde que atendidas, no mínimo, as seguintes condições estipuladas no parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76:
I – cesse a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM; e
II – sejam corrigidas as irregularidades apontadas, com a indenização, inclusive, dos prejuízos.

11. Isso, entretanto, não significa que essas sejam as únicas condições a serem satisfeitas ou que o seu atendimento puro e simples justifique a suspensão do processo, nada impedindo que outras cláusulas sejam incluídas no Termo decorrentes de consenso formado entre os indiciados e a CVM, já que o acordo possui características discricionárias e está, portanto, subordinado à conveniência e oportunidade.

12. Sobre a discricionariedade dos atos da administração pública, é sempre oportuno recorrer aos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles1 :
“A faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade de ação que é conferida ao administrador. Se para a prática de um ato vinculado a autoridade pública está adstrita à lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede essa faculdade.”

13. E, mais adiante, referindo-se à oportunidade e conveniência, afirma 2:
“Essa liberdade funda-se na consideração de que só o administrador, em contato com a realidade, está em condições de bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e conveniência da prática de certos atos, que seria impossível ao legislador, dispondo na regra jurídica – lei – de maneira geral e abstrata, prover com justiça e acerto. Só os órgãos executivos é que estão, em muitos casos, em condições de sentir e decidir administrativamente o que convém e o que não convém ao interesse coletivo. Em tal hipótese, executa a lei vinculadamente quanto aos elementos que ela discrimina e discricionariamente, quanto aos aspectos em que ela admite opção.

Mesmo quanto aos elementos discricionários do ato há limitações, impostas pelos princípios gerais do direito e pelas regras da boa administração, que, em última análise, são preceitos de moralidade administrativa.”

14. Embora fundada em outros pressupostos, a suspensão do andamento do processo é admitida também em matéria criminal, a exemplo do que ocorre com o Termo de Compromisso, mediante o estabelecimento de algumas condições. Veja-se, a propósito, o que diz Luiz Flávio Gomes3 :
“Na suspensão condicional do processo o que se suspende é o próprio processo, ab initio. O momento do oferecimento da denúncia é o corretamente adequado, em princípio, para a concretização da proposta de suspensão. Sendo aceita, o juiz pode suspender o processo. O que temos, em síntese, em termos conceituais, é a paralisação do processo, com potencialidade extintiva da punibilidade, caso todas as condições acordadas sejam cumpridas, durante determinado período de prova. Concretizado o plano traçado consensualmente, sem que tenha havido revogação, resulta extinta a punibilidade, isto é, desaparece a pretensão punitiva estatal decorrente do fato punível descrito na denúncia.”

15. A suspensão condicional do processo adotada em processos criminais, segundo Luiz Flávio Gomes4, visa alcançar os seguintes objetivos:
“a) oferecer uma solução de natureza processual (e econômica) para o problema do controle da criminalidade de menor ou médio potencial ofensivo; b) desburocratização, aceleramento e simplificação da Justiça criminal; c) evitar a imposição de qualquer “pena” e do seu efeito anti-socializante (assim como o próprio processo, a condenação, os antecedentes etc.) nesta criminalidade de relativa importância; d) permitir que a Justiça criminal cuide com maior atenção da criminalidade de maior importância; e) impedir o incremento da pequena e média criminalidade; f) permitir a realização da moderna política criminal baseada na intervenção mínima do Direito Penal; g) permitir uma maior utilização da chamada “justiça pactada ou consensuada”, em que o sujeito assume algumas responsabilidades jurídicas (reparação dos danos em favor da vítima, por exemplo) que ocupam o lugar da “pena”, sem as desvantagens desta e h) assegurar, de modo rápido e descomplicado, o acesso à Justiça da vítima do delito, desfazendo-se a nada abonadora imagem generalizada de que o Judiciário é de difícil acesso, moroso, caro etc.”

16. A busca de soluções alternativas para corrigir as transgressões legais sem que seja através da imposição de penalidades pelo julgamento está ocorrendo em todas as áreas de interesse público, tais como: meio ambiente, patrimônio histórico, patrimônio público, direito indígena, direitos do consumidor, saúde, cidadania, etc., pelo simples fato de que com a adesão do infrator é muito mais fácil atingir os objetivos pretendidos.

17. A questão, prevista no parágrafo 6º5 do artigo 5º da Lei nº 7.347/85, com a redação dada pela Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) está muito bem analisada na obra da Procuradora da República Geisa de Assis Rodrigues6 e assume um papel cada vez mais importante na solução dos conflitos no mundo moderno, permitindo que os mais diversos órgãos públicos, cada um em sua esfera de competência, celebrem com os infratores compromissos de ajustamento de conduta. A importância do tema é assim destacada pela autora7 :
“Elegemos como objeto de estudo o compromisso de ajustamento de conduta porque no nosso sentir o tema conjuga três fundamentais variáveis, quais sejam: a tutela dos direitos transindividuais, a solução extrajudicial de conflitos e as implicações do princípio democrático de direito na definição de decisões políticas, questões que têm como pano de fundo a tutela dos direitos do homem enquanto inserido em uma dada coletividade. Com efeito, pensar o termo de ajustamento de conduta significa passar por uma verdadeira encruzilhada de várias tendências atuais da ciência jurídica.”

18. Portanto, não há dúvida de que a possibilidade de celebração do Termo de Compromisso no âmbito da CVM se insere nesse contexto e veio permitir a correção de irregularidades praticadas no mercado de valores mobiliários através de condições alternativas negociadas com o próprio interessado sem ater-se ao mero formalismo processual que resultaria na imposição, ao final, de uma penalidade.

19. O acordo, na forma de Termo de Compromisso, faz parte, portanto, de uma nova política adotada no direito sancionador que se preocupa cada vez mais em encontrar soluções que atendam, ao mesmo tempo, aos interesses do infrator, do eventual prejudicado, da comunidade e do Estado.

20. O fato é que, além de não afetar a moralidade administrativa, o acordo oferece vantagens para a CVM, liberando recursos materiais e humanos para outras atividades, e para a própria parte, que fica livre da mácula de eventual condenação, bem como para terceiros, que terão a oportunidade de ressarcimento dos prejuízos sem depender de medidas judiciais. Cabe enfatizar que o Termo não só imprime maior celeridade à administração pública na solução dos conflitos como permite com maior eficiência a correção das irregularidades por parte do acusado e sobretudo possibilita a reparação de eventuais danos causados sem ônus para a parte prejudicada.

21. A nova política da administração pública, portanto, não se limita mais a buscar a punição dos acusados a qualquer preço, mas passou a se preocupar mais com a correção das suas condutas e formas de compensar a sociedade.

22. Essa postura, aliás, está também em consonância com o tratamento adotado na esfera criminal, onde o rigor na aplicação das normas legais é maior do que no direito administrativo, em que é admitida a substituição da pena de prisão pelo pagamento em dinheiro à vítima ou mesmo a entidade de assistência de natureza pública ou privada, refletindo uma preocupação com a ressocialização do delinqüente e evitar a reincidência. Essa possibilidade foi inserida recentemente no do Código Penal pela Lei nº 9.714/98 conforme se verifica no parágrafo 1º do artigo 45, in verbis:
“Art. 45 - ........................................................................................
§ 1º - A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. (...)”

23. Se em matéria penal passou a ser permitida a substituição de pena de prisão pela prestação pecuniária, nada impede que a parte proponha e a CVM aceite doação para determinadas entidades de interesse público ou mesmo seja reembolsada das despesas processuais incorridas.

24. Portanto, há discricionariedade por parte da CVM não só quanto à celebração do acordo como em relação às cláusulas acordadas.

25. No Canadá, por exemplo, em Termo de Compromisso firmado com a CVM canadense, o Sr. Sergio Cragnotti e outros se comprometeram a pagar:
“(i) a soma de $175,000 como contribuição por conta dos custos incorridos pela Comissão em relação à investigação da Equipe, no tocante às transações das Ações de LMG; e
(ii) a soma de $2,500,000 como uma quantia apropriada com respeito aos benefícios para Cragnotti e entidades correlatas, resultante das comercializações que deram origem às matérias em questão.”

26. A CVM, em diversos outros inquéritos, também já assinou acordos em que foram feitas doações e ressarcidas despesas incorridas (Inquéritos Administrativos nºs 22/98, 04/99, 2001/0281 e 13/00); exigida a aquisição de ações através de oferta pública (Inquéritos Administrativos nºs 25/98 e 04/99); e aceita a realização de programas de treinamento (Processos de Rito Sumário nºs RJ 96/4025, SP 96/0072, SP 97/0250(1), RJ 97/0696 e Inquéritos Administrativos nºs 22/98 e 13/00).

27. Assim, à vista desses pressupostos, entendo que as propostas, ora submetidas, atendem aos objetivos a que se destinam, cabendo acrescentar que não há informações, com relação a antecedentes, que pesem contra os acusados, cabendo, ainda, lembrar que a discussão relativa à emissão de debêntures, com o subscritor e o agente fiduciário, operação através da qual a Carbomil se tornou companhia aberta, se encontra pendente de decisão na esfera judicial.

28. De acordo com informação prestada pela Carbomil, a emissão de debêntures deu ensejo às seguintes ações judiciais:
a) Ação Cautelar de Sustação de Protesto requerida pela Carbomil contra o Banco de Crédito Real de Minas Gerais S/A (Processo nº 1996.02.06481-1) para sustar protesto do Banco: da decisão que concedeu liminar, o Banco interpôs Agravo de Instrumento que foi negado pelo Tribunal de Justiça em 02.06.97; a ação foi julgada procedente em 1ª instância (ver item “b” a seguir);
b) Ação Ordinária requerida pela Carbomil contra o Banco de Crédito Real de Minas Gerais S/A (Processo nº 1996.02.11017-1, apenso ao 1996.02.06481-1): em 1ª instância foi julgada procedente a Medida Cautelar e Ordinária, declarando a nulidade do contrato;
c) Ação de Falência da Carbomil requerida por Oliveira Trust DTVM Ltda. (Processo nº 1996.02.07030-7): a ação foi julgada improcedente; da decisão o Banco interpôs recurso que foi negado pela Câmara; houve interposição de Embargos Infringentes pelo Banco que se encontram conclusos na 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará;
d) Ação Ordinária Declaratória requerida pela Carbomil contra a Lastro S/A Distribuidora de Valores Mobiliários em Liquidação Extrajudicial (Processo nº 1996.02.41259-3): a Lastro interpôs Exceção de Incompetência em razão do foro, que foi acolhida e o processo encaminhado para a comarca do Rio de Janeiro.

29. Com relação às minutas apresentadas, entendo que o item 1 do Termo apresentado pelos administradores da Carbomil e os itens 1 e 2 do Termo apresentado pela Veeck e Cia. Auditores, por serem obrigações decorrentes das normas aplicáveis, podem ser mantidos, eis que o prazo para o seu cumprimento está estabelecido nas próprias normas.

CONCLUSÃO

30. Ante o exposto, VOTO pela aprovação do Termo de Compromisso apresentado pelos administradores da Carbomil, bem como pela Veeck & Cia. Auditores.

Rio de Janeiro, 29 de maio de 2002.

NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA"

_____________________________________________________

1 Direito Administrativo Brasileiro – Hely Lopes Meirelles - 16ª ed. atual. pela Constituição de 1988 - Ed. Revista dos Tribunais – 1991 – pág. 98.

2 Ob. cit. Pág. 99.

3 Suspensão Condicional do Processo Penal – Luiz Flávio Gomes – 2ª ed. – Ed. Revista dos Tribunais – 1997 - pág. 127.

4 Ob. cit. pág. 47.

5 § 6º do artigo 5º da Lei nº 7.347/85 – “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.”

6 Ação Civil Pública e Termo de Ajustamento de Conduta - Teoria e Prática – Editora Forense, 2002

7 Op. Cit. Pág. 3.

INTERRUPÇÃO DO PRAZO DE CONVOCAÇÃO DE AGE DE AUTEL TELECOMUNICAÇÕES S.A. - PROC. RJ2002/3572

Reg. nº 3698/02
Relator: SEP

Trata-se de reclamação da Capital Consulting, investidor da Autel Telecomunicações S.A., requerendo a interrupção ou suspensão do curso do prazo de convocação para a realização da Assembléia Geral Ordinária e Extraordinária, agendada para 28.05.2002.

O assunto perdeu objeto pois a Companhia cancelou a assembléia.

MINUTA DE CARTILHA DE RECOMENDAÇÕES DA CVM SOBRE GOVERNANÇA CORPORATIVA

Relator: ASE
A minuta da cartilha em epígrafe foi aprovada pelo Colegiado.
O Diretor Luiz Antonio apresentou seu voto, a seguir transcrito:
"Cartilha de Governança Corporativa
Declaração de Voto do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos
Gostaria de destacar alguns pensamentos meus no que toca à oportunidade da apresentação da Cartilha de Boas Práticas de Governança Corporativa, ora submetida à aprovação do Colegiado da CVM.
Primeiramente, creio que não foge à competência da CVM apresentar manifestações deste tipo, pois se cuida a cartilha apenas de opiniões da CVM sobre diversas formas de melhorar aquilo que, numa tradução pobre, mas infelizmente já consagrada, convencionou-se chamar de "governança corporativa", razão pela qual adoto essa terminologia neste voto.
Nesse sentido, vejo que diversos órgãos reguladores de outros países com funções similares às da CVM já se manifestaram a respeito de práticas que, ao seu parecer, representem a boa governança corporativa e outros tantos órgãos – ou entidades que praticam a auto-regulação – estão no processo de elaboração de outras manifestações de igual caráter.
A propósito, convém recordar que a Lei nº 6.404, já desde 1976, reconhece e incorpora diversos conceitos que hoje fazem parte do rol de direitos da boa governança corporativa proclamada mundialmente, embora esse mérito lhe seja injustamente negado, ou não reconhecido, talvez por ignorância, por muitos daqueles que pretendem conhecer o assunto. A própria comparação entre dispositivos constantes de compilações internacionais, para quem a quiser fazer, dará conta de que a cartilha da CVM pode se dar ao luxo de omitir-se em diversas matérias, simplesmente porque na lei brasileira existem dispositivos de proteção, o que torna a sua inserção na cartilha absolutamente dispensável.
O que importa ressaltar é que as manifestações constantes da cartilha constituem nada mais que sugestões, sem o poder de vincular ou obrigar a quem quer que seja, pois não tem a CVM a competência legal para regular nessa matéria. E talvez, mesmo se o tivesse, não sei se deveria fazê-lo para todas as recomendações.
É que, enquanto as manifestações remanescem no campo das recomendações, poderão as partes envolvidas, isto é, companhia aberta, investidores e acionistas controladores e não controladores, ajustar-se às recomendações que julguem pertinentes e aplicáveis à companhia e ao investimento em questão.
Existem certamente recomendações constantes da cartilha que não se adequam a determinados tipos de investimentos e a certas companhias, daí porque o que é realmente relevante é que companhia aberta, investidores e acionistas controladores e não controladores considerem as recomendações e vejam se elas são pertinentes no caso. A história certamente demonstrará que a CVM acertou em algumas recomendações e possivelmente errou em outras, mas nem por isso deve deixar de fazê-lo. Eu próprio não estou absolutamente certo quanto à pertinência de certas recomendações a determinadas companhias.
De outro lado, não se pode deixar de reconhecer que as recomendações constantes da cartilha surgem num momento onde já há diversas companhias constituídas e com determinadas estruturas acionárias estabelecidas, em que a adoção de todas as recomendações da cartilha faria com que o pacto inicialmente estabelecido fosse alterado, podendo, inclusive, vir a alterar a estrutura de poder da companhia existente.
Nessa linha, a adoção das recomendações constantes da cartilha, notadamente no que toca à atribuição de direitos patrimoniais e políticos às ações dos acionistas não-controladores, segundo penso, vai depender muito da visão que o empresário tem do mercado de capitais. E não deveria ser diferente, pois que todos – e aí não há distinção entre controladores e não-controladores – desejam maximizar o seu lucro, sendo certo que, desde que esta maximização seja feita com observância da lei, isto é, sem lesão ou burla a direitos estabelecidos, não há restrições a fazer. Essa é a constatação da realidade, sob o aspecto capitalista.
Recorde-se aqui a manifestação de Comparato:
"A empresa capitalista – importa reconhecer – não é, em última análise, uma unidade de produção de bens, ou de prestação de serviços, mas sim uma organização produtora de lucros. É esta a chave lógica para a compreensão de sua estrutura e funcionamento. O objeto da empresa, ou seja, o exercício de uma atividade econômica de produção ou distribuição de bens, ou de prestação de serviços, está sempre subordinado ao objetivo final de apuração e distribuição de lucros."
Há tensões que são inerentes às posições de acionista não controlador e controlador, notadamente quanto à visão de mais longo prazo deste último. Preocupa-me bastante o discurso polarizado que vem ganhando contornos cada vez mais politizados e menos racionais de "não-controladores versus controladores", tal qual o bem contra o mal. Nem uma posição, nem outra, é intrinsecamente má, muito embora mau possa ser o uso que se faça de qualquer das duas posições.
Digo, aliás, que alguns dos recentes e tristes episódios ocorridos nos mercados mais desenvolvidos, notadamente no que toca à manipulação dos balanços e à remuneração algo exagerada de executivos, foram, segundo várias opiniões, bastante facilitadas pela inexistência de acionistas controladores atuantes, que, mais de perto e com maior intensidade, acompanhassem a vida da companhia, atitude esta que evidentemente não se pode pretender exigir de investidores de portfolio ou não-controladores em geral, pelas evidentes limitações de seus investimentos, interesses e capacidades.
Um controlador ético, eficiente e competente, que se remunere, como acionista, da mesma forma que os demais acionistas da companhia, é algo que não representa qualquer desvantagem para uma companhia ou para os demais investidores, pressupondo-se, obviamente, que a participação do acionista controlador não seja de tal ordem que prejudique a liquidez das ações da companhia.
Deve-se, portanto, eliminar o perverso antagonismo entre estes acionistas não-controladores e controladores – que certamente destrói (mais do que constrói) o valor da companhia –, para permitir o alinhamento de interesses no crescimento e lucratividade da companhia.
Parece-me oportuno trazer as palavras de José Luiz Bulhões Pedreira, em artigo publicado na revista comemorativa dos 25 anos da CVM:
"A S.A. é considerada, com razão, uma das instituições fundamentais da economia de mercado, e a lei que a regula é singular pela quantidade dos interesses - gerais e particulares - que precisa proteger, compor e hierarquizar, tais como: (a) o interesse da economia na eficiência da companhia como forma de organização de grupo empresário e da sua empresa, e como participante no mercado primário de ações, que é a fonte de capital de risco para as empresas; (b) o interesse dos empresários em dispor de instrumentos para reunir os capitais necessários à criação e expansão da empresa; (c) o interesse dos acionistas em participar dos lucros da companhia e preservar o valor dos seus direitos; (d) o interesse dos investidores no funcionamento regular, livre de fraudes ou manipulações, dos mercados de valores mobiliários, e em ter acesso a informações sobre esses valores e as companhias que os emitem; (e) o interesse dos administradores profissionais e empregados na preservação dos seus cargos, empregos e salários; (f) o interesse dos credores da companhia na proteção e realização dos seus créditos; (g) o interesse das comunidades em que atua a empresa nas suas funções de criar e repartir a renda.
A Lei das S. A. é um sistema de normas que precisa compatibilizar todos esses interesses e, necessariamente, hierarquizá-los tendo em vista o interesse geral da economia nacional. É um mecanismo institucional extremamente delicado devido à inter-relação de normas que protegem esses interesses - alguns conflitantes entre si - e na redação de cada norma é preciso avaliar seus efeitos sobre o conjunto e o modo pelo qual pode afetar o equilíbrio do sistema.
É natural que os titulares de interesses particulares considerem a Lei das S.A. apenas do seu ponto de vista e procurem melhorar sua proteção, mas para preservar o equilíbrio do sistema é indispensável que as propostas de alteração sejam avaliadas na visão de conjunto do sistema."
Já tive oportunidade de sustentar que, a meu ver, o maior mérito de toda a discussão em torno da recente reforma da Lei de Sociedades por Ações foi ter servido para criar, pelo menos por parte dos investidores, um certo grau de consenso do que seria um complexo mínimo de direitos desejáveis para os acionistas minoritários.
Hoje, então, os investidores razoavelmente organizados já reconhecem os direitos e os comportamentos mínimos que devem exigir de uma companhia aberta e de seu controlador em troca do investimento de seus recursos. Começa a haver uma padronização nestas pretensões mínimas.
A questão fundamental que precisa ser resolvida passa necessariamente pelo convencimento dos empresários de que o mercado de capitais é uma alternativa eficiente de obtenção de recursos e de financiamento da atividade empresarial; e mais, que o mercado sabe reconhecer as companhias que respeitam e consideram seus acionistas, dando-lhes o tratamento adequado, traduzindo-se tal reconhecimento na valorização das ações e na disposição de subscrever novas ações a preços adequados. O empresário deve ver o mercado de capitais como uma fonte permanente de recursos, que auxiliará no financiamento do seu projeto e sempre que houver um bom plano empresarial a ser executado.
Aos investidores e ao mercado em geral, recomenda-se a judiciosa escolha das companhias para seus investimentos; compete a eles investir seus recursos apenas nas companhias que lhes garantam um complexo de direitos aceitáveis dentro do consenso que se vem formando. A companhia que não oferecer tais direitos, não deverá receber investidores, e se os receber, certamente pagará um preço maior do que pagaria acaso estivesse disposta a conferir os direitos que caracterizam a boa governança corporativa. Nesse ponto é que me parece que a cartilha pode representar um importante papel.
Mas tudo há de passar pelo caminho da liberdade e do convencimento, que é caro à democracia, pois não limita nem tolhe o direito de se escolher a direção que melhor apraz às companhias e a seus acionistas, cumprindo-se a lei e arcando-se, evidentemente, com os ônus decorrentes destas escolhas. É assim que funciona nos mercados mais desenvolvidos, onde o investidor decide se vai ou não participar do produto que lhe é oferecido.
Em paralelo a isto, naturalmente, como contraponto da liberdade, devem a CVM e o Poder Judiciário estar habilitados a fazer cumprir aquilo que foi ajustado, e a punir aqueles que descumpram, burlem ou falseiem as obrigações assumidas, dispostas na lei, nos estatutos ou em pactos para-sociais.
Foi essa, aliás, a linha que a meu ver acertadamente inspirou e orientou o anteprojeto que se converteu na Lei nº 6.404/76, conforme se verifica no testemunho de seus ilustres co-autores, Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira, ao confirmar que o Anteprojeto buscou:
"colocar à disposição do empresário o maior número de opções na emissão de títulos e valores mobiliários como instrumentos de capitalização da empresa, e assegurar liberdade – até o limite compatível com a necessidade de proteger credores, acionistas minoritários e investidores do mercado – na organização e estruturação financeira da companhia." (A Lei das S.A., vol. I, pág. 135, editora Renovar)
O investidor deve, portanto, estar atento para escolher companhias que efetivamente têm vocação para ser companhias abertas, para ter acionistas minoritários; que desejam ter sócios que devem ser respeitados.
Veja-se, neste particular, novamente a lição dos ilustres co-autores do anteprojeto que se converteu na Lei nº 6.404/76:
"Como se vê, nesse painel, é muito grande a gama de opções possíveis; e ao mercado caberá distinguir as ações boas das razoáveis e das más, medir os riscos e avaliar as vantagens, do que resultará a maior ou menor aceitação do título e a sua cotação.
Uma ação preferencial com vantagens irrelevantes poderá não encontrar tomadores, ainda que a companhia seja ótima; e as de uma sociedade em má situação, mesmo com vantagens máximas, também serão rejeitadas pelo mercado. Na escolha dos títulos é importante a função dos "intermediários profissionais" – os corretores – que são licenciados pelo Poder Público para o desempenho da tarefa de orientar o mercado e ajudar os investidores a distinguir o joio do trigo." (ob. cit. pág. 89)
É por isso que não rejeito o estabelecimento de uma oportunidade para que as companhias prestem informações ao mercado sobre a adoção ou não das recomendações constantes da cartilha. Tal oportunidade poderá beneficiar tanto as companhias que as adotem quanto aquelas que não as sigam, pois que estas últimas podem ter boas razões para não adotá-las no todo e, em alguns casos, podem não se aplicar ou ser até mesmo inconvenientes, sem que isso represente um desrespeito ao investidor ou uma má prática de governança. Pois, ao fim e ao cabo, é aos investidores que cabe julgar se as recomendações são apropriadas ou não. Mas, sem dúvida, os investidores merecem a informação.
Finalmente, não posso deixar de reconhecer que a adoção de práticas de boa governança, inclusive aquelas tratadas na cartilha, não necessariamente significam que as companhias serão bem ou eficientemente administradas. Veja-se o exemplo da Enron, dentre outras, que preenchia todos os conceitos formais de boa governança, não confirmados na prática. De outro lado, algumas das mais bem administradas companhias brasileiras – e assim reconhecidas no mercado, inclusive pela própria valorização de suas ações – não preenchem todas as recomendações da cartilha ora aprovada, e nem por isso posso dizer que não têm boas práticas.
Evidentemente, o "pratique ou explique" constitui uma faculdade e não uma obrigação, de tal forma que a companhia não deverá ser obrigada a dar razões para a não adoção da prática, mas poderá fazê-lo se o desejar, como uma satisfação que deseje prestar ao mercado e a seus investidores. Entretanto, igualmente não pode, e não deve, a CVM avaliar o mérito e o conteúdo da explicação, o que caberá aos investidores, como dito acima.
É o meu Voto.
Rio de Janeiro, 29 de maio de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor"

MINUTA DE INSTRUÇÃO QUE ALTERA O CAPUT DO ART. 21 DA INSTRUÇÃO CVM Nº 355 

Relator: SGE

O Colegiado aprovou a minuta da Instrução em epígrafe.

MINUTA DE INSTRUÇÃO QUE DISPÕE SOBRE TERMO DE POSSE DE MEMBRO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DE COMPANHIA ABERTA - APÓS AUDIÊNCIA PÚBLICA 

Reg. nº 3551/02
Relator: SDM

Foi aprovada a minuta de Instrução em epígrafe.

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA BOVESPA EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - DIOCLES LIMA DE SIQUEIRA / MARLIN S/A CCTVM - PROC. RJ2001/4771

Reg. nº 3599/02
Relator: DWB
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, abaixo transcrito:
"Processo CVM RJ2001/04771 – Registro EXE/CGP Nº 3599/2002
RECURSO DE DECISÃO DA BOVESPA – FUNDO DE GARANTIA 
Reclamante/Recorrente: Diocles Lima de Siqueira
Reclamada: Marlin S/A CCTVM
Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro
Relatório
Trata-se de recurso de decisão da Bovespa, proferida em razão de reclamação ao Fundo de Garantia interposta por Diocles Lima de Siqueira (Processo Bovespa FG Nº 129/2001 –fls. "FG" -1 a 4).
Requereu o reclamante, em 03/05/2001, o "ressarcimento dos prejuízos causados pela Corretora Marlin S/A", alegando que, nos dias 03 e 18 de fevereiro de 1997, expediu cheques em nome da corretora Marlin S/A, tendo"portanto, aplicado o valor de R$ 200.133,00 na compra de ações". Afirma que "a aquisição das ações foram os chamados papéis de primeira linha" (sic) - fls. FG-1. 
Continua o reclamante: "Como foi citado anteriormente, a aplicação dos recursos em ações foi feita em papéis de primeira linha. (...) Das 38 empresas cujos papéis foram negociados ao longo do período" - de fevereiro de 1997 a janeiro de 2001 - "houve uma valorização em cada um deles acima da média do Ibovespa. (...) Na minha visão sobre o assunto, levando-se em consideração o valor inicial aplicado (...), o percentual de valorização médio da ...Bovespa ao longo do período fevereiro de 1997 a janeiro de 2001(...) e considerando-se que só houve uma retirada em todo o período (...)" - no valor de R$ 5.000,00 - "acredito que meus investimentos deveriam estar avaliados em 31 de janeiro de 2001 num valor aproximado a R$ 495.000,00. (...) Quando da minha ida à corretora Marlin, no dia 29 de março de 2001, fui informado de possuir apenas os seguintes papéis: 100 ações da Cia ferro e Ligas e 100 ações da Inepar, totalizando R$ 1.789,00" (fls. FG -2 e 3).
Afirma o Relatório de Auditoria da Bovespa de 07.06.01 (fls. FG-21 a 57) que, "no campo destinado às autorizações, o cliente autorizou a Corretora executar ordens transmitidas verbalmente e/ou telefônicas (Anexo I)" (fls. FG-22). Tal anexo corresponde a cópia da ficha cadastral/contrato do Sr. Diocles junto à Corretora Marlin, onde consta, no verso, em disposição impressa previamente, os seguintes dizeres: "Autorizo/amos a V.Sa. executar instruções e ordens verbais e/ou telefônicas do/s titular/es desta conta corrente ou seu/s representante/s legal/is". Tal documento encontra-se assinado pelo Sr. Diocles e datado de 04/03/91 (fls. FG-58).
Ao seu final, o mencionado Relatório de Auditoria conclui que "não prevalece... a alegação do cliente, na medida em que o valor confiado à corretora se exauriu, no decorrer do período, em face do insucesso experimentado em suas operações" (fls. FG-57).
A Corretora Marlin manifestou-se, em 25/06/01, no sentido de que "das peças constantes do processo em referência, notadamente do Relatório de Auditoria, ...diferentemente de inúmeros outros casos ocorridos, não procede a presente reclamação, por qualquer ângulo que se examine a matéria. Isto porque a Marlin jamais recebeu qualquer importância do reclamante para aplicá-la em carteira de ações por ela administrada. Muito ao contrário, o numerário recebido do cliente pela Marlin, em todo o período em que operou pela corretora, foi destinado, única e exclusivamente, para fazer face às operações efetuadas pelo reclamante, que eram objeto de ordens registradas, cumpridas e devidamente lançadas em sua conta corrente, não cabendo à Marlin qualquer outra função ou obrigação senão o atendimento rigoroso das determinações do comitente. Em quase uma década em que o cliente operou pela Marlin, o reclamante recebeu as comunicações de movimentação de sua carteira, que confirmavam integralmente as suas ordens, sobre as quais jamais, em tempo algum, manifestou qualquer discordância. (...) Ante o acima exposto, ...entende a signatária que o pedido de ressarcimento objeto da reclamação em referência deva ser denegado" (fls. FG-63 e 64).
Em correspondência datada de 10/09/2001, o reclamante apresentou sua "réplica", a partir do teor do mencionado Relatório de Auditoria da Bovespa, onde afirma, "com respeito às negociações feitas no mercado de opções"e também quanto às "negociações em número de 133, feitas com o Recibo de Telebrás - RCTB", que "não foi dado conhecimento ao investidor de qualquer operação; não foi dada qualquer autorização, quer escrita ou verbal pelo investidor; não foi enviado para o endereço do investidor um único aviso sequer, nem dos extratos, nem dos avisos de negociações de ações - ANA's" (fls. FG-110 e 111).
Novo Relatório de Auditoria da Bovespa (fls. FG-116 a 134), datado de 25/09/2001, formulado em atenção a essa última reclamação, argüiu, quanto aos negócios do reclamante no mercado à vista, que "efetivamente o Ibovespa registrou no ano de 1999 valorização positiva nos percentuais mencionados pelo Sr. Diocles. Todavia, para que essa valorização tivesse reflexo nas operações realizadas pelo mesmo, era necessário que os títulos tivessem sido adquiridos no início do ano de 1999 e mantidos em carteira até o final do período, fato que não ocorreu, pois a postura operacional do cliente, conforme se demonstra nos quadros a seguir, foi a de movimentar constantemente sua carteira com compras e vendas envolvendo diversos papéis (...)" (fls. FG-110). 
Quanto às operações do reclamante no mercado de opções, o Relatório afirma que "não podem prevalecer as alegações do Sr. Diocles quanto à falta de informação sobre as operações realizadas em seu nome, na medida em que os Avisos de Negociações de Ações e Extratos de Custódia foram enviados ao endereço indicado que corresponde ao efetivo endereço do cliente. Por outro lado, as ordens de operações, conforme autorização por ele aceita, eram transmitidas verbalmente, procedimento este que não difere das demais operações realizadas em seu nome e que não foram objeto de questionamento. Assim, não há como argüir a inexistência de autorização para as operações realizadas em seu nome, bem como a falta de informações pela BOVESPA/CBLC, destas operações, na medida em que o procedimento se aplicou a todas as operações por ele executadas, não podendo recair somente sobre aquelas que resultaram em prejuízo" (fls. 133).
O reclamante também questionara os valores debitados em sua conta a título de corretagem, durante o período de 1997 a 2000, ao que o Relatório de Auditoria da Bovespa respondeu: "o volume financeiro movimentado em operações pelo investidor, no período..., excedeu a R$ 3,5 milhões que, se comparado ao valor da corretagem debitado pela Corretora Marlin (R$ 27.651,03), no referido período, representa um percentual equivalente a 0,77% desse volume. Lembramos que o percentual de corretagem é negociado entre a Corretora e o cliente. Os percentuais de corretagens cobrados pela Marlin foram aplicados nas operações do reclamante desde o início de seu relacionamento com a Corretora, ou seja: meados de 1997, logo, se excessivos, não poderiam ser questionados somente agora" (fls. FG-134).
O parecer da Consultoria Jurídica da Bovespa, de 04.10.01 (fls. FG-135 a 144), reafirma o que disse o Relatório de Auditoria da Bovespa informando que, de acordo com os "levantamentos efetuados pela Consultoria de Auditoria da Bovespa, os prejuízos experimentados pelo reclamante decorrem de oscilações no mercado e não de qualquer conduta irregular por parte da reclamada". E ainda diz que "para todas as operações, inclusive aquelas não contestadas pelo reclamante, o procedimento é o mesmo: ANA’s e extratos são enviados para o endereço do cadastro e as ordens, por força do contrato celebrado com a reclamada, poderiam ser verbais ou telefônicas". O Parecer ainda ressalva que "o ressarcimento pelo Fundo de Garantia é regulado pela Resolução CMN nº2.690/00. No artigo 40 desta Resolução estão elencadas de maneira taxativa (...) as hipóteses de ressarcimento pelo Fundo de Garantia (...) e o risco inerente ao mercado capitais e de conhecimento do Reclamante não é hipótese de ressarcimento e tampouco conduta irregular" (fls. FG-142 e 143) e que "mesmo que houvesse sido encontrado irregularidades por parte da Reclamada, parte do pedido de ressarcimento estaria prescrita porque o Reclamante apresentou Reclamação em maio de 2001 com relação às operações compreendidas no período de fevereiro de 1997 a janeiro de 2001"(fls. 144).
Em 06.11.01, o Sr. Diocles recorreu à CVM da decisão da Bovespa, solicitando uma apuração mais detalhada, por não aceitar que "nos anos das negociações dos papéis houvesse uma expressiva valorização das ações e no nosso caso, quase todas as negociações geraram prejuízos" (fls.20).
O parecer da GMN, ratificado pela SMI, considera que "...ficou demonstrado através dos relatórios de auditoria elaborados pela Bovespa..." que "os prejuízos auferidos pelo reclamante se deram em virtude de operações nos mercados à vista e de opções, não havendo elementos que indiquem terem sido as ações do reclamante alvo das fraudes, isso até em razão da natureza das operações (compras e vendas), que não se prestariam aos objetivos dos fraudadores". O parecer conclui que "apesar de o reclamante negar que as tenha autorizado ou delas tido conhecimento – haja vista o fato de ter sido ele cadastrado nos sistemas da Bovespa/CBLC com o endereço correto de sua ficha cadastral", não há "elementos que indiquem a não emissão dos avisos e extratos (hipótese que o reclamante parece aventar quando diz que o seu endereço está atualizado e que por isso não acredita no extravio dos avisos e extratos) ou seu extravio, donde tem-se que o reclamante, se não autorizou as operações, ao menos tomou conhecimento delas." Assim, propõe a "confirmação da decisão do Conselho de Administração da Bovespa de 22.10.01" (fls.25).
É o Relatório.
Voto
O artigo 41 da Resolução CMN 1.656/89 e o artigo 40 da Resolução CMN 2.690/00, que vigeram à época das operações narradas, enumeram da seguinte forma as hipóteses de ressarcimento pelo Fundo de Garantia:
Resolução CMN 1.656/89:
"Art. 41 - As Bolsas de Valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de sociedade corretora, até o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes:
I - da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade corretora membro ou permissionária da Bolsa de Valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relação à intermediação de negociações realizadas em Bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses:
  1. inexecução ou infiel execução de ordens;
  2. uso inadequado de numerário ou de valores mobiliários, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimos de ações para a compra ou venda em Bolsa (conta margem);
  3. entrega ao comitente de valores mobiliários ilegítimos ou de circulação proibida;
  4. inautenticidade de endosso em valor mobiliário ou ilegitimidade de procuração ou documento necessário à transferência de valores mobiliários;
  5. encerramento das atividades.
II - de falha operacional na liquidação de operações e na administração da custódia de valores mobiliários;
III - da atuação de administradores, empregados e prepostos da sociedade corretora que represente a contraparte da operação.
Parágrafo único - A reposição de valores mobiliários entregues à corretora para custódia é limitada a 150.000 (cento e cinqüenta mil) Bônus do Tesouro Nacional, por cliente."
Resolução CMN 2.690/00:
"Art. 40. As bolsas de valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de sociedade membro, até o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes: 
I- da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade membro ou permissionária da bolsa de valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relação a intermediação de negociações realizadas em bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses:
a)inexecução ou infiel execução de ordens;
b)uso inadequado de numerário, de títulos ou de valores mobiliários, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimos de ações para a compra ou venda em bolsa (conta margem);
c)entrega ao comitente de títulos ou valores mobiliários ilegítimos ou de circulação proibida;
d)inautenticidade de endosso em título ou em valor mobiliário ou ilegitimidade de procuração ou documento necessário a transferência dos mesmos;
e)encerramento das atividades; e
II- da atuação de administradores, empregados e prepostos da sociedade membro que represente a contraparte da operação.
Parágrafo único. A negociação com os títulos mencionados no art. 33 deste Regulamento em recinto ou sistema de bolsa de valores não se encontra abarcada pelo disposto neste artigo.".
No caso em tela não foram observados indícios de fraude nas negociações de ações do reclamante. Os prejuízos auferidos por ele foram decorrentes de operações aparentemente regulares executadas nos mercados à vista e de opções. Também não existem elementos que indiquem a não emissão/envio ao endereço do reclamante dos Avisos de Negociação de Ações ou dos extratos de custódia. 
Quanto à alegação de não ter havido autorização para a execução de determinadas operações, de igual modo, não há nos autos qualquer elemento apto à sustentá-la, já que o reclamante firmara autorização para que a corretora executasse ordens verbais ou telefônicas. 
Considerados esses aspectos, voto pela confirmação da decisão do Conselho de Administração da Bovespa, indeferindo o pleito do reclamante.
É o meu voto.
Rio de Janeiro, 29 de maio de 2002
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor Relator"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA BVRJ EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - REGOZINO FARIA / MARLIN S/A CCTVM - PROC. SP2002/0103

Reg. nº 3648/02
Relator: DNP
O Colegiado acompanhou o voto da Diretora-Relatora, a seguir transcrito:
"PROCESSO: CVM Nº SP 2002/0103 (RC Nº 3648/2002)
INTERESSADO: Regozino Faria (Marlin S/A CCTVM)
ASSUNTO: Recurso contra decisão da BVRJ em processo de fundo de garantia
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. Em 29.03.2001, após solicitar levantamento de sua posição acionária na Corretora Marlin e verificar significativa diferença, o investidor Regozino Faria apresentou reclamação ao fundo de garantia da Bolsa de Valores de São Paulo – BOVESPA, por recomendação da própria bolsa, solicitando a reposição das seguintes ações: 9.500.000 PN Banespa; 600.000 PN Caemi; 18.000.000 PNA Texpar; e 12.799 PN RCTB.
2. Ao apurar os fatos, inicialmente pela BOVESPA e depois também pela Bolsa de Valores do Rio de Janeiro – BVRJ, foi constatado o seguinte:
a) 28.000.000 de ações PN de emissão do Banespa foram transferidas em 13.10.99 da CLC para a CBLC para Nilton Herbert do Sacramento. Como no período de 28.11 a 13.12.2000 foram vendidas por conta do reclamante 18.500.000, que foram liquidadas com ações de terceiros, ficaram faltando 9.500.000 ações;
b) 5.000.000 de ações PN de emissão da Caemi Mineração e Metalurgia foram transferidas da CLC para a CBLC para Nilton Herbert do Sacramento. Como no período de 06 a 09.12.99 foram vendidas por conta do reclamante 4.400.000, que foram liquidadas com ações de terceiros, ficaram faltando 600.000;
c) 18.000.000 de ações PNA de emissão da Texpar foram transferidas em 13.10.99 da CLC para a CBLC para Nilton Herbert do Sacramento que se encontravam ainda em seu nome;
d) 12.779 ações PN de emissão de Telebrás, representadas a partir de 21.09.98 por Recibos de Carteira Selecionada de Ações de Telebrás (RCTB41), foram transferidas em 13.10.99 da CLC para a CBLC para Nilton Herbert do Sacramento;
e) em 14.12.2000, o reclamante encaminhou à BOVESPA duas cartas informando a discrepância dos dados apresentados no ANA do período de 24 a 30.11.2000 e no extrato de custódia de 30.11.2000.
3. Instada a se manifestar pela BOVESPA, a Marlin concluiu que, uma vez comprovadas as irregularidades cometidas por seus funcionários e atendidos os pressupostos legais para a sua concessão, o pedido de ressarcimento deveria ser acolhido pelo fundo de garantia por ser medida de inteira justiça.
4. Ao apreciar o processo, embora tenha reconhecido o direito do reclamante em ser ressarcido até o limite de 150.000 BTN’s, com exceção das ações de emissão da Texpar que eram negociadas na Sociedade Operadora do Mercado de Ativos (SOMA), por entender que os prejuízos sofridos decorreram de falhas na administração da custódia, a BOVESPA entendeu que a responsabilidade pela reposição das ações era do fundo de garantia da BVRJ e encaminhou os autos para aquela entidade que acabou chegando à mesma conclusão, ou seja, decidiu julgar procedente a reclamação com fundamento no inciso II do artigo 41 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional e determinou que na reposição das ações fosse observado o limite imposto pelo parágrafo único do mesmo artigo.
5. A Bolsa considerou que o pedido foi apresentado tempestivamente, apesar de o reclamante ter recebido os extratos expedidos pela custódia, uma vez que a Marlin forneceu extratos datados de 24.11 e 14.12.2000 nos quais constavam as ações que foram objeto de transferências indevidas em 13.10.99, bem como efetuou crédito de dividendos relativos a essas ações quando já não mais estavam em sua conta de custódia, fatos que podem ter induzido o reclamante a erro.
6. Da decisão da BVRJ, recorreu apenas o reclamante mostrando seu inconformismo em relação ao limite de ressarcimento fixado em 150.000 BTN’s.
7. Devidamente consultada a respeito do assunto, a PJU se manifestou no sentido de que o disposto no parágrafo único do artigo 41 da Resolução nº 1656/89 não se aplica à hipótese dos autos, tendo aplicação somente à custódia realizada pela própria corretora.
FUNDAMENTOS
8. Tendo em vista que a BVRJ reconheceu ao reclamante o direito ao ressarcimento, a questão cinge-se em verificar se a hipótese é de falha operacional na custódia, prevista no item II do artigo 41 da Resolução nº 1656/89, e que, de acordo com o parágrafo único do mesmo artigo, estaria sujeita ao limite fixado de 150.000 BTN’s. Os dispositivos mencionados estabelecem:
"Art. 41 - ..........................................................................................
II – de falha operacional na liquidação de operações e na administração da custódia de valores mobiliários;
.........................................................................................................
Parágrafo único – A reposição de valores mobiliários entregues à corretora para custódia é limitada a 150.000 (cento e cinqüenta mil) Bônus do Tesouro Nacional, por cliente."
9. Na verdade, o limite se impõe, conforme muito bem afirmado na manifestação da PJU, à custódia realizada diretamente pela própria corretora e não à custódia fungível de ações escriturais realizada pelas câmaras de compensação e liquidação das bolsas de valores em que a corretora atua como mera agente.
10. Assim, só quando os valores mobiliários são entregues à corretora para que ela exerça a custódia se justifica a atribuição do limite em razão dos riscos inerentes à entrega física dos títulos.
11. Portanto, não se trata de simples falha operacional na administração da custódia da Marlin como quer a BVRJ, mas de autêntica fraude praticada no sistema de negociação em bolsa contra o investidor decorrente do desvio de conduta de funcionários da corretora que importou na transferência indevida de valores mobiliários para a conta de terceiros.
CONCLUSÃO
12. Ante o exposto, VOTO pela reforma da decisão da BVRJ na parte relativa ao limite de 150.000 BTN’s, o que importará na reposição das ações reclamadas de emissão do Banespa PN, Caemi PN e RCTB 41 que foram retiradas indevidamente da custódia do reclamante, sendo que eventuais direitos distribuídos em espécie, e ainda não recebidos, deverão ser corrigidos pela variação do IGP-M da Fundação Getúlio Vargas e acrescidos de juros de 12% ao ano a partir da data em que ocorreu a transferência até o efetivo pagamento, nos termos do artigo 44 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional, ou apenas acrescidos de juros, nos termos do artigo 43 da Resolução nº 2690/2000, dependendo de quando ocorreu o evento.
Rio de Janeiro, 29 de maio de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SIN DE APLICAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA - MELLON BRASCAN DTVM S.A. - PROC. RJ2000/1520

Reg. nº 3700/02
Relator: SGE
Trata-se de recurso contra a decisão da SIN consistente na imposição de multa cominatória no valor de R$12.000,00 por não enviar o parecer de auditoria relativo à incorporação dos fundos IP GAP QUALITY FMIA CL e IP GAP AGRESSIVE FMIA CL pelo fundo IP GAP IBOVESPA PLUS FIA, conforme disposto no parágrafo único do art. 92 da Instrução CVM nº 302/99.
O administrador solicita o cancelamento da multa, alegando que:
  1. caput e o parágrafo único do art. 92 da Instrução CVM nº 302/99 não são explícitos quanto ao envio do parecer do fundo incorporador;
  2. o fundo incorporador foi auditado 8 dias úteis após a incorporação, ocorrida em 21.03.2000, por ocasião do encerramento do semestre, em 31.03.2000, e que por um lapso, foi enviado à CVM e aos quotistas o parecer de auditoria referente à data-base de encerramento semestre e não à data-base da incorporação;
  3. não houve dolo em deixar de enviar os documentos obrigatórios estabelecidos na Instrução CVM nº 302/99; e
  4. mesmo reconhecendo a falha, não houve prejuízo aos quotistas, pois os mesmos não deixaram de ser informados de suas posições patrimoniais e financeiras dentro dos prazos regulamentares.
O Colegiado manteve a decisão da SIN que fixou a multa, uma vez que:
  1. o art. 91 da Instrução CVM nº 302/99 determina que as demonstrações contábeis dos fundo objeto de incorporação, ou seja, todos os fundos envolvidos, na data da operação (dia 21.03.2002 e não 8 dias depois) devem ser, auditadas por auditor independente registrado na CVM;
  2. apesar da companhia reconhecer seu erro e alegar que não houve dolo ou prejuízos aos quotistas, não significa que a CVM deixe de observar o cumprimento de sua própria regulamentação;
  3. mesmo tendo enviado ofícios e multa, o recorrente só protocolizou o referido parecer de auditor em 30.04.2002;
  4. o parecer protocolizado em 31.05.2000 não atende ao disposto nos arts. 83 e 91 da Instrução CVM nº 302/99.

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - ARMANDO ALVES DA FONSECA / MARLIN S.A. CCTVM

Reg. nº 3538/02
Relator: DWB
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, abaixo transcrito:
"Processo CVM SP2001/0646 - Registro EXE/CGP nº 3538/2002
Recurso de decisão da SMI - Fundo de Garantia ("Caso Marlin")
Reclamante: Armando Alves da Fonseca (Marlin S.A. CCTVM)
Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro
Relatório
Trata-se de recurso de decisão da SMI (fls.02-11) que reformou parcialmente decisão do Conselho de Administração da Bovespa (fls.72 do Processo Bovespa FG 143/2001 - "Processo FG") proferida em razão de reclamação ao Fundo de Garantia interposta por Armando Alves da Fonseca (fls. 01-02 do "Processo FG").
O Sr. Armando Alves da Fonseca (ficha cadastral e contrato às fls.18-19 Processo FG) , em documento enviado em 27.06.01 ao Fundo de Garantia da Bovespa, requer o ressarcimento de 2.373.332 ações Inepar PN "alegando que tais ações estão faltando em sua posição de custódia, junto à Corretora Marlin. Solicitou também, esclarecimentos a respeito dos lançamentos de estornos efetuados em sua conta corrente, nos dias 05 e 06/01/00, no montante de R$ 10.718,93".(fls.07 "Processo FG"). Ele ainda informa que "logo que soube da paralisação das atividades da Corretora Marlin, solicitei um extrato de conta corrente onde detectei tais lançamentos de estornos, pedi esclarecimentos por parte da Corretora, esta que não soube esclarecer os motivos para tal ocorrido até o dia de hoje".(fls.01 do Processo FG).
Os trabalhos da Auditoria da Bovespa concluíram pela falta de 833.333 ações Inepar PN (resultantes de grupamento) e de R$ 3.366,93 da conta junto à Marlin mantida pelo reclamante (fls. 17), que aceitou tais valores (fls. 57).
Segundo o parecer da Consultoria Jurídica da Bovespa "as transferências irregulares ocorreram em 30.04.99 e 03.11.99 e os estornos em janeiro de 2000 e o Reclamante recebia os extratos da Bovespa/CLBC" (fl.66 "Processo FG"), De acordo com este parecer a reclamação foi encaminhada à Consultoria Jurídica, pelo reclamante em 29.06.2001.(fls. 62 Processo FG).
O Sr. Armando alega que "as diferenças em minha conta corrente foram percebidas em maio de 2000, por divergência nos valores resgatados no começo do ano de 2000. Imediatamente reclamei com a Marlin e solicitei explicações(....) minha decisão à época foi parar de operar minha conta pessoa física (.....) continuei a operar apenas a conta de uma empresa minha, que não tinha nenhum problema e funcionava perfeitamente, até janeiro de 2001." (fls. 57 Processo FG). 
A Comissão Especial do Fundo de Garantia da Bovespa decidiu seguir o entendimento de sua Consultoria Jurídica e concluiu que a reclamação deveria "ser julgada improcedente devido à intempestividade da apresentação da solicitação de ressarcimento, ou seja, os fatos ocorreram além do prazo de 6 (seis) meses previsto nos parágrafos 1º e 2º do artigo 41 do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 2.690/00 com as alterações introduzidas pela Resolução CMN nº 2.774/00". O Conselho de Administração da Bovespa em Reunião Ordinária realizada em 17.09.2001, decidiu, por unanimidade, manter a decisão adotada pela Comissão.(fls.72 Processo FG)
O parecer da Consultoria Jurídica entendeu que caso não houvesse ocorrido prescrição o reclamante "teria direito a ser indenizado pelo Fundo de Garantia pelos prejuízos ocasionados pelas transferências indevidas de sua conta de custódia mantida pela CBLC efetuadas em 18.03.99 e 23.11.99 (equivalente a 833.333 ações INEPAR PN). Entretanto, conforme previsto no parágrafo único do art. 41 do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, por se tratar de reposição de valores mobiliários entregues para custódia, a reposição pelo Fundo estaria limitada a 150.000 (cento e cinqüenta mil) BTN’s". (fls.69 Processo FG).
A SMI decidiu reformar a decisão da Bovespa na parte em que esta limitou o ressarcimento a 150.000 BTN’s e na que considerou prescrito o pedido de ressarcimento.
A SMI, tomando por base o Relatório de Auditoria nº 042/2001 da Bovespa, entende que o prazo de prescrição, neste caso, deve ser contado a partir de quando as fraudes tornaram-se públicas, uma vez que nem mesmo os profissionais envolvidos na fiscalização das atividades da corretora foram capazes de identificar as fraudes no momento em que ocorriam a fim de coibi-las, mesmo dispondo dos meios necessários para tanto. E que "nem todos os investidores estão familiarizados com os costumes e as práticas e mercado e que na maioria das vezes, a confiança é que dita regra no relacionamento com os intermediários (Colegiado da CVM no 'Caso Seller')". A SMI entende que o reclamante foi induzido a erro pela corretora que lhe fornecia informações inverídicas a fim de evitar que ele tomasse conhecimento das fraudes no momento de sua prática.(fls.06).
Através do MEMO/CVM/GMN/036/2001, de 02.08.2001, a SMI solicitou uma manifestação da PJU "a fim de que se pudesse manter ou modificar a decisão da Bovespa na questão referente ao limite de ressarcimento de 150.000 BTN’s". Segundo a SMI, a PJU "fixou que a resolução aplicável aos casos submetidos à sua análise é a de nº1.656/89(....) não se pronunciou, entretanto, sobre qual a hipótese de ressarcimento aplicável dentre as que são elencadas na referida resolução". A SMI entende que o "Caso Marlin" é semelhante ao "Caso Seller" portanto considera aplicável a hipótese de ressarcimento adotada pelo Colegiado naquele caso anterior, ou seja, item I do art. 41 da Resolução nº 1.656.(fls.07/10).
O recurso da Bovespa, por sua vez, se baseia nas seguintes alegações: "a afirmação de que o reclamante recebia os extratos da CBLC consta das Considerações Finais do Relatório de Auditoria, que foi enviado para o reclamante, sobre o qual solicitou-se sua manifestação. Entretanto, o reclamante não contestou a afirmação de que recebia os extratos e se manteve inerte"(fls.17); a Bovespa entende que o reclamante teve acesso a elementos que lhe permitiam tomar conhecimentos dos fatos e limitou-se a deixar de operar aquela conta e concentrou suas operações através da conta de pessoa jurídica de que é sócio; "não há elementos nos autos que apontem providências por parte do reclamante"(fls.19); "só se decidiu pela prescrição, porque não havia registro ou informação, ainda que verbal, por parte do investidor de que tomou iniciativa de buscar seu direito e de que lhe foram passadas informações inverídicas que o levou a ter conhecimento equivocado da realidade." (fls.21).
Voto
De acordo com a Resolução CMN 1656/89, vigente à época dos fatos que ocasionaram o prejuízo reclamado, e mesmo com a Resolução CMN 2690/00, no texto atualmente em vigor, o pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia deve ser feito até seis meses após a ocorrência dos fatos que causaram o prejuízo, ou até seis meses após o reclamante ter tomado conhecimento de tais fatos. In verbis:
"Art.41.O comitente poderá pleitear o ressarcimento do seu prejuízo por parte do Fundo de Garantia, independentemente de qualquer medida judicial ou extrajudicial contra a sociedade membro ou a bolsa de valores. 
Parágrafo1. O pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia deve ser formulado no prazo de seis meses, a contar da ocorrência da ação ou omissão que tenha causado o prejuízo. 
Parágrafo 2. Quando o comitente não tiver tido comprovadamente possibilidade de acesso a elementos que lhe permitam tomar ciência do prejuízo havido, o prazo estabelecido no parágrafo anterior será contado da data do conhecimento do fato".
Embora o Sr. Armando estivesse recebendo os extratos emitidos pela CBLC, informação não contestada por ele, o prazo prescricional deve ser contado a partir de quando as fraudes praticadas por funcionários da corretora tornaram-se públicas, visto que a ação dos fraudadores era de tal modo engendrada que mesmo os diretores da empresa e os auditores da Bovespa/BVRJ, assim como os auditores independentes, não puderam detectar elementos que lhes permitissem tomar ciência da fraude. Além disso, as reclamações do reclamante à corretora recebiam como resposta uma promessa de que tudo estava sendo resolvido. O reclamante continuou a operar a conta da pessoa jurídica de que era sócio, o que afirma o fato do reclamante não desconfiar de tais transações irregulares. Sendo assim entendo que não ocorreu prescrição, tendo em vista que os fatos tornaram-se públicos em janeiro de 2001 e o pedido de ressarcimento foi apresentado em junho do mesmo ano, portanto dentro do prazo legal de seis meses.
Firmo meu entendimento na opinião da PJU, proferida no MEMO/CVM/GJU-1/051/02, ora anexado a estes autos, segundo a qual "na hipótese em que prepostos da instituição intermediária fornecem informações falsas acerca de movimentações informadas em extratos enviados pela instituição custodiante, induzindo mediante ardil seus clientes a erro, a presunção de ciência do dano operada pelo recebimento do aviso é desconstituída, dado ser natural a crença do investidor na informação prestada pela instituição com que este mantém relação imediata, em detrimento da informação contida em extrato enviados por terceiro com quem o investidor não possui qualquer vínculo de confiança" (fls. 139).
Quanto ao limite de 150.000 BTN, entendo que este não deve ser observado, por não ser aplicável a este caso.
A resolução 1.656/89, no parágrafo único do art. 41, determinava que:
"Art.41 .(...)
Parágrafo único. A reposição de valores mobiliários entregues à corretora para custódia é limitada a 150.000 (cento e cinqüenta mil) Bônus do Tesouro Nacional, por cliente. "
Fundamento minha opinião novamente no conteúdo do citado Memo da PJU, que ponderou, a esse respeito:
"Tal dispositivo" (acima transcrito) "...somente tem aplicação à custódia realizada pela própria corretora, prática costumeira na época em que preponderava em nosso mercado bursátil a negociação de ações emitidas mediante certificado. Com o fenômeno da desmaterialização das ações, que passaram a assumir a forma escritural em praticamente todas as companhias negociadas em bolsa, a limitação constante do referido parágrafo único tornou-se um anacronismo, tanto que sequer foi reproduzida na Resoluçõa CMN nº 2.690, de 2000" (fls. 39).
Faço apenas um reparo no enquadramento legal contido decisão da SMI, por entender que o pleito do reclamante encontra fundamento no art. 41, inciso I, na alínea b, da Resolução CMN 1.656/89: 
"Art. 41 - As Bolsas de Valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de sociedade corretora, até o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes:
I - da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade corretora membro ou permissionária da Bolsa de Valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relação à intermediação de negociações realizadas em Bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses:
(...)
b) uso inadequado de numerário ou de valores mobiliários, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimos de ações para a compra ou venda em Bolsa (conta margem);
Assim sendo voto pelo não acolhimento do recurso da Bovespa, por entender que não houve prescrição e que o limite de 150.000BTN, previsto no parágrafo único do art. 41 da Resolução 1656/89, não se aplica a este caso, devendo a Bovespa, portanto, efetuar o ressarcimento de 833.333 ações Inepar PN e de R$ 3.366,93 (três mil, trezentos e sessenta e seis reais e noventa e três centavos), atualizados na forma regulamentar e conforme decisão do Colegiado proferida em 13/02/2001.
É o meu voto.
Rio de Janeiro, 29 de maio de 2002
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor Relator"
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