Comissão de Valores Mobiliários

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Decisão do colegiado de 26/04/2002

Participantes

JOSÉ LUIZ OSORIO DE ALMEIDA FILHO - PRESIDENTE
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR (*)
NORMA JONSSEN PARENTE - DIRETORA (**)
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR

(*) Não participou da discussão dos itens 11 (PROC. RJ2002/2230), 12 (IA 19/00), 13 (PROC. RJ2000/0250), 14 (PROC. SP2001/0439), 15 (PROC. SP2001/0725), 17 (PROC. SP2000/0314) e 20 (Pós Graduação)
(**) Não participou da discussão dos itens 3 (PROC. RJ2002/2013) , 4 (PROC. RJ2002/2196), 5 (PROC. RJ2002/1974) e 19 (Alteração Instrução 302/99)

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP DE ALTERAÇÃO DO ESTATUTO SOCIAL - LIVRARIA DO GLOBO S.A. - PROC. RJ2001/12367

Reg. nº 3529/02
Relator: DLA
O Colegiado, por maioria, acompanhou o voto apresentados pelo Diretor-Relator, que deu provimento ao recurso, ficando vencida a Diretora Norma Parente, nos termos do voto apresentado. O Diretor Wladimir Castelo Branco, que também deu provimento ao recurso, apresentou declaração de voto em separado.
Processo CVM nº RJ2001/12367
Reg.Col. nº 3529/2002
Assunto: Recurso contra decisão da SEP que determinou alteração de disposição estatutária
Interessados: Livraria do Globo S/A
Relator: Luiz Antonio de Sampaio Campos
RELATÓRIO
1.    Trata-se de recurso da Livraria do Globo S.A. (fls. 09/22) contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP, de 18/10/01, que informou que a reserva constituída pela companhia para manutenção do capital de giro e novos investimentos não estaria em conformidade com o disposto no art. 194, configurando-se como uma retenção ilegal de lucro, ressaltando que a CVM poderia condicionar o registro de emissão de valores mobiliários pela companhia a modificações no estatuto (fls. 01).
2.    Segundo a SEP, cada reserva deveria estabelecer de modo preciso e completo uma só finalidade e conter um critério definido (percentual ou similar) para sua formação, não se admitindo a simples dedução por subtração de parcela.
3.    Em síntese, a companhia alega em seu recurso que:
                                      i.        a "Reserva para Investimentos" teria sido inserida no estatuto social da companhia por deliberação da assembléia geral ordinária realizada em 23/07/92, em atendimento a recomendação da própria CVM de que se evitasse deixar saldo de lucros sem destinação específica à disposição da assembléia geral;
                                     ii.        em mais de oito anos, a companhia procedeu à destinação dos lucros na forma prevista no seu estatuto, sem que houvesse qualquer restrição apontada pela Junta Comercial ou pela CVM durante esse período, o que legitimaria a destinação dos resultados feita pela companhia, no mínimo, até a presente data;
                                    iii.        repentinamente, sem que houvesse qualquer mudança legislativa ou normativa, a CVM teria passado a adotar entendimento isolado em relação à companhia;
                                    iv.        o inciso I do art. 194, que determina a indicação, de modo preciso e completo, da finalidade da reserva estatutária, não exige que esta seja distinta das demais reservas estabelecidas em lei, bastando que "indique de modo preciso e completo a sua finalidade, como, aliás, foi feito pelo artigo 16, letra "d", do Estatuto da Companhia: "realização de investimento de interesse da companhia" "reforço do capital de giro"" (fls. 14 – grifos no original);
                                     v.        conforme seria o entendimento de Fran Martins, a única diferença entre as reservas previstas nos arts. 195 a 197 e as reservas estatutárias do art. 194 é que aquelas são atribuição e faculdade da assembléia geral (podendo ou não ocorrer) e estas são do estatuto (estas, sendo obrigatórias);
                                    vi.        a interpretação restritiva da CVM de que cada reserva deve ter uma única finalidade caracterizar-se-ia como preciosismo, uma vez que tal resultaria apenas no desdobramento de uma reserva existente em duas, uma vez que a lei não impõe limites ao número de reservas a serem criadas;
                                   vii.        comparativamente, expõe que se tal interpretação fosse aplicada ao art. 2º, § 2º da Lei nº 6.404/76, que dispõe que "o estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo", necessariamente concluir-se-ia que este estaria limitado a uma só finalidade;
                                  viii.        não haveria na lei qualquer exigência para que o critério usado na formação de reserva estatutária fosse "percentual", ao que estaria a SEP aplicando restritivamente a sua adoção onde a lei não o faz;
                                    ix.        o critério adotado pela companhia para o cálculo seria bastante simples: a reserva estatutária seria formada com o que resta do lucro líquido ajustado, após deduzidos (i) os 5% da reserva legal; (ii) se for o caso, o montante previsto nas reservas dos art. 195 a 197; e (iii) os 25% do dividendo obrigatório;
                                     x.        no tocante ao limite máximo, o valor do capital menos as reservas de lucros é o limite da reserva estatutária para investimentos;
                                    xi.        a alocação de recursos à reserva em tela nunca teria prejudicado o direito dos acionistas ao dividendo obrigatório, pois a reserva somente seria constituída após o cálculo do dividendo mínimo obrigatório;
                                   xii.        o estatuto da companhia não fugiria à normalidade das práticas habituais adotadas por outras companhias abertas, tendo citado: Fras-Le S.A., Siderúrgica Riograndense S.A., Randon e DHB, devendo-se atentar, no caso, para o princípio da isonomia;
                                  xiii.        há jurisprudência no âmbito do Supremo Tribunal Federal a favor do procedimento da companhia (Rec. Extraordinário nº 93.735-8/RJ), tendo sido mantida a decisão proferida no Acórdão nº 12.160 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, o qual concluiu ser cabível a criação de reserva estatutária semelhante à mantida pela companhia;
                                 xiv.        destaca a existência de outros processos judiciais na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul e administrativos nesta Autarquia, este de natureza acusatória e em que não teria tido a oportunidade de se defender (Termo de Acusação nº 2000/6479), ressaltando que seria cauteloso e recomendável à Autarquia aguardar a posição definitiva da autoridade judicial sobre o assunto.
4.    Através do MEMO/CVM/SEP/Nº02/02, a SEP limitou-se a relatar a questão, não efetuando análise valorativa dos argumentos expostos pela Recorrente, exercendo, ainda que implicitamente, seu juízo de retratação de forma negativa, ao remeter os autos à apreciação do Colegiado.
VOTO
5.    Pode-se dizer que a Lei nº 6.404/76 criou 3 tipos de reservas, no que toca a destinação de lucros, a saber: (i) reserva legal, é aquela estabelecida no artigo 193(1); (ii) as reservas estatutárias, estabelecidas no artigo 194; (iii) as reservas assembleares, estabelecidas nos artigos 195, 196 e 197.
6.    Embora possa ser ocioso, recordo, rapidamente, a distinção entre reservas legais, assembleares e estatutárias. As primeiras decorrem expressamente da lei e não da vontade dos acionistas, e a companhia é obrigada a respeitá-las quando da destinação dos lucros, mesmo que não haja previsão estatutária ou assemblear nesse sentido; as reservas estatutárias são aquelas cuja existência depende de prévia previsão no estatuto da companhia, nos termos do já citado artigo 194 da Lei nº 6.404/76; já as reservas assembleares são aquelas que não decorrem nem de imposição legal, nem de expressa previsão estatutária, mas sim da deliberação assemblear, por maioria, no seio da assembléia, observados os pressupostos legais, isto é, proposta prévia dos órgãos da administração, existência de contingência futura provável (reserva de contingência – art. 195); existência de orçamento de capital previamente aprovado (retenção de lucros – art. 196) ou a parcela realizada dos lucros for inferior ao dividendo obrigatório (reserva de lucros a realizar – art. 197).
7.    No que toca especificamente às reservas estatutárias, que nos interessam particularmente, diz o artigo 194 da Lei nº 6.404/76 que as regula:
"Art. 194. O estatuto poderá criar reservas desde que, para cada uma:
I - indique, de modo preciso e completo, a sua finalidade;
II - fixe os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à sua constituição; e
III - estabeleça o limite máximo da reserva." (grifou-se)
8.    A meu ver, a Lei nº 6.40/76 deu liberdade para que os estatutos sociais das companhias previssem reservas estatutárias, não havendo qualquer qualificação ou restrição, senão aquelas decorrentes diretamente da lei e, em respeito, inclusive, ao que prescreve o art. 5º, II da Constituição Federal de 1988.
9.    Em contrapartida a esta liberdade, a Lei nº 6.404/76 fixou os requisitos para a criação de reservas estatutárias, notadamente aqueles do artigo 194, onde se exige a indicação precisa e completa da sua finalidade; o critério da parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à reserva estatutária; e o limite máximo da reserva.
10. Adicionalmente, a Lei nº 6.404/76 cria, ainda, duas outra limitações à constituição das reservas estatutárias, sendo a primeira aquela do artigo 198, que impede que se destine lucros para a constituição de reservas estatutárias em prejuízo da distribuição do dividendo obrigatório (art. 202), o que vale também para a retenção de lucros (art. 196), e a segunda que proíbe a constituição de reservas quando o saldo das reservas de lucro – e a reserva estatutária é essencialmente uma reserva de lucros –, ressalvadas as reservas para contingências e lucros a realizar, exceder o capital social.
11. O que se pretendeu, com a Lei nº 6.404/76, que reformou o antigo Decreto 2.627/40, foi evitar que a destinação dos lucros ficasse exclusivamente a cargo da assembléia, que poderia, de forma discricionária, dar o destino que lhe aprouvesse.
12. Nesse sentido, inseriu-se mudança mais radical que foi aquela constante do artigo 202, que introduziu o dividendo obrigatório. Coerente com este sistema, criou-se, de um lado, a disposição relativa à reserva de lucros a realizar, onde se deu o tratamento adequado à hipótese do lucro contabilizado não se ter realizado efetivamente, e, de outro lado, proibiu que a criação de reservas, estatutárias ou assembleares, afetassem a distribuição do dividendo obrigatório.
13. Evidentemente, para as ações preferenciais (art. 203), cuja vantagem consista no recebimento de um dividendo fixo ou mínimo, a proteção legal foi ainda maior, ao afastar a incidência da reserva de lucros a realizar e da reserva especial de que trata o parágrafo 5º do artigo 202.
14. Vê-se, portanto, que o sistema da lei exige destinação específica para todo o lucro líquido auferido pela companhia, nos termos dos artigos 193 a 197 da Lei nº 6.404/76. Todo o lucro que não tiver destinação específica deverá ser distribuído aos acionistas como dividendo, inobstante este lucro exceda o dividendo obrigatório ou preferencial.
15. Mas, no caso específico, não vejo que o sistema da Lei nº 6.404/76 esteja sendo desrespeitado, pelas razões que vão abaixo.
16. Diz o art. 16 do estatuto social da companhia:
"Artigo 16º - Após deduzidos do resultado do exercício os prejuízos acumulados porventura existentes e a provisão para imposto de renda, do saldo serão destacadas, nessa ordem e sucessivamente, as seguintes parcelas:
                                                a.     a que for atribuída pela assembléia geral aos membros da administração, como participação nos lucros, para ser distribuída entre os beneficiários pela forma estabelecida no parágrafo único do art. 12º deste estatuto, observadas seja quanto à concessão da vantagem seja quanto ao seu valor, a condição e os limites ditados por lei;
                                                b.    5% (cinco por cento) para a formação do fundo de Reserva Legal, até alcançar 20% do Capital Social;
                                                c.     25% (vinte e cinco por cento) para o pagamento do dividendo obrigatório, cabendo dessa parcela, prioritariamente, às ações preferenciais, o dividendo mínimo de 10% (dez por cento) ao ano sobre o respectivo Capital Realizado, nunca inferior ao que for atribuído às ações ordinárias;
                                                d.    o saldo restante será levado à Reserva para Investimentos, destinadas a assegurar a realização de investimentos de interesse da companhia, bem como para reforçar seu capital de giro, a qual não poderá ultrapassar, junto com as demais reservas de lucros, o valor do Capital Social." (grifou-se)
17. Insurge-se a companhia contra o entendimento manifestado pela SEP de que o procedimento adotado para a formação da reserva estatutária acima transcrita constituiria retenção ilegal de lucros.
18. De acordo com a companhia, tal reserva estatutária teria sido criada em assembléia de acionistas realizada em 23/07/92, ou seja, mais de 8 anos antes de a SEP se dignar a alertar a companhia de seu entendimento, o qual nem mesmo foi acompanhado de fundada justificação.
19. Preliminarmente, destaque-se a importância de se evitar o decurso de um prazo tão longo para que a área técnica se manifeste acerca de uma deliberação tomada em assembléia geral, ressaltando que o prazo de prescrição estabelecido no art. 286 da Lei nº 6.404/76 é de 2 anos. No presente caso, estamos diante de determinação da SEP que veio a ocorrer passados mais de 8 anos da deliberação assemblear que criou a aludida reserva – uma verdadeira afronta ao princípio da segurança jurídica e à estabilidade dos negócios.
20. Veja-se, ainda, que não se está, nos presentes autos, discutindo acerca de uma previsão estatutária que deveria ser alterada por ocasião de aumento de capital por subscrição pública, quando, segundo entendimento da casa, poderia ser competente a área técnica para determinar adequações no estatuto social da companhia. Pelo contrário, a SEP, independentemente de qualquer pedido de registro de distribuição de valores mobiliários pela companhia, a informou que não seriam concedidos pedidos desta espécie.
21. No mérito, como já se disse, a SEP atribui faltar à reserva em estudo os requisitos previstos nos incisos I e II do art. 194 da Lei nº 6.404/76:
"Art. 194. O estatuto poderá criar reservas desde que, para cada uma:
I - indique, de modo preciso e completo, a sua finalidade;
II - fixe os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à sua constituição; e
III - estabeleça o limite máximo da reserva."
22. Quanto à indicação da finalidade da reserva de modo preciso e completo e a sua finalidade, o estatuto social da companhia prevê que a reserva estatutária em tela será "destinada a assegurar a realização de investimentos de interesse da companhia, bem como para reforçar seu capital de giro", parecendo se adequar ao disposto no inciso I acima transcrito.
23. A SEP, ainda neste ponto, argumenta, numa interpretação do mencionado inciso I do art. 194, que cada reserva deveria ter uma só finalidade. Contudo, tal interpretação, a meu ver, é equivocada e não decorre da lei. Leia-se, quantas vezes queira-se, e não se encontrará no texto legal tal restrição.
24. De fato, o dispositivo legal mencionado permite a criação de reservas "desde que, para cada uma: I – indique, de modo preciso e completo, a sua finalidade". Note-se que a lei exige a destinação específica para cada uma das reservas, mas não uma única finalidade para cada reserva, o que é bem diferente. E, a propósito, não vejo razão para que a reserva tenha uma única finalidade. Parece-me irrazoável se exigir, a esta altura, que se decomponha o número de reservas para cada finalidade.
25. O que tenho por certo é que a finalidade da reserva deve ser precisada no estatuto social, de forma a permitir que se confira se à reserva foi dado o destino adequado e, bem assim, os recursos que a ela se destinavam. Nada mais.
26. A esse respeito, valer recordar que a matéria já foi examinada pelo Poder Judiciário, nos termos do acórdão proferido pela 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro na Apelação Cível nº 12.160, o qual foi confirmado pelo STF. Vale transcrever o seguinte trecho do voto da lavra do eminente Desembargador Cláudio Vianna de Lima:
"Ante os termos do art. 194, referido, inexiste qualquer restrição ao número de reservas que o estatuto pode criar, ressalvado o disposto no art. 198 da mesma Lei nº 6.404. Há que se indicar (art. 194, I), de modo preciso e concreto, a sua finalidade. Tal se tem na proposta da diretoria da apelante, que se lê às fls. 25, como também no texto do § 3º do art. 22 reformado, cujo projeto acompanhou a referida proposta.Indica-se a finalidade de (I) "investimentos em bens do ativo permanente", (II) "acréscimo de capital de giro", (III) "amortização de dívida da sociedade" "(IV) financiamento de empresas controladas e coligadas"." (grifou-se)
27. Assim, concluo que as reservas estatutárias da companhia não violam o que dispõe o inciso I do citado art. 194.
28. Parece-me, a propósito, que à CVM falece competência para questionar a finalidade das reservas, possuindo, todavia, competência para acompanhar ou questionar o efetivo uso dos recursos destinados às reservas.
29. No tocante à fixação dos critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à constituição da reserva, exigência do inciso II do art. 194 da Lei nº 6.404/76, noto que, apesar de não constar expressamente do texto do estatuto a parcela anual, lá estão presentes os critérios para sua obtenção, ou seja, para que se chegue ao valor da reserva estatutária subtrai-se do lucro líquido a reserva legal, o dividendo mínimo obrigatório e, eventualmente, a participação nos lucros de membros da administração – o saldo será a reserva estatutária prevista no art. 16, d do estatuto social.
30. Não vejo procedência no argumento da SEP de que a parcela do lucro líquido anual que será destinado à constituição da reserva estatutária deve ser fixada em "percentual ou similar". Novamente, esta disposição não decorre da lei. A lei diz apenas que devem ser fixados os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que será destinada à constituição da reserva. Mais não diz, mas também não precisava dizer. Por critério, tenho qualquer forma, fórmula, método ou enunciado, que permita ao acionista saber o valor que deve ser destinado à constituição da reserva. A disposição constante do estatuto social dá esta exata noção ao acionista, a meu ver. O fato é que tanto se pode usar linguagem direta ou indireta, não sendo nem uma nem outra vedadas.
31. Certamente poderia haver outras formas de se expressar o valor a ser destinado à reserva, nas quais se chegaria ao mesmo resultado, tais como: (i) 100% do valor restante após a constituição da reserva legal e do pagamento do dividendo obrigatório; (ii) 70% do lucro líquido, antes da constituição da reserva legal e do pagamento do dividendo obrigatório; e por aí vai.
32. Também a esse respeito manifestou-se o Desembargador Cláudio Vianna de Lima no acórdão acima citado, valendo transcrever o seguinte trecho de seu voto:
"O que se precisa deixar claro é que a nova reserva, de investimento e capital de giro, criada na reforma estatutária, só será computada a final, depois de considerados os cinco itens anteriores, supra enumerados. (...)
Em segundo lugar, exige o art. 194 que se fixem os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à constituição da reserva. Foi, justo, o que se buscou deixar claro com a referência do § 2º, do art. 22 reformado, às reservas e à retenção de lucros, tão atacadas pelos apelados. Os critérios são, precisamente, a computação da reserva de investimento e capital de giro, após considerados reserva legal, as reservas aludidas, eventualmente (se for o caso de sua criação pela Assembléia), o dividendo obrigatório, a retenção de lucros (também se eventualmente deliberado instituí-la pela Assembléia). O restante, então, após estas operações, é que será destinado a nova reserva criada de investimento e capital de giro. (...)
Também não se pode censurar tenha adotado o estatuto, o regime legal do art. 202 da Lei nº 6.404, como modelo para se chegar a reserva de investimento e capital de giro, após as operações antecedentes referidas, embora inaplicável à espécie o aludido texto legal, que se destina às companhias cujo estatuto for omisso quanto a dividendos obrigatórios."
33. Assim, entendo igualmente descabida a exigência da SEP de que a parcela anual do lucro líquido que seria destinada à reserva estatutária fosse determinada por critério "percentual ou similar", até mesmo, como disse, em razão de não constar uma tal exigência na norma legal.