Comissão de Valores Mobiliários

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ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 17 DE 26.04.2002

Participantes

JOSÉ LUIZ OSORIO DE ALMEIDA FILHO - PRESIDENTE
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR (*)
NORMA JONSSEN PARENTE - DIRETORA (**)
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR

(*) Não participou da discussão dos itens 11 (PROC. RJ2002/2230), 12 (IA 19/00), 13 (PROC. RJ2000/0250), 14 (PROC. SP2001/0439), 15 (PROC. SP2001/0725), 17 (PROC. SP2000/0314) e 20 (Pós Graduação)
(**) Não participou da discussão dos itens 3 (PROC. RJ2002/2013) , 4 (PROC. RJ2002/2196), 5 (PROC. RJ2002/1974) e 19 (Alteração Instrução 302/99)

ALTERAÇÃO DA INSTRUÇÃO 302/99, QUE DISPÕE SOBRE A CONSTITUIÇÃO, A ADMINISTRAÇÃO, O FUNCIONAMENTO E A DIVULGAÇÃO DE INFORMAÇÕES DOS FUNDOS DE INVESTIMENTO EM TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS

Relator: SIN

O Colegiado aprovou a alteração da Instrução apresentada pela SIN, e também aprovou a submissão à audiência pública por 30 dias.

CONSULTA DA SEP/SRE SOBRE AUMENTO DE CAPITAL EM COMPANHIAS ABERTAS, CONSIDERANDO A NOVA REDAÇÃO DO ART. 15, § 2º DA LEI Nº 6.404/76 - PROC. RJ2001/12242

Reg. nº 3499/02
Relator: DLA
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, abaixo transcrito:
"Assunto: Consulta da SEP/SRE sobre a aplicação do disposto no artigo 15, § 2º da Lei nº 6.404/76, com as alterações introduzidas pela Lei nº 10.303/2001, a aumento de capital mediante distribuição pública de ações preferenciais
Relator: Luiz Antonio de Sampaio Campos
RELATÓRIO
1.    Trata-se de consulta da SEP/SRE a respeito do novo limite para as ações preferenciais de companhias abertas existentes anteriormente à reforma recentemente promovida no texto da Lei nº 6.404/76, notadamente quanto à nova redação do artigo 15, § 1º daquela lei e ao que dispõe o inciso III do § 1º do artigo 8º da Lei nº 10.303/2001 (fls. 01/06).
2.    A Superintendência de Registro encaminhou o assunto à Procuradoria Jurídica para que esta manifestasse sua interpretação da lei (fls. 7).
3.    A Procuradoria Jurídica, como se vê do MEMO/CVM/GJU-2/Nº279/2001 (fls. 08/09), entende que a disposição transitória contida no artigo 8º da Lei nº 10.303/2001 seria clara no sentido de que, às companhias que, anteriormente à entrada em vigor da lei, ostentassem proporção de ordinárias inferior a 50%, seria facultado: (i) manter tal proporção; ou (ii) adaptar-se ao novo regime, com a possibilidade de não extensão do direito de preferência do artigo 171 aos preferencialistas. O citado MEMO, adicionalmente, menciona que a palavra "manutenção" pressuporia existência prévia do estado ou coisa que se quer manter, o que no caso não restou configurado, ressaltando que a norma em questão não seria restritiva de direitos, afastando a alegação de violação ao direito adquirido, uma vez que disporia apenas sobre a modificação de regime jurídico relacionado ao acesso ao sistema público de distribuição do mercado de valores mobiliários.
4.    A Superintendência de Relações com Empresas, no MEMO/CVM/SEP/Nº 11/2002 (fls. 11/12), destaca que a interpretação da CVM sobre o assunto deveria ser a mais abrangente possível, enfatizando que, na opinião da área técnica, apenas as companhias abertas (i) já registradas na CVM com proporção de ações preferenciais superior a 50% do total de ações emitidas, (ii) disposições estatutárias que contemplem a possibilidade de alteração na proporção de ações ordinárias e preferenciais e, ainda, (iii) capital autorizado poderiam emitir mais ações preferenciais até alcançarem o limite de 2/3 previsto no texto original da lei. Nas demais hipóteses, a companhia aberta somente poderia aumentar seu capital mantendo a proporção existente quando da entrada em vigor da lei.
VOTO
5.    A Lei nº 10.303/2001 deu nova redação ao § 2º do artigo 15 da Lei nº 6.404/76, reduzindo, de 2/3 para 50% do total das ações emitidas, o limite de ações preferenciais sem direito de voto ou sujeitas a restrição no exercício desse direito.
6.    Todavia, o artigo 8º da Lei 10.303/2001 traz disposições de direito transitório acerca da proporção entre ações ordinárias e preferenciais, que dão origem à consulta. Convém, então, de início, que se transcreva o mencionado artigo:
"Art. 8º A alteração de direitos conferidos às ações existentes em decorrência de adequação a esta Lei não confere o direito de recesso de que trata o art. 137 da Lei nº 6.404, de 1976, se efetivada até o término do ano de 2002.
§ 1º A proporção prevista no § 2º do art. 15 da Lei nº 6.404, de 1976, será aplicada de acordo com o seguinte critério:
I – imediatamente às companhias novas;
II – às companhias fechadas existentes, no momento em que decidirem abrir o seu capital; e
III – as companhias abertas existentes poderão manter proporção de até dois terços de ações preferenciais, em relação ao total de ações emitidas, inclusive em relação a novas emissões de ações" (...). (grifos nossos).
7.    A questão que se coloca, portanto, é saber se, à luz do inciso III do artigo 8º da Lei nº 10.303/2001, a proporção máxima de 2/3 de ações preferenciais poderá ser mantida pelas ações de companhias abertas existentes, inclusive nas novas emissões de ações, (i) apenas para as companhias abertas que já tenham alcançado tal proporção ou (ii) para qualquer companhia aberta existente na data da entrada em vigor da Lei nº 10.303/2001, que tenha ações preferenciais, ainda que a proporção efetiva seja inferior à proporção de 2/3 de ações preferenciais, de tal forma que, nos aumentos de capital subseqüentes, a proporção de ações preferenciais possa ser aumentada até se atingir o limite de 2/3.
8.    A interpretação da lei que me parece mais adequada é a segunda, pelas razões que se seguem.
9.    Para o bom entendimento da conclusão que vem de ser exposta, é conveniente que se recorde a evolução no Congresso Nacional do texto que resultou na atual redação do artigo 8º, de forma a se colocar em perspectiva os objetivos do legislador.
10. O substitutivo ao Projeto de Lei nº 3.515/97, apresentado em 9/12/1999 pelo Relator Deputado Emerson Kapaz, na Comissão de Economia, Indústria e Comércio, estabelecia, em seu artigo 5º, § 1º, que "a proporção prevista no parágrafo 2º do artigo 15 só será obrigatória nas novas emissões, observadas as seguintes condições: a) a partir da terceira emissão subseqüente que ocorrer dentro de cinco anos; e b) a partir de cinco anos, em qualquer nova emissão".
11. Em 19/04/2000, um novo substitutivo foi adotado pela Comissão de Economia, Indústria e Comércio, estabelecendo em seu artigo 6º, § 1º, que "a proporção prevista no parágrafo 2º do artigo 15 será aplicada de acordo com o seguinte critério: a) imediatamente às companhias abertas; b) às companhias fechadas, no momento em que decidirem abrir o seu capital; e c) as companhias abertas existentes que tiverem emitido ações preferenciais em montante superior ao permitido poderão manter a proporção existente".
12. Subseqüentemente, em 26/05/2000, a Comissão de Finanças e Tributação aprovou substitutivo, que em seu artigo 8º, § 1º, estabelecia que "a proporção prevista no parágrafo 2º do artigo 15 será aplicada de acordo com o seguinte critério: a) imediatamente às companhias abertas; b) às companhias fechadas, no momento em que decidirem abrir o seu capital; e c) as companhias abertas existentes que tiverem emitido ações preferenciais em montante superior ao permitido poderão manter a proporção existente, inclusive em relação a novas emissões de ações".
13. Finalmente, em 08/03/2001, foi adotado pela Comissão de Finanças e Tributação substitutivo cujo texto final foi aquele aprovado pelo Congresso Nacional, sem qualquer modificação, e se tornou o atual inciso III do artigo 8º da Lei nº 10.303/2001.
14. Vê-se, então, que os trabalhos preparatórios e as propostas nas comissões do Congresso Nacional sugerem uma evolução no sentido de, gradualmente, se abandonar a aplicação do novo limite de 50% para as companhias existentes até a redação final, que garante o regime anterior às companhias abertas já existentes que tivessem ações preferenciais emitidas.
15. Note-se, dos textos acima transcritos, que o tratamento dado às companhias abertas existentes foi migrando (i) da necessidade de se adequarem até o 3º aumento de capital, para, (ii) num segundo momento, permitir que fosse mantido o percentual existente se este excedesse o limite legal; (iii) num terceiro momento, permitir que a proporção existente fosse garantida inclusive nas novas emissões de ações; e (iv) finalmente, com o texto aprovado, permitir que se alcance o limite de até 2/3, inclusive mediante novas emissões.
16. Note-se, porque fundamental, que a redação que constava da proposta imediatamente anterior àquela que foi aprovada e convertida na Lei nº 10.303/2001, era clara, precisa, indiscutível e categórica, ao estabelecer que "as companhias abertas existentes que tiverem emitido ações preferenciais em montante superior ao permitido poderão manter a proporção existente, inclusive em relação a novas emissões de ações", não deixando margem a qualquer dúvida de interpretação. Por essa redação era absolutamente cristalino que: as companhias existentes, que já tivessem ações preferenciais emitidas em proporção superior ao previsto na nova lei, qual seja 50%, teriam direito a manter a proporção que possuíssem, inclusive nas novas emissões, mas não aumentá-las.
17. Isso significava dizer que as companhias existentes, nos futuros aumentos de capital, poderiam fazê-lo segundo a proporção que detivessem entre ações ordinárias e preferenciais, sem necessidade de quebra de proporção para se adequar à nova proporção legal. Era essa a permissão legal, que não permitia, em qualquer hipótese, o aumento da participação de ações preferenciais, se estas já representassem proporção maior do que 50%.
18. Ocorre que não foi esse o texto finalmente aprovado e que foi convertido em lei. O texto foi bem outro e, a meu ver, com conseqüências jurídicas bastantes distintas.
19. Ora, se o legislador optou por não utilizar aquele texto na versão final do artigo 8º, isto se deu porque pretendia dar outro encaminhamento à questão. Não faria sentido o legislador alterar o teor do substitutivo para buscar, através desse novo texto, o mesmo sentido que já havia obtido anteriormente, de forma muito mais clara e precisa.
20. O que ocorreu quando da aprovação do texto final foi uma evolução do legislador em relação à matéria – certa ou erradamente, não importa, pois legem habemus.
21. Assim é que, a nosso ver, em relação às companhias abertas existentes anteriormente à vigência da Lei nº 10.303/2001, permanece o limite para a emissão de ações preferenciais de até dois terços do total de ações emitidas, sendo certo que tal regra se aplica, inclusive, àquelas companhias que ainda não atingiram tal limite.
22. Aliás, a distinção teórica que poderia haver entre as companhias onde houvesse previsão estatutária de emissão de ações preferenciais até o limite de 2/3 ou onde houvesse capital autorizado nesse sentido, no caso concreto não se coloca, porque o texto legal não faz qualquer distinção e dessa falta de distinção não decorre qualquer violação a direito adquirido, pois, de acordo com a redação e a interpretação que me parece procedente, este está integralmente assegurado.
23. Nessa linha, aquelas companhias abertas que, na data da vigência da Lei nº 10.303/2001, tinham o capital social dividido em um terço de ações ordinárias e dois terços de ações preferenciais estão autorizadas a manter essa proporção e, por sua vez, as companhias abertas com uma proporção menor de ações preferenciais ficam autorizadas a emitir ações preferenciais até o limite de dois terços, inclusive após a entrada em vigor da Lei nº 10.303/2001.
24. O legislador fez nitidamente um corte, separando as companhias abertas já existentes que tenham ações preferenciais e as companhias que venham a se tornar abertas, aplicando uma distinção entre estoque e fluxo e, como é salutar, preocupando-se muito mais com o fluxo, com o futuro, do que com o passado. Espera-se uma nova geração de companhias abertas, constituídas já sob o novo ambiente legal e regulatório, as quais poderão indicar o caminho a ser seguido – voluntariamente, frise-se – para as companhias que se constituíram em outras circunstâncias.
25. A interpretação segundo a qual seria impossível o aumento da proporção das ações preferenciais, mas tão-somente a manutenção da proporção existente, é, a meu sentir, incompatível com a redação vigente e com os princípios de hermenêutica.
26. De fato, não é possível ler o texto legal como se o mesmo dissesse (nos termos das propostas legislativas vencidas) que podem manter a proporção de até 2/3 de ações preferenciais - "inclusive em relação a novas emissões" - apenas aquelas companhias abertas que já tivessem atingido essa proporção. Ou, em outras palavras, a ultra-atividade do comando legal anterior estaria limitada apenas a uma garantia de que as companhias não precisariam reduzir paulatinamente a proporção existente de ações preferenciais. Para as demais, cuja proporção de ações preferenciais estivesse entre 50% e 2/3, a lei deveria ser lida diversamente, no sentido de que poderiam apenas manter a proporção existente (aqui também, "inclusive em relação a novas emissões").
27. Onde está na lei, porém, tal distinção? Onde está escrito que a faculdade de "manter a proporção de até 2/3 de ações preferenciais" não se aplica a todas as companhias abertas, mas só àquelas companhias que, enfim, já a possuem?
28. Não se pode pretender interpretar a cláusula "manter a proporção de até 2/3 de ações preferenciais" como "manter a proporção existente de até 2/3 de ações preferenciais", pois tal interpretação não só não decorre da lei, como também desconsideraria o processo de elaboração legislativa, que abandonou este último texto, em favor da redação efetivamente sancionada, totalmente diversa. Precisaria o intérprete não só alterar o conteúdo do texto legal, mas também, nesse esforço interpretativo, sustentar que a emenda rejeitada em nada alterava a redação finalmente sancionada.
29. Na verdade, haveria aí um duplo equívoco de interpretação, o qual implicaria: (i) introduzir no texto um "existente" que lá não está, porque foi expressamente rejeitado pelo Parlamento; e (ii) ler o texto como se a cláusula "até 2/3 de ações preferenciais" também lá não constasse, a despeito da decisão do Congresso.
30. A introdução da expressão "manter até" incorpora um conceito eminentemente dinâmico, criando uma autorização para que, observado o limite de 2/3, as companhias abertas já existentes pudessem livremente emitir ações preferenciais, ainda que em desproporção.
31. O que se pretendeu nitidamente foi fixar um limite, o qual se poderia atingir no curso do tempo, limite esse que precisava ser explicitado, já que a referência ao limite de 2/3 de ações preferenciais constante § 2º do artigo 15 foi excluído por meio da nova redação introduzida pela Lei nº 10.303/2001.
32. De fato, o legislador tinha duas óbvias opções (e, na prática, o processo legislativo indica, como se viu, que as duas foram consideradas e uma delas adotada). A primeira seria dizer simplesmente que a proporção existente poderia ser mantida (inclusive nas emissões futuras), e aí não seria necessária qualquer referência à proporção máxima legal anteriormente prevista (i.e., 2/3 de ações preferenciais).
33. Tratar-se-ia, nesse caso, de congelar a situação na data da vigência da lei e garantir simplesmente o direito à sua manutenção, fosse ela qual fosse, desde que superior ao novo limite de 50%. Este, claramente, era o sentido dos primeiros textos do que finalmente se tornaria o artigo 8º da lei em vigor.
34. De outro lado, o legislador poderia adotar uma posição mais flexível, admitindo a ultra-atividade não da lei em si, mas do comando legislativo que permitia o uso do limite máximo de 2/3 já referido. Para tanto, como não mais vigorava o dispositivo onde constava o limite de 2/3 (artigo 15, § 2º), impunha-se que o texto da regra de direito transitório do artigo 8º tivesse uma redação que dispusesse sobre esse limite, que foi exatamente o que sucedeu. Dito de outra forma, o legislador autorizou, de forma expressa, a já referida manutenção do limite de até 2/3 de ações preferenciais, como anteriormente sucedia.
35. O artigo 8º da Lei n° 10.303/2001 incluiu todas as companhias abertas preexistentes em uma única categoria, sujeitando-as à mesma regra geral, sem distinguir entre as que já tinham o capital social representado por 2/3 (dois terços) de ações preferenciais sem direito a voto e aquelas que não tinham alcançado esse limite.
36. Aliás, e em reforço do acerto da interpretação aqui apresentada, deve ser notado que a Lei nº 10.303/2001, no mesmo artigo 8º, quando assim pretendeu, deixou expresso que a proporção de ações preferenciais sem direito de voto existentes em determinadas situações não poderia mais ser elevada.
37. É o que se lê do parágrafo 2º do artigo 8º, da Lei nº 10.303/2001:
"§ 2º Nas emissões de ações ordinárias por companhias abertas que optarem por se adaptar ao disposto no artigo 15, § 2, da Lei nº 6.404, de 1976, com a redação que lhe é conferida por esta Lei, poderá não ser estendido aos acionistas titulares de ações preferenciais, a critério da companhia, o direito de preferência a que se refere o artigo 171, § 1, alínea b, da Lei nº 6.404, de 1976. Uma vez reduzido o percentual de participação em ações preferenciais, não mais será lícito à companhia elevá-lo além do limite atingido." (grifou-se)
38. Evidentemente, como visto, para a existência desta restrição, se faz necessário que se tenha utilizado, voluntariamente, é bom que se diga, da prerrogativa do § 2º, notadamente a redução voluntária da proporção existente, com a supressão – autorizada em má hora pela lei – do direito de preferência dos acionistas detentores de ações preferenciais.
É o meu VOTO.
Rio de Janeiro, 26 de abril de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor-Relator"

MINUTA DE DELIBERAÇÃO QUE DETERMINA A IMEDIATA SUSPENSÃO DAS ATIVIDADES DE INTERMEDIAÇÃO DE ANDERSON GATTIS – PROC. SP2000/0314

Reg. nº 3505/02
Relator: SGE

O Colegiado aprovou a minuta de deliberação acima citado.

PLASCAR PARTICIPAÇÕES INDUSTRIAIS S.A. – PROC. RJ2002/2941

Relator: DNP

O Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos declarou seu impedimento. A Geração Fundo de Investimento em Ações e Outros, acionistas preferencialistas, titulares de 24,5% do capital social da Plascar Participações Industriais S.A., solicitam o direito de voto na AGO da Plascar, a ser realizada no dia 29.04.2002, em face de não estarem recebendo dividendos há, pelo menos, três anos.

O Colegiado decidiu, em exame preliminar, acatar o pedido dos acionistas preferencialistas, entendendo que esses devem votar na mencionada AGO, podendo a assembléia ser suspensa, caso a Plascar opte por recorrer.

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP DE ALTERAÇÃO DO ESTATUTO SOCIAL - LIVRARIA DO GLOBO S.A. - PROC. RJ2001/12367

Reg. nº 3529/02
Relator: DLA
O Colegiado, por maioria, acompanhou o voto apresentados pelo Diretor-Relator, que deu provimento ao recurso, ficando vencida a Diretora Norma Parente, nos termos do voto apresentado. O Diretor Wladimir Castelo Branco, que também deu provimento ao recurso, apresentou declaração de voto em separado.
Processo CVM nº RJ2001/12367
Reg.Col. nº 3529/2002
Assunto: Recurso contra decisão da SEP que determinou alteração de disposição estatutária
Interessados: Livraria do Globo S/A
Relator: Luiz Antonio de Sampaio Campos
RELATÓRIO
1.    Trata-se de recurso da Livraria do Globo S.A. (fls. 09/22) contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP, de 18/10/01, que informou que a reserva constituída pela companhia para manutenção do capital de giro e novos investimentos não estaria em conformidade com o disposto no art. 194, configurando-se como uma retenção ilegal de lucro, ressaltando que a CVM poderia condicionar o registro de emissão de valores mobiliários pela companhia a modificações no estatuto (fls. 01).
2.    Segundo a SEP, cada reserva deveria estabelecer de modo preciso e completo uma só finalidade e conter um critério definido (percentual ou similar) para sua formação, não se admitindo a simples dedução por subtração de parcela.
3.    Em síntese, a companhia alega em seu recurso que:
                                      i.        a "Reserva para Investimentos" teria sido inserida no estatuto social da companhia por deliberação da assembléia geral ordinária realizada em 23/07/92, em atendimento a recomendação da própria CVM de que se evitasse deixar saldo de lucros sem destinação específica à disposição da assembléia geral;
                                     ii.        em mais de oito anos, a companhia procedeu à destinação dos lucros na forma prevista no seu estatuto, sem que houvesse qualquer restrição apontada pela Junta Comercial ou pela CVM durante esse período, o que legitimaria a destinação dos resultados feita pela companhia, no mínimo, até a presente data;
                                    iii.        repentinamente, sem que houvesse qualquer mudança legislativa ou normativa, a CVM teria passado a adotar entendimento isolado em relação à companhia;
                                    iv.        o inciso I do art. 194, que determina a indicação, de modo preciso e completo, da finalidade da reserva estatutária, não exige que esta seja distinta das demais reservas estabelecidas em lei, bastando que "indique de modo preciso e completo a sua finalidade, como, aliás, foi feito pelo artigo 16, letra "d", do Estatuto da Companhia: "realização de investimento de interesse da companhia" "reforço do capital de giro"" (fls. 14 – grifos no original);
                                     v.        conforme seria o entendimento de Fran Martins, a única diferença entre as reservas previstas nos arts. 195 a 197 e as reservas estatutárias do art. 194 é que aquelas são atribuição e faculdade da assembléia geral (podendo ou não ocorrer) e estas são do estatuto (estas, sendo obrigatórias);
                                    vi.        a interpretação restritiva da CVM de que cada reserva deve ter uma única finalidade caracterizar-se-ia como preciosismo, uma vez que tal resultaria apenas no desdobramento de uma reserva existente em duas, uma vez que a lei não impõe limites ao número de reservas a serem criadas;
                                   vii.        comparativamente, expõe que se tal interpretação fosse aplicada ao art. 2º, § 2º da Lei nº 6.404/76, que dispõe que "o estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo", necessariamente concluir-se-ia que este estaria limitado a uma só finalidade;
                                  viii.        não haveria na lei qualquer exigência para que o critério usado na formação de reserva estatutária fosse "percentual", ao que estaria a SEP aplicando restritivamente a sua adoção onde a lei não o faz;
                                    ix.        o critério adotado pela companhia para o cálculo seria bastante simples: a reserva estatutária seria formada com o que resta do lucro líquido ajustado, após deduzidos (i) os 5% da reserva legal; (ii) se for o caso, o montante previsto nas reservas dos art. 195 a 197; e (iii) os 25% do dividendo obrigatório;
                                     x.        no tocante ao limite máximo, o valor do capital menos as reservas de lucros é o limite da reserva estatutária para investimentos;
                                    xi.        a alocação de recursos à reserva em tela nunca teria prejudicado o direito dos acionistas ao dividendo obrigatório, pois a reserva somente seria constituída após o cálculo do dividendo mínimo obrigatório;
                                   xii.        o estatuto da companhia não fugiria à normalidade das práticas habituais adotadas por outras companhias abertas, tendo citado: Fras-Le S.A., Siderúrgica Riograndense S.A., Randon e DHB, devendo-se atentar, no caso, para o princípio da isonomia;
                                  xiii.        há jurisprudência no âmbito do Supremo Tribunal Federal a favor do procedimento da companhia (Rec. Extraordinário nº 93.735-8/RJ), tendo sido mantida a decisão proferida no Acórdão nº 12.160 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, o qual concluiu ser cabível a criação de reserva estatutária semelhante à mantida pela companhia;
                                 xiv.        destaca a existência de outros processos judiciais na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul e administrativos nesta Autarquia, este de natureza acusatória e em que não teria tido a oportunidade de se defender (Termo de Acusação nº 2000/6479), ressaltando que seria cauteloso e recomendável à Autarquia aguardar a posição definitiva da autoridade judicial sobre o assunto.
4.    Através do MEMO/CVM/SEP/Nº02/02, a SEP limitou-se a relatar a questão, não efetuando análise valorativa dos argumentos expostos pela Recorrente, exercendo, ainda que implicitamente, seu juízo de retratação de forma negativa, ao remeter os autos à apreciação do Colegiado.
VOTO
5.    Pode-se dizer que a Lei nº 6.404/76 criou 3 tipos de reservas, no que toca a destinação de lucros, a saber: (i) reserva legal, é aquela estabelecida no artigo 193(1); (ii) as reservas estatutárias, estabelecidas no artigo 194; (iii) as reservas assembleares, estabelecidas nos artigos 195, 196 e 197.
6.    Embora possa ser ocioso, recordo, rapidamente, a distinção entre reservas legais, assembleares e estatutárias. As primeiras decorrem expressamente da lei e não da vontade dos acionistas, e a companhia é obrigada a respeitá-las quando da destinação dos lucros, mesmo que não haja previsão estatutária ou assemblear nesse sentido; as reservas estatutárias são aquelas cuja existência depende de prévia previsão no estatuto da companhia, nos termos do já citado artigo 194 da Lei nº 6.404/76; já as reservas assembleares são aquelas que não decorrem nem de imposição legal, nem de expressa previsão estatutária, mas sim da deliberação assemblear, por maioria, no seio da assembléia, observados os pressupostos legais, isto é, proposta prévia dos órgãos da administração, existência de contingência futura provável (reserva de contingência – art. 195); existência de orçamento de capital previamente aprovado (retenção de lucros – art. 196) ou a parcela realizada dos lucros for inferior ao dividendo obrigatório (reserva de lucros a realizar – art. 197).
7.    No que toca especificamente às reservas estatutárias, que nos interessam particularmente, diz o artigo 194 da Lei nº 6.404/76 que as regula:
"Art. 194. O estatuto poderá criar reservas desde que, para cada uma:
I - indique, de modo preciso e completo, a sua finalidade;
II - fixe os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à sua constituição; e
III - estabeleça o limite máximo da reserva." (grifou-se)
8.    A meu ver, a Lei nº 6.40/76 deu liberdade para que os estatutos sociais das companhias previssem reservas estatutárias, não havendo qualquer qualificação ou restrição, senão aquelas decorrentes diretamente da lei e, em respeito, inclusive, ao que prescreve o art. 5º, II da Constituição Federal de 1988.
9.    Em contrapartida a esta liberdade, a Lei nº 6.404/76 fixou os requisitos para a criação de reservas estatutárias, notadamente aqueles do artigo 194, onde se exige a indicação precisa e completa da sua finalidade; o critério da parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à reserva estatutária; e o limite máximo