Comissão de Valores Mobiliários

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ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 16 DE 16.04.2002

Participantes

JOSÉ LUIZ OSORIO DE ALMEIDA FILHO - PRESIDENTE
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR
MARCELO FERNANDEZ TRINDADE - DIRETOR
NORMA JONSSEN PARENTE - DIRETORA

CONSULTA DE ULTRAPAR PARTICIPAÇÕES S.A. SOBRE ELEIÇÃO DE CONSELHEIROS, DE ACORDO COM A NOVA REDAÇÃO DO ART. 141 DA LEI 6.404/76, INTRODUZIDA PELA LEI 10.303/01

Reg. nº 3649/02
Relator: DLA
O Colegiado acompanhou o voto da Diretor-Relator, abaixo transcrito:
"Assunto: Consulta sobre os procedimentos de eleição de membros do conselho de administração após as alterações introduzidas pela Lei nº 10.303/01
Interessados: Ultrapar Participações S.A.
Relator: Luiz Antonio de Sampaio Campos
RELATÓRIO
1.    Trata-se de consulta da Ultrapar Participações S.A., apresentada em 08/04/2002, a respeito dos procedimentos de eleição de membros do conselho de administração à luz da nova redação do art. 141 da Lei nº 6.404/76, com as mudanças introduzidas pela Lei nº 10.303/01.
2.    Ao requerer o pronunciamento desta Autarquia, a Consulente destacou:
                                      i.        A prerrogativa assegurada aos acionistas minoritários titulares de, pelo menos, 15% (quinze por cento) do total das ações com direito a voto, de elegerem um membro, e seu suplente, do conselho de administração da companhia;
                                     ii.        A manutenção do mecanismo de voto múltiplo para eleição dos membros do conselho de administração, que seria historicamente adotado na companhia;
                                    iii.        A companhia emitiu classes únicas de ações ordinárias e preferenciais, estas sem direito a voto; e
                                    iv.        A assembléia de acionistas que deverá ocorrer no final do presente mês deverá, entre outros assuntos, deliberar sobre a eleição de 6 membros do conselho de administração e seus respectivos suplentes.
3.    A Consulente assim formula sua questão:
"Na hipótese de adoção de voto múltiplo para a eleição dos membros do Conselho de Administração da Companhia, como autorizado pelo caput do Artigo 141 da Lei das S.A., a dúvida que ora se apresenta a essa Comissão é de como devem ser tratados os votos dos titulares das ações ordinárias que optarem por exercer a prerrogativa criada pelo Inciso I, § 4º do Artigo 141 da Lei das S.A."
VOTO
4.    A questão merece análise urgente, porque as assembléias gerais ordinárias se avizinham, sendo imprescindível uma orientação ao mercado.
5.    Para melhor examinar a questão convém que se faça um breve traçado histórico sobre a introdução do procedimento do voto múltiplo no sistema do anonimato no Brasil e a sua evolução legislativa.
6.    O sistema do voto múltiplo para a eleição de membros do conselho de administração foi introduzido no Brasil no anteprojeto elaborado pelos ilustres juristas Drs. Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira, que afinal deu origem à Lei nº 6.404/76. Até então não existia previsão legal a seu respeito. A inserção no anteprojeto prestou tributo à experiência norte-americana e visava, notadamente, a permitir a representação proporcional no conselho de administração das companhias, coerente com o conceito de mini-assembléia, e, obviamente, na linha que orientou o anteprojeto, aumentar a participação e a representatividade dos acionistas minoritários.
7.    Já na exposição justificativa que acompanhou o anteprojeto, seus ilustres autores explicavam porque defendiam a previsão do voto múltiplo para o conselho de administração e eram contra a possibilidade desse mesmo sistema para a diretoria, dando a exata noção do sistema do anonimato e da preocupação com o bom funcionamento dos órgãos da companhia, cada qual de acordo com as suas peculiaridades, lição que o Congresso Nacional ignorou na Lei nº 10.303/01, mas o Presidente da República em boa hora reconheceu ao vetar dispositivo que tratava do voto múltiplo para a diretoria. Da exposição justificativa constava o seguinte, no particular:
"O art. 141 assegura – através do voto múltiplo – a representação das minorias no órgão deliberativo da administração. Essa solução não pode ser adotada na eleição de Diretores, cuja escolha por diferentes grupos de acionistas colocaria em risco a imprescindível unidade administrativa: deliberar pode ser função exercida por órgão colegiado, pelo voto da maioria, mas a execução exige unidade de comando."
8.    A redação originalmente proposta no que toca à adoção do voto múltiplo era a seguinte:
"Voto Múltiplo
Art. 141. Na eleição dos conselheiros é facultado aos acionistas que representem, no mínimo, um décimo do capital social com direito a voto, esteja ou não previsto no estatuto, requerer a adoção do processo de voto múltiplo, atribuindo-se a cada ação tantos votos quantos sejam os membros do conselho, e reconhecido ao acionista o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários.
§ 1º A faculdade prevista neste artigo deverá ser exercida pelos acionistas até quarenta e oito horas antes da assembléia geral, cabendo à mesa que dirigir os trabalhos da assembléia informar previamente aos acionistas, à vista do "Livro de Presença", o número de votos necessários para a eleição de cada membro do conselho.
§ 2º Os cargos que, em virtude de empate, não forem preenchidos, serão objeto de nova votação, pelo mesmo processo, observado o disposto no § 1º, in fine.
§ 3º Sempre que a eleição tiver sido realizada por esse processo, a destituição de qualquer membro do conselho de administração pela assembléia geral importará destituição dos demais membros, procedendo-se a nova eleição; nos demais casos de vaga, não havendo suplente, a primeira assembléia geral procederá à nova eleição de todo o conselho."
9.    Previa, então, a redação original a possibilidade de participação proporcional dos acionistas detentores de ações com direito de voto, se requerida à companhia até 48 horas antes da assembléia geral, por acionista ou acionistas que representassem, pelo menos, 10% das ações com direito de voto.
10. As fórmulas para a eleição de membros do conselho de administração já foram longamente apresentadas em diversos estudos sobre a questão, originadas nos escritos norte-americanos, havendo variações de acordo com a informação que se pretende obter, não merecendo aqui maiores referências, porque refoge à questão específica.
11. Recordo aqui, todavia, que para efeito do cálculo do voto múltiplo e a obtenção dos votos necessários para a eleição de cada conselheiro consideram-se apenas as ações com direito de voto presentes na assembléia e não todas as ações com direito de voto emitidas pela companhia, o que significa dizer que o número exato somente será conhecido após a verificação da lista de acionistas presentes na assembléia.
12. À vista do enunciado do voto múltiplo, é evidente que, quanto menor o número de conselheiros previstos no estatuto social, maior será a quantidade de votos necessários para eleger um conselheiro e daí surgiu a emenda inserida no Congresso Nacional que adicionou à proposta original do tratamento do voto múltiplo aquilo que veio a ser o parágrafo 4º do artigo 141, in verbis:
"§ 4º Se o número de membros do conselho de administração for inferior a cinco, é facultado aos acionistas que representem 20%, no mínimo, do capital com direito a voto, a eleição de um dos membros do conselho, observado o disposto no § 1º."
13. Esse parágrafo, inserido no Congresso Nacional, tinha por finalidade evitar casos de abuso que já haviam sido presenciados na experiência norte-americana, onde se reduzia o número estatutariamente previsto de membros do conselho de administração para o efeito de excluir a possibilidade de eleição de membro do conselho de administração por determinado acionista ou grupo de acionistas representante de percentual expressivo do capital votante da companhia.
14. Essa possibilidade poderia existir nos termos da redação original do anteprojeto, pois o processo de voto múltiplo seria apenas o resultado matemático da relação entre os membros previstos no conselho de administração e os acionistas votantes presentes na assembléia, ressalvado, evidentemente, a má estratégia por parte de alguns dos votantes, que poderiam desperdiçar seus votos inutilmente.
15. Assim, como nos termos do anteprojeto – confirmado na Lei nº 6.404/76 – o número mínimo de composição do conselho de administração é de 3 membros (cf. art. 140, caput), poderia acontecer situação onde acionistas detentores de parcela relevante do capital social com direito a voto deixariam de eleger membro do conselho de administração, mesmo que requeressem a adoção do processo de voto múltiplo.
16. Portanto, além do critério puramente matemático, adotou-se um critério adicional que se referia a um percentual que o legislador considerou representativo, qual seja 20% do capital votante, que, de resto, já permitiria, em tese, a eleição de um conselheiro em qualquer conselho de administração cuja composição fosse de pelo menos 5 membros. O critério era, então, a um só tempo, de matemática e de relevância e deveria servir para desencorajar a redução indevida do número de conselheiros e não permitir que essa redução frustrasse a representação proporcional.
17. A intenção, evidentemente meritória, não foi imune a críticas, notadamente do ponto de vista de sistema, pois a redação não deixava claro se esta eleição dar-se-ia no processo do voto múltiplo ou não, mas certamente dependia de requisição prévia, nos termos do parágrafo 1º do artigo 141, ao qual a parte final do parágrafo 4º expressamente remetia.
18. Felizmente, a questão tornou-se mais acadêmica do que prática, uma vez que, até mesmo em função do que dispõe o § 4º do artigo 141, raramente se verifica companhias onde há acionistas minoritários relevantes e cuja composição do conselho de administração seja inferior a 5 membros. E a razão certamente não é de surpreender, pois como, em essência, a definição da composição do conselho de administração cabe ao acionista controlador, que tem, em regra, o poder de sozinho definir este aspecto no estatuto social, é mesmo natural que ele evitasse a discussão a respeito e corresse o risco de se ver com seu direito de eleger a maioria dos membros do conselho de administração questionado.
19. Com a recente reforma da Lei nº 6.404/76 pela Lei nº 10.303/01, a questão ganha nova complexidade, o que se dá mais uma vez pelo fato de se pretender inserir dispositivos que isoladamente são meritórios, notadamente no que toca à participação dos acionistas no conselho de administração, sejam eles, agora, titulares de ações ordinárias ou preferenciais, mas esquecendo-se que o anteprojeto da Lei nº 6.404/76 foi elaborado, não canso de repetir, com invejável rigor sistemático. Nesse sentido, não basta que se insira um dispositivo que isoladamente seja meritório, é necessário ver como esse dispositivo se insere no sistema da Lei e fazer, se necessário, as adaptações pertinentes, principalmente no que toca à redação, para evitar discussões desnecessárias, ponto em que o anteprojeto da Lei nº 6.404/76 teve enorme sucesso.
20. Com efeito, criaram-se novas situações, que podem ser assim resumidas:
                                      i.        reduziu-se o quorum mínimo para eleição de membro do conselho de administração pelos detentores de ações com direito a voto, que antes era de 20% do capital votante, e passa a ser de 15% desse capital;
                                     ii.        abandonou-se a restrição do exercício deste direito apenas para as hipóteses onde houvesse menos de 5 membros no conselho de administração;
                                    iii.        atribuiu-se o direito de eleição de um membro do conselho de administração aos titulares de ações preferenciais - destituídas de direito de voto e da vantagem a que refere o artigo 18 da Lei nº 6.404/76 - que representem, pelo menos, 10% do capital total (isto é, votante e não votante);
                                    iv.        permitiu-se a cumulação das ações com direito de voto e preferenciais sem esse direito para apuração do quorum de 10% do capital total, caso nem as ações preferenciais nem as ações ordinárias tenham eleito um conselheiro na forma dos itens (i) e (iii) acima;
                                     v.        determinou-se que o exercício dos direitos antes descritos seja feito em votação em separada, da qual não participa o acionista controlador;
                                    vi.        limitou-se o exercício dos direitos antes descritos aos acionistas que sejam titulares das ações votantes, no mínimo, nos 3 meses anteriores à assembléia onde o direito estiver sendo exercido; e
                                   vii.        garantiu-se ao acionista controlador ou grupo de controle que detenha 50% ou mais das ações com direito a voto, quando acionistas detentores de ações com direito de voto ou preferenciais sem este direito tiverem eleito membros do conselho de administração, o direito de eleger a maioria do conselho, independentemente da quantidade prevista no estatuto.
                   21. As alterações, conforme o texto da Lei nº 6.404/76 consolidado, são as seguintes:
"§ 4º Terão direito de eleger e destituir um membro e seu suplente do conselho de administração, em votação em separado na assembléia-geral, excluído o acionista controlador, a maioria dos titulares, respectivamente:
§ 4º com redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001. 
I - de ações de emissão de companhia aberta com direito a voto, que representem, pelo menos, 15% (quinze por cento) do total das ações com direito a voto; e
Inciso I acrescentado pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001. 
II - de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito de emissão de companhia aberta, que representem, no mínimo, 10% (dez por cento) do capital social, que não houverem exercido o direito previsto no estatuto, em conformidade com o art. 18.
Inciso II acrescentado pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001. 
§ 5º Verificando-se que nem os titulares de ações com direito a voto e nem os titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito perfizeram, respectivamente, o quorum exigido nos incisos I e II do § 4º, ser-lhes-á facultado agregar suas ações para elegerem em conjunto um membro e seu suplente para o conselho de administração, observando-se, nessa hipótese, o quorum exigido pelo inciso II do § 4º.
§ 5º acrescentado pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001. 
§ 6º Somente poderão exercer o direito previsto no § 4º os acionistas que comprovarem a titularidade ininterrupta da participação acionária ali exigida durante o período de 3 (três) meses, no mínimo, imediatamente anterior à realização da assembléia-geral.
§ 6º acrescentado pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001. 
§ 7º Sempre que, cumulativamente, a eleição do conselho de administração se der pelo sistema do voto múltiplo e os titulares de ações ordinárias ou preferenciais exercerem a prerrogativa de eleger conselheiro, será assegurado a acionista ou grupo de acionistas vinculados por acordo de votos que detenham mais do que 50% (cinqüenta por cento) das ações com direito de voto o direito de eleger conselheiros em número igual ao dos eleitos pelos demais acionistas, mais um, independentemente do número de conselheiros que, segundo o estatuto, componha o órgão.
§ 7º acrescentado pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001."
22. A leitura dos dispositivos acima transcritos demonstra que não se aproveitou a oportunidade para se corrigir a imperfeição do parágrafo 4º original e aumentou-se enormemente o grau de incerteza gerado pela norma.
23. Principie-se pelo fato de que, numa seção relativa a voto múltiplo, insere-se dispositivo que trata de votação em separado. Não é ocioso aqui recordar que voto múltiplo, conforme já se disse, não se confunde com votação em separado. No voto múltiplo, para se utilizar a expressão política, o colégio eleitoral é o mesmo, onde votam todos os acionistas com direito a voto, sem qualquer distinção. Na votação em separado, há colégio eleitoral específico, onde apenas determinados acionistas são admitidos. A rigor, na adoção do voto múltiplo não há motivos para distinção no que toca ao titular das ações, pois o sistema é feito para que as ações, independentemente de quem as possua, votem, de tal forma que a maioria, se existente, não possa eleger todos os conselheiros, como ocorreria na votação por "chapa" ou "lista".
24. A votação de que trata o novo parágrafo 4º não se dá pelo voto múltiplo; há apenas uma assembléia onde o controlador não vota, mas somente os acionistas minoritários, sendo a votação simples, exigido um quorum mínimo de aprovação, isto é, 15% do capital respectivo para as ações que têm direito de voto e 10% do capital total para as ações preferenciais sem direito de voto.
25. Ainda na assembléia dos minoritários, por assim dizer, traz-se um requisito que não existe no voto múltiplo, que é o da titularidade das ações pelo período mínimo e ininterrupto de 3 meses que anteceder à assembléia.
26. Deixa de se exigir, ao menos expressamente, a notificação prévia à companhia nos termos do parágrafo 1º do artigo 141, o que significa dizer que a realização da votação em separado deverá ocorrer bastando que à assembléia compareçam acionistas que preencham os requisitos de quorum e titularidade temporal específicos.
27. Abrem-se, então, duas possibilidades para que os acionistas titulares de ações com direito de voto possam eleger membros do conselho de administração, mas, evidentemente, a adoção de cada via tem conseqüências e ônus próprios, que deverão ser avaliados pelos acionistas minoritários para efeitos de decisão.
28. Examinados os novos dispositivos legais, inseridos por ocasião da reforma pela Lei nº 10.303/01, constata-se que essas novas regras muito se assemelham àquelas que tratam do conselho fiscal, pois em linhas gerais (i) dão ao acionista minoritário titular de ações com direito de voto a prerrogativa de eleição de um conselheiro, observado quorum específico; (ii) dão ao acionista titular de ações preferenciais sem direito de voto a prerrogativa de eleger um conselheiro; (iii) garantem ao acionista controlador o direito de eleger a maioria do conselho, independentemente da previsão estatutária; e (iv) os direitos previstos em (i) e (ii) podem ser exercidos sem solicitação prévia como no voto múltiplo puro (bastando, evidentemente, que a matéria conste da ordem do dia, o que não se exige do conselho fiscal).
29. Ocorre que, para a eleição do conselho fiscal, não há possibilidade de exercício do voto múltiplo.
30. À vista disto, impõe-se conciliar todos os dispositivos, os antigos e os novos, do artigo 141 da Lei nº 6.404/76, de forma a garantir-lhes toda a efetividade, mas sem que distorções e disfunções sejam criadas.
31. E, a meu ver, para se fazer isso, deve-se ter em conta o sistema da Lei nº 6.404/76, especialmente o sistema e a finalidade do voto múltiplo e a disposição do artigo 110 da Lei nº 6.404/76, que veda o voto plural para qualquer classe ou espécie de ações.
32. Nesse sentido, qualquer interpretação que permita que uma ação vote em quantidade de vezes diferentes das demais ações da mesma espécie e classe na mesma deliberação não pode ser aceita. Esclareço, desde logo, que, no voto múltiplo, muito embora a quantidade de votos detidos por uma ação seja multiplicado, em termos percentuais e relativos não há diferença, pois cada ação, independentemente de seu titular, é multiplicada pelo número de vagas no conselho de administração, de forma que cada ação atribui ao seu titular o mesmo número de votos, o que difere muito do duplo voto ou do voto plural, em que, dito de forma simples, algumas ações têm mais votos do que outras.
33. Portanto, parece-me inadmissível que determinadas ações votem no processo de voto múltiplo e no processo de eleição em separado previsto no novo parágrafo 4º do artigo 141 da Lei nº 6.404/76, de forma que entendo que, uma vez utilizadas as ações em um processo, não poderão as mesmas ser utilizadas no outro processo.
34. Nessa linha, a própria redação do inciso II do novo parágrafo 4º do artigo 141 da Lei nº 6.404/76, no que toca às ações preferenciais sem direito de voto, faz ressalva expressa de que as ações preferenciais que detiverem a vantagem política de que trata o caput do artigo 18 da Lei nº 6.404/76 não participam da votação referida no inciso II.
35. A questão da duplicidade de voto, todavia, se coloca apenas para as ações com direito de voto, nas hipóteses do inciso I do parágrafo 4º e no parágrafo 5º, no caso de cumulação de ações ordinárias e preferenciais, ambos do artigo 141 da Lei nº 6.404/76.
36. Assim, sem prejuízo de outras formas que a experiência demonstre seguramente impedir que as ações votem 2 vezes, entendo que, na abertura dos trabalhos assembleares, e havendo solicitação prévia à companhia da adoção do processo de voto múltiplo, no prazo e nas condições exigidas pelo artigo 141 da Lei nº 6.404/76, deverá o presidente da assembléia informar a solicitação de voto múltiplo e advertir os acionistas presentes de que as ações que elegerem um membro do conselho de administração, utilizando o direito de votação em separado de que tratam os parágrafos 4º e 5º, não poderão participar do processo do voto múltiplo e, evidentemente, não participarão do quorum respectivo para efeito de cálculo.
37. Procedimentalmente, a votação de que trata o § 4º do artigo 141 deveria ocorrer antes que se dê o início à votação pelo voto múltiplo. Os acionistas que optarem pela votação em separado não participarão no voto múltiplo com as ações que tiverem utilizado no processo de votação em separado, de forma a evitar que as ações votem duas vezes. Após a realização dessa votação em separado é que apurar-se-á, definitivamente, o coeficiente para fins do procedimento de voto múltiplo.
38. Veja-se, a propósito, que outros sistemas jurídicos que possuem regime parecido com o do voto múltiplo deram tratamento semelhante ao aqui preconizado, como é o caso da Espanha, onde, respectivamente, a nova e a antiga leis de sociedades por ações contêm texto expresso e esclarecedor no sentido de que as ações que participem de um sistema não participarão do outro:
"Artículo 137
Sistema proporcional
La elección de los miembros del Consejo se efectuará por medio de votación. A estos efectos, las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de vocales del Consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción. En el caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes miembros del Consejo." (grifou-se)
"Art. 71. Nombramiento de los administradores
El nombramiento de los administradores y la determinación de su número, cuando los estatutos establezcan solamente el máximo y el mínimo, corresponde a la junta general, la cual podrá, además, em defecto de disposición estatutaria, fijar las garantías que los administradores deben prestar o relevarlos de esta prestación.
Para ser nombrado administrador no se requiere la cualidad de accionista, a menos que los estatutos dispongan lo contrario. La elección de los miembros del Consejo se efectuará por medio de votación. A estos efectos, las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de vocales del Consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción. En el caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes miembros del Consejo." (grifou-se) 
39. Esclareço, ainda, que os conselheiros que tiverem sido eleitos pela votação em separado estarão fora do regime da destituição vigente quando a eleição é feita pelo regime de voto múltiplo, hipótese em que a destituição de um conselheiro representa a queda do conselho inteiro e, bem assim, a vacância de um membro do conselho (art. 141, parágrafo 3º). Como diz o novo parágrafo 4º, a sua destituição somente poderá ocorrer por votação igualmente em separado, criando um liame – muitas vezes criticado pelos minoritários quando se trata do acionista controlador – entre os acionistas minoritários e o conselheiro por eles eleito, pois que o poder de vida e morte de seu mandato dependerá da assembléia destes acionistas.
40. Finalmente, cabe destacar, porém, a relevância do uso da prerrogativa de que trata o novo parágrafo 4º do artigo 141 da Lei nº 6.404/76, pois, de acordo com a redação do novo parágrafo 2º do artigo 142, somente estes conselheiros terão o direito de veto na contratação ou destituição dos auditores independentes, veto este que deve ser fundamentado.
É o meu VOTO.
Rio de Janeiro, 16 de abril de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor-Relator"

MINUTA DE DELIBERAÇÃO QUE DETERMINA A IMEDIATA SUSPENSÃO DAS ATIVIDADES DE INTERMEDIAÇÃO DA BCB CAPITAL INTERMEDIAÇÃO DE NEGÓCIOS S/C LTDA., FREIDRICH CHRISTIAN GEORG BRUGGER E ADRIANA JARDIM BONNARD E PROPOSTA DE COBRANÇA DE MULTA COMINATÓRIA PARA A CORRETORA SOUZA BARROS - PROC. RJ2000/5852

Reg. nº 3639/02
Relator: SGE

Foi aprovada a minuta da Deliberação em epígrafe, e a cobrança da multa será automática, desde que seja comprovada o descumprimento da deliberação.

PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES – PLANO AMBEV – PROC. RJ2000/5369

Reg. nº 3070/00
Relator: DNP (PEDIDO DE VISTA DO DLA)
O Colegiado acompanhou o voto da Diretora-Relatora, tendo o Diretor Luiz Antonio Campos, também apresentado seu voto, ambos a seguir transcritos:
"PROCESSO: CVM Nº RJ 2000/5369 (RC Nº 3070/2000)
INTERESSADA: Companhia de Bebidas das Américas - AMBEV
ASSUNTO: Plano de Opção de Compra de Ações (Plano AMBEV)
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
RELATÓRIO
1. Em correspondência datada de 25.10.2000, a Ambev solicitou à CVM, relativamente ao plano de opção de compra de ações de emissão da própria companhia destinado a seus executivos e empregados, o seguinte:
a) autorização para a venda aos beneficiários do Plano Ambev mediante negociação particular de ações mantidas em tesouraria que não forem canceladas;
b) autorização para adquirir privadamente ações dos beneficiários do Plano Ambev nas hipóteses previstas no Plano para o exercício da opção de compra e/ou do direito de preferência concedidos à mesma Ambev;
c) autorização para os controladores, administradores e membros do conselho fiscal negociarem ações de emissão da companhia quando em curso a aquisição ou a alienação de ações pela mesma, suas controladas, coligadas ou outra sociedade sob controle comum, vedada pelo artigo 10 da Instrução CVM Nº 299/99, já que a empresa pretende manter programa contínuo de recompra de ações a exemplo do que ocorria com a Brahma.
2. Ao apreciar o assunto, o Colegiado em reunião realizada em 22.12.2000 decidiu conceder excpcionalmente autorização apenas para que a Ambev utilizasse ações de sua própria emissão mantidas em tesouraria como fonte para atendimento às necessidades do plano de outorga de ações dentro das condições requeridas.
3. Em nova correspondência datada de 23.03.2001, embora afirme que a decisão do Colegiado, em seu entender, abrangia integralmente o pedido em relação à letra "a" mas nada esclarecia em relação aos itens "b" e "c", a empresa solicita a reapreciação da consulta no que se refere às matérias sobre as quais não houve manifestação.
4. Em sua análise, a área técnica assim se manifestou:
a) a autorização da alínea "a" deve ser concedida com base no que dispõe o artigo 23 da Instrução CVM Nº 10/80;
b) a autorização da alínea "b" não deve ser concedida, pois dessa forma elimina-se a necessidade de vínculo do beneficiário com a companhia que permite que ela permaneça de posse das ações durante todo o procedimento e apenas confira aos beneficiários a diferença advinda entre o preço de mercado da ação e o preço de exercício da opção;
c) não deve ser também concedida autorização da alínea "c" aos controladores para que negociem ações diretamente com a companhia ou em período em que a companhia esteja autorizada a negociar com suas próprias ações, tendo em vista o disposto na alínea "d" do artigo 2º da Instrução CVM Nº 10/80, uma vez que esses não figuram e nem poderiam figurar entre os beneficiários do Plano;
d) no que tange aos administradores e conselheiros, não vê como excepcioná-los em relação aos negócios realizados em mercado;
e) por outro lado, os administradores e conselheiros não devem ser excluídos do plano de opções. O impedimento previsto no artigo 10 da Instrução CVM Nº 299/99 se justifica em operações de mercado e não em operações privadas a valores predeterminados em que se assegura tratamento eqüitativo com os demais beneficiários do plano;
f) caso as operações sejam autorizadas, deverão ser constantemente informadas à CVM com o fim de garantir transparência do processo, na forma estabelecida nos itens 8, 9, 11 e 12 da correspondência datada de 06.04.99 encaminhada ainda pela Brahma que foi substituída pela Ambev.
FUNDAMENTOS
5. O pedido da Ambev abrange duas questões distintas: uma relativa à venda e compra privada de ações no âmbito do Plano Ambev e outra envolvendo a negociação de ações de emissão da Ambev por controladores, administradores e membros do conselho fiscal quando em curso a aquisição ou a alienação de ações pela mesma, suas controladas, coligadas ou outra sociedade sob controle comum.
6. Com relação ao Plano Ambev, sucessor do Plano Brahma, cabe esclarecer que o mesmo é previsto no parágrafo 3º do artigo 168 da Lei nº 6.404/76 que estabelece:
"Art. 168 - ........................................................................................
§ 3º - O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembléia geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle."
7. Embora a opção de compra de ações oferecida pela companhia a seus executivos e empregados tenha como pressuposto a emissão de novas ações, a Ambev solicitou e o Colegiado em reunião realizada em 22.12.2000 autorizou a venda privada de ações mantidas em tesouraria para atender ao plano.
8. O pedido se fez necessário em face do disposto no artigo 9º da Instrução CVM Nº 10/80 que proíbe à companhia com ações negociadas em bolsa realizar operações privadas, a saber:
"Art. 9º - A aquisição de ações, para cancelamento ou permanência em tesouraria, e a respectiva alienação serão efetuadas em bolsa, salvo se a companhia só tiver registro para negociar em mercado de balcão, vedadas as operações privadas."
9. Embora a CVM deva cumprir suas próprias regras e modificá-las somente através de Instrução, no caso, o artigo 23 da Instrução CVM Nº 10/80 permite expressamente a possibilidade de se excepcionar situações especiais e plenamente circunstanciadas que não se ajustarem a seus termos ao dispor:
"Art. 23 – Respeitado o disposto no Art. 2º, a CVM poderá, em casos especiais e plenamente circunstanciados, autorizar, previamente, operações da companhia com as próprias ações que não se ajustarem às demais normas desta Instrução."
10. Foi, portanto, com base nesse dispositivo que o Colegiado autorizou a venda, pois não teria sentido a empresa ter que emitir novas ações podendo fornecer aos beneficiários do plano ações que se encontravam fora de circulação.
11. Com relação ao pedido de autorização para a aquisição privada das ações que nos termos do artigo 9º também é vedada, entendo que sua concessão se justifica, em face do disposto no mesmo artigo 23, nas condições previstas no plano.
12. De acordo com as regras do plano, as aquisições pela companhia se dariam pelo exercício do direito de preferência no prazo e nas condições de preço estabelecidas no item 8 e/ou de opção de compra nos casos de desligamento, morte ou invalidez permanente e aposentadoria do beneficiário, previstos respectivamente nos itens 10, 12 e 13. O plano também estabelece que o contrato referente às ações adquiridas no seu âmbito passará a fazer parte de acordo de acionistas para todos os fins previstos no artigo 118 da Lei nº 6.404/76 e será averbado na companhia.
13. Ora, a respeito da negociabilidade das ações vinculadas por acordo de acionistas o parágrafo 4º do artigo 118 da citada lei dispõe o seguinte:
"Art.118 - .........................................................................................
§ 4º - As ações averbadas nos termos deste artigo não poderão ser negociadas em bolsa ou no mercado de balcão."
14. Diante disso, entendo que não há como impedir que a companhia compre privadamente as ações dos beneficiários do plano decorrente do exercício do direito de preferência e/ou da opção de compra.
15. Quanto ao pedido referente aos controladores, administradores e membros do conselho fiscal para negociarem quando estiver em curso a aquisição ou a alienação de ações pela companhia, suas controladas, coligadas ou outra sociedade sob controle comum, a questão ficou prejudicada tendo em vista a revogação expressa do artigo 10 da Instrução CVM Nº 299/99, que vedava tais operações, pelo artigo 26 da Instrução CVM Nº 358/2002.
16. Cabe esclarecer, contudo, que, em relação aos controladores, continua a vedação prevista na alínea "d" do artigo 2º da Instrução CVM Nº 10/80, hipótese que é excluída de qualquer excepcionalização pelo artigo 23 da mesma Instrução. Assim dispõe o artigo 2º:
"Art. 2º - A aquisição, de modo direto ou indireto, de ações de emissão da companhia para permanência em tesouraria ou cancelamento, é vedada quando:
...........................................................................................................
d) tiver por objeto ações não integralizadas ou pertencentes ao acionista controlador;"
CONCLUSÃO
17. Ante o exposto, VOTO no sentido de:
a) autorizar a companhia a adquirir em operação privada as ações dos beneficiários no contexto do Plano Ambev decorrente do exercício do direito de preferência e/ou opção de compra;
b) permitir que a companhia utilize ações de sua própria emissão mantidas em tesouraria como fonte de atendimento às necessidades do Plano Ambev, nos termos da decisão do Colegiado de 22.12.2000;
c) autorizar os controladores, administradores e membros do conselho fiscal a negociar ações de emissão da companhia quando em curso a aquisição ou a alienação de ações pela mesma tendo em vista a intenção de manter programa contínuo de recompra de ações, em virtude da revogação do artigo 10 da Instrução CVM Nº 299/99. Cabe, contudo, informar que as ações pertencentes aos controladores não podem ser adquiridas, direta ou indiretamente, pela própria companhia, já que a operação continua vedada.
Rio de Janeiro, 16 de abril de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA"
 
Declaração de Voto do Diretor Luiz Antonio Campos:
"Processo CVM nº RJ2000/5369
Reg.Col. nº 3070/2000
Declaração de Voto do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos
Concordo apenas em parte com a manifestação da Diretora Relatora.
De fato, assim como a Diretora Relatora, entendo não ser razoável impedir que a companhia negocie de forma privada com os beneficiários de seu plano de opções, em decorrência do exercício do direito de preferência ou de opção de compra, previstos nos termos daquele plano, motivo pelo qual, entendo pertinente que o Colegiado autorize tais operações.
No tocante à solicitação de autorização para que os controladores, administradores e membros do conselho fiscal negociem quando estiver em curso a aquisição ou a alienação de ações pela companhia, suas controladas, coligadas ou outra sociedade sob controle comum, muito embora tenha divergido da opinião da Diretora Relatora, entendo que há fato novo capaz de conciliar ambas as opiniões.
Com efeito, sem adentrar o mérito da pertinência de o Colegiado da CVM, que detém a competência de elaborar e instituir regramento no âmbito de sua competência, excepcionar tal ou qual dispositivo por ele próprio criado, parece-me ter ficado ultrapassada a discussão no caso concreto em razão da expressa revogação do art. 10 da Instrução CVM nº 299/99, que vedava expressamente tais operações, pelo art. 26 da Instrução CVM nº 358/02. Assim, observados os princípios expressos na Instrução CVM nº 358/02, os controladores, administradores e membros do conselho fiscal poderão efetuar a negociação com ações de emissão da companhia, suas controladas, coligadas ou sociedades sob controle comum, quando dita companhia também estiver realizando tais operações.
E, a meu ver, a nova regra dá o tratamento adequado à questão, pois, de fato, a única razão da vedação do art. 2º, d da Instrução CVM nº 10/80 seria a possibilidade de o controlador se utilizar do caixa da companhia para adquirir ações suas, o que poderia levá-lo a obter um benefício exclusivo.
De outro lado, a regra tinha um inconveniente dramático, porque colocava muitas vezes o controlador e a companhia em desnecessária situação de contraposição, pois ao aprovar operações com ações próprias da companhia, o controlador, ipso facto, ficava com a liberdade de negociar suas ações tolhida, restringida, quando a operação, em tese, seria de benefício da companhia e, por via reflexa, de todos os acionistas.
Por isso, entendo que a Instrução CVM nº 358/02 deu um tratamento mais adequado à questão: ao invés de simplesmente proibir, fixa o princípio e a preocupação, dando a oportunidade à companhia e a seus controladores de desenvolver uma estrutura que, com a força criativa do mercado, confira a proteção pretendida.
Nessa linha, vale referir que, em 02/04/2002, foi firmado Termo de Compromisso entre esta Autarquia e a controladora da companhia consulente, Braco S.A., e determinados administradores e ex-administradores da Ambev, pelo qual esta, na qualidade de interveniente, compromete-se a adotar uma Política de Negociação, a ser implementada na forma prevista pela Instrução CVM nº 358/01, visando a evitar que o controlador venha a se utilizar de negociações pela companhia com suas próprias ações em detrimento desta.
Em razão de todo o acima exposto, entendo que deve ser acolhida na íntegra a consulta formulada.
Rio de Janeiro, 16 de abril de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SIN DE APLICAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA - BANCO SANTANDER BRASIL S.A. - PROC. RJ2002/0361

Reg. nº 3655/02
Relator: SGE

Trata-se de recurso do Banco Santander Brasil S.A. contra decisão da SIN, consistente na imposição de multas no valor de R$30.000,00 por não entregar as demonstrações financeiras mensais referentes ao mês de março de 2001, e de R$500,00 por atrasar em um dia a entrega das demonstrações financeiras mensais referentes ao mês de junho de 2001, contrariado o disposto no inciso I do artigo 30 da Instrução CVM nº 279/98.

O recorrente solicita o cancelamento da multa, alegando que os demonstrativos financeiros foram entregues tempestivamente, como se comprova pelas cópias do protocolo e entrega de documentos.

O Colegiado manteve o posicionamento da SIN, cancelando a multa de R$30.000,00, uma vez que o administrador apresentou protocolo de entrega das demonstrações tempestivamente, e manteve a decisão referente a multa de R$500,00, pois o administrador não apresentou provas para o envio tempestivo da demonstrações de junho de 2001.

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SIN DE APLICAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA - GP ADMINISTRADORA DE ATIVOS S.A. - PROC. RJ2002/12307

Reg. nº 3656/02
Relator: SGE
Trata-se de recurso contra a decisão da SIN, consistente na imposição de multas no valor total de R$60.000,00 pelo não envio das informações periódicas mensais do Fundo GP Tecnologia FIQFITVM, referentes aos meses de outubro, novembro, dezembro de 2000 e janeiro e fevereiro de 2001, contrariando o disposto no artigo 66, inciso II, alínea "b" da Instrução CVM n302/99.
O recorrente alega que:
a.     a autorização para o funcionamento do Fundo GP Tecnologia FIQFITVM foi dada somente em 23.01.2001, através do OFÍCIO/CVM/SIN/GIC/Nº234/01;
b.    o fundo aplicou a totalidade dos recursos na data final da integralização das cotas em 23.04.2001, no fundo GP Internet Fundo de Investimentos em Ações;
c.     as infrações referentes a períodos anteriores à autorização final de funcionamento do fundo GP Tecnologia FIQFITVM devem ser canceladas.
O Colegiado decidiu por manter a multa cominatória, uma vez que:
a.     o administrador informou a CVM, em carta protocolada em 11.05.01, que o fundo iniciou suas atividades em 20.10.2000, data da primeira emissão de cotas;
b.    no Parecer dos Auditores Independentes consta que em 20.10.2000, foram emitidas 700 cotas e em 31.03.2001, data de encerramento do período, o fundo possuía 1.150,67 cotas em circulação;
c.     de acordo com as informações prestadas pelo próprio Administrador e pelos auditores independentes, é notório que o fundo está em operação desde o dia 20.10.2000;
d.    o OFÍCIO/CVM/SIN/GIC/Nº234/01 apenas aprova o encerramento da distribuição de cotas em patrimônio inicial inferior ao previsto.

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI DE NEGAR AUTORIZAÇÃO PARA EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE AGENTE AUTÔNOMO - DOLORES CABOS SENKOW - PROC. RJ2002/1342

Reg. nº 3609/02
Relator: DNP
O Colegiado acompanhou o voto da Diretora-Relatora, abaixo transcrito:
"PROCESSO: CVM Nº RJ 2002/1342 (RC Nº 3609/2002)
INTERESSADA: Dolores Cobos Senkow
ASSUNTO: Recurso contra decisão da SMI
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. A Sra. Dolores Cobos Senkow solicitou, através da Corretora Magliano, autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento, tendo comprovado que foi aprovada no 20º exame de habilitação realizado em abril de 1981 e credenciada em diversas instituições.
2. Ao analisar o pedido, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários comunicou à interessada que somente os agentes autônomos efetivamente registrados no RGA em 1º de junho de 2001 podem permanecer exercendo a atividade, sendo que os demais deverão se submeter à prova de certificação.
3. Dessa decisão, a interessada apresentou recurso alegando o seguinte:
a) atuou como credenciada em várias instituições durante 21 anos, sendo a última a Corretora Magliano;
b) passou a ser funcionária da Corretora Magliano na função de assessora de investimentos em 01.09.97;
c) o último pagamento feito ao RGA foi em setembro de 1998 quando já era funcionária da Magliano e só não continuou pagando o RGA porque teria que manter registro junto à Prefeitura.
4. Ao encaminhar o recurso ao Colegiado, a SMI se manifestou no sentido de negar o pleito por não ter a interessada apresentado contrato de agenciamento com instituição financeira válido em 01.06.2001.
FUNDAMENTOS
5. A nova regulamentação da atividade de agente autônomo de investimento baixada pela Resolução nº 2.838 de 30.05.2001 estabeleceu o seguinte, no artigo 3º, em relação às pessoas credenciadas anteriormente:
"Art. 3º - Os agentes autônomos de investimento, credenciados nos termos da Resolução n° 238, de 24 de novembro de 1972, e regulamentação posterior, permanecem autorizados a desempenhar a atividade, ficando dispensados do cumprimento da formalidade prevista no art. 2º, inciso I, observada a necessidade de obtenção da autorização de que trata o inciso II do mesmo artigo no prazo máximo de um ano, contado da data da entrada em vigor desta Resolução."
6. Em seguida, a CVM baixou a Instrução CVM Nº 352 de 22.06.2001 que foi revogada pela Instrução CVM Nº 355 de 01.08.2001 que dispôs o seguinte a respeito dos antigos agentes:
"Art. 21 – Os agentes autônomos registrados no Registro Geral de Autônomos (RGA) até 1º de junho de 2001 permanecem autorizados a desempenhar a atividade até 31 de maio de 2002, observado o seguinte:
I – até o término do prazo previsto no caput, os agentes autônomos ali mencionados deverão obter a autorização da CVM, para exercer a atividade de que trata o art. 6º;
II – os agentes autônomos credenciados em 1º de junho de 2001, nos termos da Resolução do Conselho Monetário Nacional nº 238, de 24 de novembro de 1972, estão dispensados do cumprimento dos requisitos de que tratam os incisos I e II do art. 5º desta Instrução; e
III – a qualidade de agente autônomo credenciado em 1º de junho de 2001 deverá ser comprovada mediante declaração de uma das instituições mencionadas no art. 2º, acompanhada de cópia do respectivo contrato."
7. Ocorre que, embora tenha atuado como agente autônomo durante muitos anos, a requerente não se encontrava mais registrada junto ao RGA em 1º de junho de 2001, uma vez que deixara de pagar a anuidade, não preenchendo, portanto, os requisitos exigidos pela Instrução para permanecer autorizada a exercer a atividade.
CONCLUSÃO
8. Ante o exposto, VOTO pelo manutenção da decisão da SMI, o que importa em negar à interessada a autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento, devendo, em conseqüência, se submeter às novas regras que exigem o exame de certificação.
Rio de Janeiro, 16 de abril de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - CARLOS MARTINS DE OLIVEIRA - PROC. SP2001/0281

Reg. nº 3539/02
Relator: DNP
O Colegiado acompanhou o voto da Diretora-Relatora, abaixo transcrito:
"PROCESSO: CVM Nº SP 2001/0281 (RC Nº 3539/2002)
INTERESSADO: Carlos Martins de Oliveira (Marlin S/A CCTVM)
ASSUNTO: Recurso contra decisão da SMI em processo de fundo de garantia
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. Em 24.01.2001, o cliente da Corretora Marlin Carlos Martins de Oliveira apresentou reclamação ao fundo de garantia da Bolsa de Valores de São Paulo - BOVESPA solicitando a reposição de 45 milhões de ações PNB de emissão de Eletrobrás.
2. Ao apurar os fatos, a BOVESPA constatou através de sua auditoria o seguinte:
a) em 26.03.99, foram adquiridos 40 milhões de ações de emissão da Eletrobrás que foram creditadas em sua conta de custódia na CBLC, junto à Brascan Corretora, por conta da Marlin;
b) em 07.05.99, foram transferidos 5 milhões para a conta do Clube de Investimentos Cota Mil também junto à Brascan, outro cliente da Marlin;
c) em 04.05.99, foram transferidos da CBLC para a CLC 35 milhões para a conta do mesmo Clube de Investimento;
d) em 17.12.99, foram adquiridos mais 5 milhões de ações de emissão da Eletrobrás que foram creditadas em sua conta de custódia na CBLC;
e) em 11.04.2000, essas ações foram transferidas da CBLC para a CLC para a conta de Nilton Herbert do Sacramento.
3. Instada a se manifestar pela BOVESPA, a Marlin concluiu que, uma vez atendidos os pressupostos legais para a sua concessão, o pedido de ressarcimento devia ser acolhido pelo fundo de garantia por ser medida de inteira justiça.
4. Por sua vez, intimado a apresentar sua réplica e a precisar o momento em ocorreu o conhecimento dos fatos objeto da reclamação, o reclamante informou o seguinte:
a) recebia correspondências emitidas pela CBLC, porém não regularmente e as que efetivamente recebeu foram anexadas à reclamação;
b) por não receber regularmente as correspondências da CBLC, costumava verificar sua posição acionária diretamente junto à Marlin sendo sempre informado que as ações reclamadas constavam de sua carteira;
c) recebia da Marlin extratos que comprovavam a regularidade de sua carteira e demonstravam o pagamento de dividendos pela emissora das ações, os descontos dos valores relativos à CPMF e à taxa de custódia, tudo de maneira que não tinha como desconfiar da fraude;
d) tomou conhecimento da real situação em 11.01.2001, através de telefonema recebido do Sr. Daniel, preposto da Marlin, que lhe informou que o Sr. Luiz Eduardo (diretor da Marlin) havia solicitado a suspensão das atividades e a intervenção da BOVESPA para apurar a fraude.
5. Ao analisar o processo, a BOVESPA, tendo em vista que o reclamante, apesar de ter recebido extratos no endereço de sua ficha cadastral, foi induzido a erro pela reclamada que lhe fornecia informações inverídicas e efetuava o pagamento de dividendos relativos às ações que julgava possuir, reconheceu a tempestividade da reclamação e julgou-a procedente, devendo, no entanto, os prejuízos ocasionados pelas transferências indevidas efetuadas em 07.04 e 04.05.99 (que totalizam 40 milhões de ações) observar o limite do valor equivalente a 150.000 BTN’s, devido à aplicação do item II (falha na administração de custódia), combinado com o parágrafo único do artigo 41 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional.
6. Inconformado com a decisão da BOVESPA, o reclamante apresentou recurso alegando basicamente que, como a Resolução nº 1656/89 foi revogada pela Resolução nº 2690/2000 e tanto a ciência da fraude como a reclamação ocorreram sob o pálio desta última resolução, a mesma deve ser aplicada ao caso concreto que afasta a limitação do ressarcimento.
7. Ao apreciar o recurso, a SMI decidiu reformar a decisão da BOVESPA por entender que não cabe a limitação de 150.000 BTN’s pelas seguintes razões;
a) a resolução aplicável ao caso é a de nº 1656/89, ou seja, aquela vigente à época da ocorrência das lesões;
b) o presente caso afigura-se de modo geral semelhante ao "Caso Seller", sendo perfeitamente aplicável a hipótese de ressarcimento adotada naquele;
c) por falha operacional poder-se-ia entender qualquer conduta culposa por parte da corretora mas não, no caso dos autos, em que houve fraude, estando presente, portanto, o dolo;
d) a hipótese de ressarcimento aplicável é a alínea "a", item I, do artigo 41 da Resolução CMN nº 1656/89 (inexecução ou infiel execução de ordens), a mesma aplicada ao "Caso Seller" em que o Colegiado não impôs qualquer limite.
8. Da decisão, a BOVESPA apresentou recurso ao Colegiado alegando basicamente o seguinte:
a) é evidente que houve irregularidades e que o reclamante tem direito ao ressarcimento; entretanto, por se tratar de mera transferência não autorizada de custódia, há um limite de reposição;
b) as transferências indevidas configuram uma falha na administração da custódia da Marlin devendo o ressarcimento ser efetuado com base no inciso II do artigo 41 da Resolução CMN nº 1656/89;
c) a falha na administração da custódia deve ser entendida como qualquer ocorrência fora dos padrões de normalidade de custódia que leve a problemas, ou seja, qualquer erro, defeito, omissão, descuido, desvio que impeça a manutenção da custódia adequada;
d) a falta de observância de controles e procedimentos, a negligência, a falta de zelo em conferências, a falta de atualização de dados são exemplos que podem gerar falhas na administração;
e) a transferência configura uma falha pois revela que a prestação do serviço de custódia pela Marlin era deficiente tanto que admitiu que não tinha conhecimento nem controle das irregularidades ocorridas em sua custódia;
f) a caracterização de falha também independe de existência de culpa ou dolo.
9. Devidamente consultada a respeito do assunto, a PJU se manifestou no sentido de que o limite previsto no parágrafo único do artigo 41 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional não se aplica à hipótese dos autos, tendo aplicação somente à custódia realizada pela própria corretora.
FUNDAMENTOS
10. Tendo em vista que a BOVESPA reconheceu ao reclamante o direito ao ressarcimento, a questão cinge-se unicamente à aplicação ou não ao presente caso do limite previsto no parágrafo único do artigo 41 da Resolução nº 1656/89 que estabelece:
"Art. 41 - ..........................................................................................
Parágrafo único – A reposição de valores mobiliários entregues à corretora para custódia é limitada a 150.000 (cento e cinqüenta mil) Bônus do Tesouro Nacional, por cliente."
11. Na verdade, o limite se impõe, conforme muito bem afirmado na manifestação da PJU, à custódia realizada diretamente pela própria corretora e não à custódia fungível de ações escriturais realizada pelas câmaras de compensação e liquidação das bolsas de valores em que a corretora atua como mera agente.
12. Assim, só quando os valores mobiliários são entregues à corretora para que ela exerça a custódia se justifica a atribuição do limite em razão dos riscos inerentes à entrega física dos títulos.
13. Portanto, não se trata de simples falha operacional na administração da custódia da Marlin como quer a BOVESPA, mas de autêntica fraude praticada no sistema de negociação em bolsa contra o investidor decorrente do desvio de conduta de funcionários da corretora que importou na transferência indevida de valores mobiliários para a conta de terceiros.
CONCLUSÃO
14. Ante o exposto, VOTO pelo não acolhimento do recurso da BOVESPA, o que importará na reposição integral das ações reclamadas, sendo que eventuais direitos distribuídos em espécie deverão ser corrigidos pela variação do IGP-M da Fundação Getúlio Vargas, conforme decisão do Colegiado de 13.02.2001, e acrescidos de juros de 12% ao ano a partir da data em que ocorreu o evento até o efetivo pagamento, nos termos do artigo 44 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional, ou apenas acrescidos de juros, nos termos do artigo 43 da Resolução nº 2690/2000 dependendo de quando ocorreu o evento.
Rio de Janeiro, 16 de abril de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - JOÃO DODSWORTH CORDEIRO GUERRA - PROC. SP2001/0806

Reg. nº 3605/02
Relator: DNP
O Colegiado acompanhou o voto da Diretora-Relatora, abaixo transcrito:
"PROCESSO: CVM Nº SP 2001/0806 (RC Nº 3605/2002)
INTERESSADO: João Dodsworth Cordeiro Guerra (Marlin S/A CCTVM)
ASSUNTO: Recurso contra decisão da SMI em processo de fundo de garantia 
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. Em 21.02.2001, o cliente da Corretora Marlin João Dodsworth Cordeiro Guerra apresentou reclamação referente a ações preferenciais de emissão da Vale do Rio Doce que não mais constavam de sua custódia e informou, ainda, que, após entrar em contato com a corretora, foram depositados em sua conta corrente no Unibanco os dividendos/juros das ações em 03.03 e 16.03.2000.
2. Ao apurar os fatos, inicialmente pela Bolsa de Valores de São Paulo – BOVESPA e depois pela Bolsa de Valores do Rio de Janeiro – BVRJ, foi constatado o seguinte pela auditoria:
a) desde julho de 1997, o reclamante mantinha custodiadas na BVRJ/CLC, por intermédio da Corretora Marlin, 7.392 ações PN de emissão da Vale;
b) em 22.10.98, 2.400 ações foram transferidas da conta do reclamante na CLC para a conta do cliente José Gabriel da Cunha e Souza Filho na CBLC;
c) em 19.11.98, mais 4.992 ações foram transferidas da conta do reclamante na CLC para a conta do cliente Carlos Ruiz também na CLC;
d) as ações foram transferidas para a conta de terceiros sem as devidas autorizações.
3. Instada a se manifestar, a Marlin concluiu que, uma vez atendidos os pressupostos legais para a sua concessão, o pedido de ressarcimento devia ser acolhido pelo fundo de garantia por ser medida de inteira justiça. Por sua vez, perguntado em que momento tivera conhecimento dos fatos alegados na reclamação, o reclamante informou que em janeiro de 2001 quando leu na Gazeta Mercantil matéria sobre os problemas com a Marlin e entrou em contato com a corretora.
4. Ao apreciar o processo, embora tenha reconhecido o direito do reclamante em ser ressarcido até o limite de 150.000 BTN’s, a BOVESPA entendeu que a responsabilidade pela reposição das ações era do fundo de garantia da BVRJ e encaminhou os autos para aquela entidade que acabou chegando à mesma conclusão ou seja, decidiu julgar procedente a reclamação mas determinou que na reposição das ações fosse observado o limite imposto pelo parágrafo único do artigo 41 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional.
5. Devidamente consultada a respeito do assunto, a PJU se manifestou no sentido de que o disposto no parágrafo único do artigo 41 da Resolução nº 1656/89 não se aplica à hipótese dos autos, tendo aplicação somente à custódia realizada pela própria corretora.
FUNDAMENTOS
6. Tendo em vista que a BVRJ reconheceu ao reclamante o direito ao ressarcimento, a questão cinge-se unicamente à aplicação ou não ao presente caso do limite previsto no parágrafo único do artigo 41 da Resolução nº 1656/89 que estabelece:
"Art. 41 - ..........................................................................................
Parágrafo único – A reposição de valores mobiliários entregues à corretora para custódia é limitada a 150.000 (cento e cinqüenta mil) Bônus do Tesouro Nacional, por cliente."
7. Na verdade, o limite se impõe, conforme muito bem afirmado na manifestação da PJU, à custódia realizada diretamente pela própria corretora e não à custódia fungível de ações escriturais realizada pelas câmaras de compensação e liquidação das bolsas de valores em que a corretora atua como mera agente.
8. Assim, só quando os valores mobiliários são entregues à corretora para que ela exerça a custódia se justifica a atribuição do limite em razão dos riscos inerentes à entrega física dos títulos.
9. Portanto, não se trata de simples falha operacional na administração da custódia da Marlin como quer a BVRJ, mas de autêntica fraude praticada no sistema de negociação em bolsa contra o investidor decorrente do desvio de conduta de funcionários da corretora que importou na transferência indevida de valores mobiliários para a conta de terceiros.
CONCLUSÃO
10. Ante o exposto, VOTO pelo não acolhimento do recurso da BOVESPA, o que importará na reposição integral das ações reclamadas, sendo que eventuais direitos distribuídos em espécie deverão ser corrigidos pela variação do IGP-M da Fundação Getúlio Vargas, conforme decisão do Colegiado de 13.02.2001, e acrescidos de juros de 12% ao ano a partir da data em que ocorreu o evento até o efetivo pagamento, nos termos do artigo 44 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional, ou apenas acrescidos de juros, nos termos do artigo 43 da Resolução nº 2690/2000 dependendo de quando ocorreu o evento.
Rio de Janeiro, 16 de abril de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA"

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA – GILBERTO GARCIA DE SOUZA – PROC. SP2001/0270

Reg. nº 3451/01
Relator: DNP 
O Colegiado acompanhou o voto da Diretora-Relatora, abaixo transcrito:
"PROCESSO: CVM Nº SP 2001/0270 (RC Nº 3451/2001)
INTERESSADO: Gilberto Garcia de Souza (Marlin S/A CCTVM)
ASSUNTO: Recurso contra decisão da SMI em processo de fundo de garantia
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. Em 07.02.2001, o cliente da Corretora Marlin Gilberto Garcia de Souza apresentou reclamação ao fundo de garantia da Bolsa de Valores de São Paulo – BOVESPA alegando o seguinte:
a) no final do ano de 2000 pediu a transferência de sua carteira de ações para a Cruzeiro do Sul Corretora de Valores;
b) após várias idas à Marlin e pedido de desculpas pelo atraso, finalmente em 27.12.2000 as ações foram transferidas, oportunidade em que notou a falta de 750.000 ações PN de emissão da Ambev e de 59.300 ações PN de emissão da Tele Centro Oeste Celular Participações que teriam sido subscritas em 04.06.99;
c) o extrato de custódia da BOVESPA/CBLC de 31.12.99, de fato, indicava a baixa de 300.000 ações PN Brahma/Ambev, mas, apesar disso, em abril e maio de 2000 realizou a troca de 150.000 PN por 150.000 ON.
2. Ao apurar os fatos, a BOVESPA constatou através de auditoria o seguinte:
- em relação às ações PN de emissão da Brahma/Ambev
a) desde agosto de 1996, o reclamante mantinha custodiadas na BVRJ/CLC, por intermédio da Marlin, 300.000 ações PN de emissão da Brahma;
b) em 12 e 19.01.99, foram transferidas, respectivamente, 100.000 e 200.000 ações para a conta de custódia de Nilton Herbert do Sacramento na CBLC sem qualquer autorização do reclamante;
c) em 06.04.2000, a Corretora Marlin vendeu em nome do reclamante na BOVESPA 50.000 ações PN de emissão da Brahma, sendo a liquidação física realizada mediante reespecificação utilizando-se da posição do cliente Nilton Herbert do Sacramento;
d) em 31.05.2000, foram vendidas em nome do reclamante mais 100.000 ações, sendo a liquidação física realizada mediante a transferência da conta de custódia do cliente Ernesto Alberto Bach;
e) os direitos distribuídos no decorrer dos anos de 1999 e 2000 foram devidamente creditados na conta corrente do reclamante por ocasião dos pagamentos efetuados pela Brahma/Ambev;
- em relação às ações PN de emissão da Tele Centro Oeste Celular Participações
f) em novembro de 1998, foram transferidos da conta do reclamante na BVRJ/CBLC para a conta de vários clientes na CBLC 661.000 RCTB – Recibos de Carteira Selecionada de Ações Telebrás PN sem qualquer autorização;
g) em 29.06.99, o reclamante solicitou o exercício do direito de subscrição referente a 661.000 ações PN de emissão da Tele Centro Oeste Celular Participações, o que lhe daria o direito de subscrever 59.300 ações, tendo depositado para isso em 05.07.99 o valor de R$104,96;
i) posteriormente, os 661.000 RCTB foram devolvidos ao reclamante mas sem as 59.300 ações Tele Centro Oeste Celular que não foram subscritas.
3. Instada a se manifestar pela BOVESPA, a Marlin concluiu que, uma vez atendidos os pressupostos legais para a sua concessão, o pedido de ressarcimento devia ser acolhido pelo fundo de garantia por ser medida de inteira justiça. Por sua vez, perguntado em que momento tivera conhecimento dos fatos alegados na reclamação, o reclamante informou que quando houve a troca de corretora.
4. Ao analisar ao processo, a BOVESPA decidiu que o pedido de ressarcimento estava prescrito, ou seja, a apresentação do pedido de ressarcimento era intempestiva, tendo em vista que:
a) as irregularidades ocorreram em 12 e 19.01.99 e em 29.06.99;
b) o reclamante recebia os extratos emitidos pela BOVESPA/CBLC mas não lhes dispensava a devida atenção;
c) a reclamação foi protocolada em 06.02.2001.
5. Por sua vez, ao apreciar a presente reclamação em conjunto com outras que envolvem a Corretora Marlin, a SMI concluiu pela reforma de todas as decisões da BOVESPA analisadas no Parecer/CVM/GMN/029 de 1º.10.2001 que julgaram improcedentes os pedidos de ressarcimento sob a alegação da ocorrência de prescrição, devendo a Bolsa analisar o mérito das reclamações no prazo de 20 dias, por entender que:
a) ficou demonstrado nos autos que se um determinado cliente detectasse divergências entre a posição que julgava ter com a que lhe fosse apresentada através dos avisos encaminhados pelos correios teria ele sua posição prontamente recomposta, afastando assim qualquer suspeita que pudesse levar adiante;
b) os reclamantes não tiveram comprovadamente a possibilidade de acesso a elementos que lhes permitiriam tomar ciência dos prejuízos havidos, uma vez que a ação dos fraudadores era de tal modo engendrada que até os diretores da corretora, os auditores da BOVESPA/BVRJ, bem como o auditor independente, não puderam detectar elementos que lhes permitiram tomar ciência das fraudes;
c) o prazo prescricional deve ser contado a partir de quando se tornaram públicas as fraudes praticadas pelos funcionários da corretora reclamada.
6. Da decisão da SMI, a BOVESPA apresentou recurso para que a matéria relativa à prescrição fosse apreciada pelo Colegiado, alegando o seguinte:
a) a BOVESPA só decidiu pela prescrição quando realmente ficou comprovado que houve negligência, inércia e descuido por parte dos reclamantes;
b) não há motivo para a SMI solicitar que a BOVESPA julgue o mérito, pois no recurso apresentado o mérito destes processos já foi devidamente analisado. À Bolsa só interessa que o Colegiado aprecie a questão da prescrição;
c) a prescrição, no caso, foi reconhecida porque o reclamante afirmou que não prestou a devida atenção aos extratos de custódia que recebia e só percebeu a falta das ações ao mudar de corretora, ficando evidente que tinha meios de ter conhecimento do desvio das ações de sua conta e nada fez;
d) como as transferências irregulares ocorreram na CLC, caso seja afastada a prescrição, a reclamação deveria ser objeto de apreciação e ressarcimento pelo fundo de garantia da BVRJ, estando o ressarcimento também sujeito ao limite de 150.000 BTN’s previsto no parágrafo único do artigo 41 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional.
7. Devidamente consultada, a PJU se manifestou no seguinte sentido:
a) embora o envio aos investidores de avisos de negociação ou de movimentação de ações possa ser concebido como bastante para caracterizar a ciência da ocorrência de danos decorrentes de transferências desautorizadas, essa presunção é desconstituída na hipótese em que prepostos da instituição intermediária fornecem informações falsas induzindo mediante ardil seus clientes a erro;
b) o disposto no parágrafo único do artigo 41 da Resolução nº 1656/89 não se aplica à hipótese dos autos, tendo aplicação somente à custódia realizada pela própria corretora.
FUNDAMENTOS
8. A primeira questão discutida no presente processo diz respeito ao momento em que o reclamante teria tomado ciência do prejuízo e se a reclamação teria sido apresentada no prazo de seis meses previsto na Resolução nº 1656/89, vigente à época dos fatos. A propósito, o parágrafo 2º do artigo 42 estabelece:
"Art. 42 - .........................................................................................
§ 2º - Quando o comitente não tiver tido comprovadamente possibilidade de acesso a elementos que lhe permitam tomar ciência do prejuízo havido, o prazo estabelecido no parágrafo anterior será contado da data do conhecimento do fato."
9. Para que se possa concluir pela ocorrência ou não da prescrição, entendo ser necessário recorrer aos seguintes fatos constantes do processo:
a) as 300.000 ações de emissão da Brahma/Ambev foram retiradas da carteira do reclamante na BVRJ/CLC em 12 e 19.01.99 e transferidas para a conta de um integrante do grupo fraudador na BOVESPA/CBLC;
b) em 06.04.2000, a corretora aceitou ordem de venda do reclamante e vendeu 50.000 ações de emissão da Brahma/Ambev sem qualquer restrição;
c) posteriormente, em 31.05.2000, nova ordem de venda foi dada, desta feita envolvendo 100.000 ações, que também foram alienadas e liquidadas normalmente;
d) de acordo com o próprio relatório de auditoria da BOVESPA, os direitos distribuídos no decorrer dos anos de 1999 e 2000 foram devidamente creditados na conta corrente do reclamante, por ocasião dos pagamentos efetuados pela empresa;
e) em novembro de 1998, os 661.000 RCTB foram transferidos da custódia do reclamante na BVRJ/CLC para outros clientes da Marlin na CBLC;
f) o reclamante solicitou em 29.06.99 à Marlin que exercesse o direito de subscrição de 59.300 ações da Tele Centro Oeste Celular Participações a que fazia jus e depositou em 05.07.99 o respectivo valor de R$104,96 que, entretanto, não foi exercido;
g) posteriormente, os 661.000 RCTB foram devolvidos ao reclamante mas sem as ações da Tele Centro Oeste Celular não subscritas;
h) em dezembro de 2000, o reclamante solicitou a transferência da carteira de ações para a Corretora Cruzeiro do Sul quando se deu conta da falta das ações, ora reclamadas;
i) em 06.02.2001, foi apresentada reclamação junto ao fundo de garantia solicitando o ressarcimento dos prejuízos sofridos.
10. Diante desses fatos, não me parece correta a conclusão da BOVESPA no sentido de que a reclamação teria sido apresentada intempestivamente. Embora o reclamante tenha, de fato, recebido o extrato de custódia da CBLC de 30.12.99 em que se verifica a ausência das ações de emissão da Brahma/Ambev, à vista dos fatos relatados acima, não se pode presumir que o reclamante tomara ciência do prejuízo nesse momento.
11. Tanto isso não corresponde à verdade que posteriormente o reclamante continuou recebendo os dividendos normalmente e a corretora, por duas vezes, acolheu e executou ordens referentes às mesmas ações como se nada tivesse acontecido. Diante disso, se nem suspeitas poderia o reclamante ter da informação contida no extrato, quanto mais admitir que teria sofrido prejuízo.
12. É inquestionável que, se o extrato poderia ser aceito como elemento suficiente para o investidor tomar ciência do prejuízo, no presente caso, isso não ocorreu. A ciência do prejuízo só ocorreu, portanto, quando as ações efetivamente não foram transferidas para a Corretora Cruzeiro do Sul em 27.12.2000.
13. Como a reclamação foi formulada em fevereiro de 2001, menos de dois meses depois, não há como admitir sua intempestividade.
14. Com relação à não subscrição de ações da Tele Centro Oeste Participações em julho de 1999 não há dúvida de que os recursos foram depositados e aceitos sem qualquer restrição, por parte da Marlin, que deles se apropriou indevidamente. Neste caso, não há que se falar em prescrição, pois, embora não estivessem no momento da subscrição em sua carteira, os RCTB foram devolvidos posteriormente. À vista disso, qualquer extrato eventualmente recebido pelo reclamante perderia o valor.
15. Diante disso, concluo que a reclamação foi apresentada no prazo exigido.
16. Quanto ao mérito, não há como deixar de reconhecer que a responsabilidade pela transferência de titularidade de ações de clientes por funcionários da Marlin para a conta de terceiro é do fundo de garantia que abrange toda e qualquer hipótese de dano causada a investidor por empregados ou prepostos de sociedade corretora que utiliza dos sistemas de negociação em bolsa para perpetrar fraudes. No caso, embora não esteja prevista expressamente, entendo que a fraude pode ser enquadrada na hipótese da alínea "b" do item I do artigo 41 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional que dispõe:
"Art. 41 – As Bolsas de Valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de sociedade corretora, até o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes:
I – da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade corretora membro ou permissionária da Bolsa de Valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relação à intermediação de negociações realizadas em Bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses:
.........................................................................................................
b) uso inadequado de numerário ou de valores mobiliários, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimos de ações para a compra ou venda em Bolsa (conta margem);"
17. Finalmente, quanto ao limite de 150.000 BTN’s pleiteado pela BOVESPA em caso de ser reconhecida a responsabilidade do fundo, previsto no parágrafo único do artigo 41 da mesma Resolução, entendo que não é o caso, pois não se trata de hipótese de entrega de valores mobiliários para custódia a ser realizada pela corretora mas de ações que eram mantidas em custódia realizada pelas câmaras de compensação e liquidação das bolsas de valores da qual a corretora é mera agente. Veja-se o que estabelece o mencionado dispositivo:
"Art. 41 - ...........................................................................................
Parágrafo único – A reposição de valores mobiliários entregues à corretora para custódia é limitada a 150.000 (cento e cinqüenta mil) Bônus do Tesouro Nacional, por cliente."
CONCLUSÃO
18. Ante o exposto, VOTO pelo não acolhimento do recurso da BOVESPA por entender que não ocorreu a prescrição e, no mérito, pelo acolhimento da reclamação, o que importará na reposição das ações reclamadas, sendo que eventuais direitos distribuídos em espécie deverão ser corrigidos pela variação do IGP-M da Fundação Getúlio Vargas, conforme decisão do Colegiado de 13.02.2001, e acrescidos de juros de 12% ao ano a partir da data em que ocorreu o evento até o efetivo pagamento, nos termos do artigo 44 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional, ou apenas acrescidos de juros, nos termos do artigo 43 da Resolução nº 2690/2000 dependendo de quando ocorreu o evento.
Rio de Janeiro, 16 de abril de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA"

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA – SEBASTIÃO DIAS FERREIRA – PROC. SP2001/0275

Reg. nº 3456/01
Relator: DNP
O Colegiado acompanhou o voto da Diretora-Relatora, abaixo transcrito:
"PROCESSO: CVM Nº SP 2001/0275 (RC Nº 3456/2001)
INTERESSADO: Sebastião Dias Ferreira (Marlin S/A CCTVM)
ASSUNTO: Recurso contra decisão da SMI em processo de fundo de garantia 
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. Em 15.02.2001, o cliente da Corretora Marlin Sebastião Dias Ferreira apresentou reclamação ao fundo de garantia da Bolsa de Valores de São Paulo – BOVESPA alegando o seguinte:
a) possuía 700 ações PNA de emissão da Companhia Vale do Rio Doce;
b) conforme o extrato da BOVESPA/CBLC de 29.09.2000, sua posição foi zerada sem que tivesse autorizado a venda ou transferência;
c) em 06.02.2001, solicitou à BOVESPA a sua posição na Corretora Marlin e a transferência das ações para a Corretora Nacional de Fundos Públicos.
2. Ao apurar os fatos, a BOVESPA constatou através de auditoria o seguinte:
a) desde junho de 1998, o reclamante mantinha custodiadas na BVRJ/CLC, por intermédio da Corretora Marlin, 700 ações de emissão da Cia. Vale do Rio Doce;
b) em 21.09.98, as ações foram transferidas para a conta de custódia de Nilton Herbert do Sacramento na CBLC sem autorização do reclamante;
c) embora estivesse desde o mês de setembro de 1998 recebendo os extratos que apontavam a falta das ações, não foi identificada qualquer manifestação do reclamante.
3. Instada a se manifestar pela BOVESPA, a Marlin concluiu que, uma vez atendidos os pressupostos legais para a sua concessão, o pedido de ressarcimento devia ser acolhido pelo fundo por ser medida de inteira justiça. Por sua vez, perguntado em que momento tivera conhecimento dos fatos alegados na reclamação, o reclamante informou que em 02.02.2001 após ler o noticiário do jornal O Globo de 01.02.2001 e que acreditava que a transferência das ações havia ocorrido em setembro de 2000.
4. Ao analisar o processo, a BOVESPA decidiu que o pedido de ressarcimento estava prescrito, ou seja, a apresentação do pedido de ressarcimento era intempestiva, tendo em vista que:
a) a transferência efetuada na CLC tinha ocorrido em 21.09.98;
b) o reclamante recebia os extratos de custódia que refletiam a falta das ações;
c) a reclamação foi protocolada na BOVESPA em 15.02.2001.
5. Da decisão, o reclamante apresentou recurso alegando o seguinte:
a) não recebeu em sua residência qualquer aviso de transferência ou venda das ações;
b) tomou conhecimento de irregularidades praticadas pela Marlin através do noticiário publicado no jornal O Globo de 01.02.2001;
c) o acompanhamento de suas posições era feito não só através do extrato mensal da custódia como diretamente na Marlin;
d) a qualquer dúvida com as posições contidas no extrato mensal solicitava informações à Marlin que o informava tanto por telefone, como por escrito, sempre recebendo a certeza de que as ações da Vale existiam;
e) continuou recebendo os dividendos das ações como por exemplo em 06.04.2000;
f) recebeu extrato da corretora indicando que em 26.01.2000 as ações constavam de sua posição de custódia.
6. Por sua vez, ao apreciar a presente reclamação em conjunto com outras que envolvem a Corretora Marlin, a SMI concluiu pela reforma de todas as decisões da BOVESPA analisadas no Parecer/CVM/GMN/029 de 1º.10.2001 que julgaram improcedentes os pedidos de ressarcimento sob a alegação da ocorrência de prescrição, devendo a Bolsa analisar o mérito das reclamações no prazo de 20 dias, por entender que:
a) ficou demonstrado nos autos que se um determinado cliente detectasse divergências entre a posição que julgava ter com a que lhe fosse apresentada através dos avisos encaminhados pelos correios teria ele sua posição prontamente recomposta, afastando assim qualquer suspeita que pudesse levar adiante;
b) os reclamantes não tiveram comprovadamente a possibilidade de acesso a elementos que lhes permitiriam tomar ciência dos prejuízos havidos, uma vez que a ação dos fraudadores era de tal modo engendrada que até os diretores da corretora, os auditores da BOVESPA/BVRJ, bem como o auditor independente, não puderam detectar elementos que lhes permitiram tomar ciência das fraudes;
c) o prazo prescricional deve ser contado a partir de quando se tornaram públicas as fraudes praticadas pelos funcionários da corretora reclamada.
7. Da decisão da SMI, a BOVESPA apresentou recurso para que a matéria relativa à prescrição fosse apreciada pelo Colegiado alegando o seguinte:
a) a BOVESPA só decidiu pela prescrição quando realmente ficou comprovado que houve negligência, inércia e descuido por parte dos reclamantes;
b) não há motivo para a SMI solicitar que a BOVESPA julgue o mérito, pois no recurso apresentado o mérito destes processos já foi devidamente analisado. À Bolsa só interessa que o Colegiado aprecie a questão da prescrição;
c) a prescrição, no caso, foi reconhecida porque o reclamante recebia os extratos de custódia que refletiam a falta das ações, ficando evidente que tinha meios de ter conhecimento do desvio das ações de sua conta;
d) como as transferências irregulares ocorreram na CLC, caso seja afastada a prescrição, a reclamação deveria ser objeto de apreciação e ressarcimento pelo fundo de garantia da BVRJ, estando o ressarcimento também sujeito ao limite de 150.000 BTN’s previsto no parágrafo único do artigo 41 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional.
8. Devidamente consultada, a PJU se manifestou no seguinte sentido:
a) embora o envio aos investidores de avisos de negociação ou de movimentação de ações possa ser concebido como bastante para caracterizar a ciência da ocorrência de danos decorrentes de transferências desautorizadas, essa presunção é desconstituída na hipótese em que prepostos da instituição intermediária fornecem informações falsas induzindo mediante ardil seus clientes a erro;
b) o disposto no parágrafo único do artigo 41 da Resolução nº 1656/89 não se aplica à hipótese dos autos, tendo aplicação somente à custódia realizada pela própria corretora.
FUNDAMENTOS
9. A primeira questão discutida no presente processo diz respeito ao momento em que o reclamante teria tomado ciência do prejuízo e se a reclamação teria sido apresentada no prazo de seis meses previsto na Resolução nº 1656/89, vigente à época dos fatos. A propósito, o parágrafo 2º do artigo 42 estabelece:
"Art. 42 - .........................................................................................
§ 2º - Quando o comitente não tiver tido comprovadamente possibilidade de acesso a elementos que lhe permitam tomar ciência do prejuízo havido, o prazo estabelecido no parágrafo anterior será contado da data do conhecimento do fato."
10. Para que se possa concluir pela ocorrência ou não da prescrição, entendo ser necessário recorrer aos seguintes fatos constantes do processo:
a) as 700 ações PNA de emissão da Vale do Rio Doce foram transferidas da carteira do reclamante na BVRJ/CLC para a conta de um integrante do grupo fraudador na BOVESPA/CBLC em 21.09.98;
b) o reclamante continuou recebendo os dividendos, conforme comprovam os extratos anexados, em janeiro, abril e agosto de 1999 e abril de 2000;
c) posição de custódia fornecida diretamente pela Corretora Marlin indicava a existência das ações em sua carteira em 26.01.2000;
d) o reclamante afirma que só tomou conhecimento dos fatos ao ler o noticiário no dia 02.02.2001;
e) no dia 06.02.2001, solicitou a posição acionária à BOVESPA e a transferência das ações para a Corretora Nacional de Fundos Públicos;
f) em 15.02.2001, apresentou a reclamação junto ao fundo de garantia solicitando a reposição das ações.
11. Diante desses fatos, não me parece correta a conclusão da BOVESPA no sentido de que a reclamação teria sido apresentada intempestivamente. Embora o reclamante tenha recebido extratos de custódia da CBLC após setembro de 1998 quando as ações foram retiradas de sua custódia, à vista dos fatos relatados acima, não se pode presumir que o reclamante tomara ciência do prejuízo nesse momento.
12. Tanto isso não corresponde à verdade que posteriormente o reclamante continuou recebendo os dividendos como se nada tivesse acontecido e recebeu, inclusive, extrato da Marlin datado de 26.01.2001 que continha as ações questionadas. Diante disso, se nem suspeitas poderia o reclamante ter da informação dos extratos que presumivelmente teria recebido, quanto mais admitir que teria sofrido prejuízo.
13. É inquestionável que, se os extratos poderiam ser aceitos como elemento suficiente para o investidor tomar ciência do prejuízo, no presente caso, isso não ocorreu. A ciência do prejuízo só ocorreu, portanto, em fevereiro de 2001 quando o reclamante solicitou sua posição à BOVESPA e a transferência das ações para a Corretora Nacional.
14. Como a reclamação foi formulada em 15.02.2001 e mesmo considerando que a ciência do prejuízo teria ocorrido com base no extrato anexado de 29.09.2000, não há como admitir sua intempestividade.
15. Diante disso, concluo que a reclamação foi apresentada no prazo exigido.
16. Quanto ao mérito, não há como deixar de reconhecer que a responsabilidade pela transferência de titularidade de ações de clientes por funcionários da Marlin para a conta de terceiro é do fundo de garantia que abrange toda e qualquer hipótese de dano causada a investidor por empregados ou prepostos de sociedade corretora que utiliza dos sistemas de negociação em bolsa para perpetrar fraudes. No caso, embora não esteja prevista expressamente, entendo que a fraude pode ser enquadrada na hipótese da alínea "b" do item I do artigo 41 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional que dispõe:
"Art. 41 – As Bolsas de Valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de sociedade corretora, até o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes:
I – da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade corretora membro ou permissionária da Bolsa de Valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relação à intermediação de negociações realizadas em Bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses:
.........................................................................................................
b) uso inadequado de numerário ou de valores mobiliários, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimos de ações para a compra ou venda em Bolsa (conta margem);"
17. Finalmente, quanto ao limite de 150.000 BTN’s pleiteado pela BOVESPA em caso de ser reconhecida a responsabilidade do fundo, previsto no parágrafo único do artigo 41 da mesma Resolução, entendo que não é o caso, pois não se trata de hipótese de entrega de valores mobiliários para custódia a ser realizada pela corretora mas de ações que eram mantidas em custódia realizada pelas câmaras de compensação e liquidação das bolsas de valores da qual a corretora é mera agente. Veja-se o que estabelece o mencionado dispositivo:
"Art. 41 - ...........................................................................................
Parágrafo único – A reposição de valores mobiliários entregues à corretora para custódia é limitada a 150.000 (cento e cinqüenta mil) Bônus do Tesouro Nacional, por cliente."
CONCLUSÃO
18. Ante o exposto, VOTO pelo não acolhimento do recurso da BOVESPA por entender que não ocorreu a prescrição, o que importará na reposição das ações reclamadas, sendo que eventuais direitos distribuídos em espécie deverão ser corrigidos pela variação do IGP-M da Fundação Getúlio Vargas, conforme decisão do Colegiado de 13.02.2001, e acrescidos de juros de 12% ao ano a partir da data em que ocorreu o evento até o efetivo pagamento, nos termos do artigo 44 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional, ou apenas acrescidos de juros, nos termos do artigo 43 da Resolução nº 2690/2000 dependendo de quando ocorreu o evento.
Rio de Janeiro, 16 de abril de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA"
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