RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - BOVESPA

Decisão do colegiado de 10/04/2002

Participantes

MARCELO FERNANDEZ TRINDADE - PRESIDENTE EM EXERCÍCIO
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR
NORMA JONSSEN PARENTE - DIRETORA

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - BOVESPA - PROC. SP2001/0278

Reg. nº 3458/01
Relator: DLA

O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, abaixo transcrito:
"Processo CVM nº SP 2001/0278
Reg.Col. nº 3458/2001
Assunto: Pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia da Bovespa
Apreciação de Recurso contra decisão da SMI
Interessados: Izaak Mendel Gurwicz
Marlin S/A CCTVM
Relator: Luiz Antonio de Sampaio Campos

RELATÓRIO

1. Trata-se de recurso ao Colegiado interposto pela Bovespa (fls. 42/93) contra a decisão da SMI, a qual reformou, em parte, a decisão do Conselho de Administração da Bovespa de 07/06/2001, que julgou parcialmente procedente a reclamação do Sr. Izaak Mendel Gurwicz (Proc. FG fls. 67/68).

2. O presente processo teve início com o pedido de ressarcimento através de recursos do Fundo de Garantia apresentado pelo Reclamante à Bovespa em 25/01/2001 (Proc. FG fls. 01). De acordo com a reclamação, teriam sido transferidas de sua posição de custódia junto à Corretora: 3.700 ações ON de emissão da Petrobrás, 2.500 ações PN de emissão da Petrobrás, 158.265 ações PN de emissão da Ambev, 1.000.000 ações PN de emissão da Petrobrás BR, 200.000 recibos representativos de carteira Telebrás e 200.000 ações ON de emissão da Embratel. Posteriormente, em 06.02.2001, o Reclamante solicitou que fosse desconsiderado o pedido em relação às ações de emissão da Embratel, por terem sido solicitadas indevidamente (Proc. FG fls. 07).

3. Segundo consta do relatório de auditoria COAUD/GASC nº 050/2001 (Proc. FG fls. 11/20):

i. o endereço do Reclamante, tanto junto à Corretora quanto à Bovespa, estaria correto;

ii. por culpa exclusiva da Corretora, o Reclamante teria tido suas ações transferidas de sua conta de custódia para conta de terceiros, resultando na falta efetiva de 3.700 ações ON de emissão da Petrobrás, 2.500 ações PN de emissão da Petrobrás, 157.560 ações PN de emissão da Ambev, 1.000.000 ações PN de emissão da Petrobrás BR e 189.906 ações ON de emissão da Telebrás Recibo;

iii. as movimentações indevidas ocorreram entre setembro de 1998 e fevereiro de 2000; e

iv. o Reclamante recebia os extratos da Bovespa/CBLC que refletiam a falta das ações de sua custódia junto à Corretora Marlin, no entanto, não teria sido encontrada pela Bovespa qualquer manifestação formal a esse respeito.

4. Em sua manifestação à Bovespa, a Corretora informou que tinha sido vítima de fraude tendo tomado as devidas providências assim que constatou o aparente desvio de títulos custodiados e sustentando, ainda, que, tendo sido comprovadas pela Auditoria da Bovespa as irregularidades cometidas por seus funcionários, entende que o pedido de ressarcimento deveria ser acolhido pelo Fundo de Garantia (Proc. FG fls. 32/34).

5. O Reclamante, em resposta a notificação, manifestou o seu acordo com o relatório elaborado pela Auditoria da Bovespa (fls. 47)

6. O Conselho de Administração da Bovespa, com base no Parecer da Consultoria Jurídica (Proc. FG fls. 51/66) proferiu decisão em que julgou parcialmente procedente a reclamação, por entender ter ocorrido prescrição de parte do pedido, com base no art. 41, §§ 1º e 2º da Resolução CMN nº 2.690/00. Segundo o citado parecer, "as operações irregulares efetuadas pela Reclamada envolvendo ações de titularidade do Reclamante efetuadas de 26.10.1998 a 30.03.2000 tiveram o pedido de ressarcimento dos prejuízos por elas ocasionado apresentados intempestivamente", restando tempestivos os pedidos referentes às operações de 28/06, 15/08 e 04/09/2000.

7. Inconformado com a decisão proferida pelo Conselho de Administração da Bovespa, o Reclamante apresentou recurso à CVM (Proc. FG fls. 71/75), alegando, principalmente, ser necessário afastar a prescrição em razão de somente ter tido conhecimento do desvio das ações integrantes de sua carteira com a divulgação pública, através dos jornais, das fraudes ocorridas na Corretora. Ainda de acordo com o Reclamante, tendo recebido os extratos da CBLC que indicavam discrepâncias na sua posição de custódia, procurou obter mais informações junto à Corretora, onde lhe foram entregues extratos que aparentemente indicavam sua posição de custódia acertadamente (fls. 12/21; Proc. FG fls. 77/88).

8. A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, com base no PARECER/CVM/GMN/026/2001 (fls. 23/37), reformou a decisão do Conselho de Administração da Bovespa, na parte que julgou improcedente o pedido de ressarcimento sob a alegação da ocorrência de prescrição, notadamente em razão de que as fraudes praticadas pelos funcionários da corretora não permitiu ao Reclamante acesso a elementos que lhe permitiriam tomar ciência e consciência do prejuízo sofrendo no momento em que ocorreu, e a manteve na parte que julgou procedente o pedido (fls. 38).

9. O citado PARECER/CVM/GMN/026/2001, exarado de forma a abranger "todos os que tiveram seus pedidos de ressarcimento indeferidos pela BVRJ e/ou Bovespa sob alegação da ocorrência de prescrição", concluiu ser necessário dar provimento ao recurso apresentado pelo Sr. Izaak Mendel Gurwicz, considerando que a data do conhecimento do prejuízo seria a de quando se "tornaram públicas as fraudes praticadas pelos funcionários da corretora".

10. Inconformada, a Bovespa apresentou recurso em que alega, resumidamente, que (fls. 42/93):

o a área técnica da CVM igualou todos os processos de fundo de garantia sem verificar as peculiaridades de cada um, o que contraria princípios constitucionais;

o o parecer que fundamenta a decisão da SMI tem sua argumentação baseada no relatório de auditoria, que é um "documento de caráter gerencial, elaborado apenas para dar um panorama geral da situação";

o a prescrição foi afastada de modo arbitrário e não fundamentado;

o o caso Seller difere completamente do caso Marlin;

o os clientes não contestaram a afirmação do Relatório de Auditoria de que tinham recebido avisos/extratos da Bovespa/CBLC onde as irregularidades estavam refletidas.

A GMN, no MEMO/CVM/GMN/049/2001 (fls. 97/101), propôs a reforma da decisão anterior da SMI, mantendo afastada a prescrição a fim de que a Bovespa analise o mérito das reclamações, e que fosse exarada nova decisão, com base no PARECER/GMN/029/2001 (fls. 102/118), onde foi relatado cada processo relacionado às fraudes ocorridas na Corretora.

A GMN conclui que o método usado pela Bovespa para indeferir os pedidos de ressarcimento foi: "ao constatar que entre as datas das irregularidades havidas com ativos reclamados (ações e recibos) e as datas dos pedidos de ressarcimento havia um decurso maior do que seis meses, estes pedidos eram considerados intempestivos, não se analisando o mérito deles" (fls. 110) e, ainda, que os Reclamantes não tiveram falta de cuidado com suas carteiras de ações, uma vez que suas posições eram recompostas quando de suas reclamações, já que os fraudadores eram os responsáveis por tal função na corretora.

Da manutenção da decisão relativa à prescrição (fls. 119), a Bovespa apresentou novo recurso, alegando, em essência, que (fls. 132/151):

o o caso Seller diferiria completamente do caso Marlin, o que não permitiria a aplicação dos entendimentos expostos pelo Colegiado naqueles autos ao presente caso;

o os clientes não teriam contestado a afirmação do Relatório de Auditoria de que tinham recebido avisos/extratos da Bovespa/CBLC/CLC onde as irregularidades estariam refletidas;

o a decisão da SMI teria desconsiderado uma evidente falta de zelo e atenção do Reclamante; e

o contrariamente ao que afirma o PARECER/CVM/GMN/029/2001, a Bovespa só decidiu pela ocorrência de prescrição quando ficou comprovado que os reclamantes receberam os Extratos de Custódia e Avisos de Negociação;

o No caso específico do Sr. Izaak Mendel Gurwicz, segundo consta do Relatório de Auditoria, o Reclamante receberia os extratos de custódia que refletiam a falta das ações objeto da reclamação e nunca se manifestou a respeito.

Em última manifestação de fls. 123/128, o Reclamante informa que cerca de 50.000 ações PN de emissão da Ambev foram transferidas à sua posição de custódia no Banco Itaú S/A, o que faria "prova em desfavor da Bovespa e da sua Câmara de Liquidação e Custódia", que estaria negligenciando de suas obrigações.

É o relatório.

VOTO

16. Discute-se nestes autos a alegada ocorrência de prescrição ao direito do Reclamante de obter indenização com recursos do Fundo de Garantia, uma vez que o lapso temporal entre as operações irregulares que ensejariam a indenização e a apresentação do respectivo requerimento, e tendo em vista que o Reclamante não negou receber os extratos da CLC/CBLC, é superior a seis meses.

17. A Bovespa sustenta que o direito não permite o socorro àquele que não é diligente, e que o Reclamante, dado que efetivamente se comprovou que recebia os extratos da CBLC/CLC que indicavam a falta das ações reclamadas em sua posição de custódia e nunca teria se manifestado a respeito, não teria sido zeloso e diligente.

18. Por sua vez, o Reclamante argumenta que, ao receber tais extratos, contatava a Corretora e, conseqüentemente, tinha sua posição imediatamente regularizada.

19. O presente caso é um de diversos iniciados em razão das fraudes detectadas no âmbito da Corretora Marlin, as quais teriam sido promovidas por seus funcionários. Alguns desses casos de pedido de ressarcimento já foram, inclusive, objeto de análise por este Colegiado. No Processo CVM nº SP 2001/0270, todavia, a Diretora Relatora requereu que a Procuradoria Jurídica da CVM se manifestasse a respeito da ocorrência de prescrição, da aplicabilidade do limite de 150.000 BTN’s e da relevância acerca da qualidade do investidor.

20. Para o presente caso concreto, contudo, apenas os dois primeiros assuntos abordados são pertinentes.

21. Em análise extensa quanto à prescrição, o signatário do MEMO/CVM/GJU-1/Nº51/02 (fls. 154/167) recorda que se balizar pela tese de que a data de remessa de extratos constituiria o termo a quo de contagem do prazo prescricional seria uma presunção que ignoraria a possível ocorrência de fatos que a descaracterizariam: (i) as informações constantes dos extratos poderiam estar distorcidas, (ii) os extratos poderiam não encerrar de maneira clara, de forma ínsita, informações acerca do fato irregular, ou, ainda, (iii) uma ação posterior realizada e confirmada ao cliente em sentido contrário, a qual cancelaria, elidiria ou faria desconsiderar a anteriormente contida no aviso. Acrescento: não havendo prova do efetivo recebimento dos extratos, não se pode presumir que tenham sido efetivamente entregues, pois podem ter se extraviado.

22. De tudo o que se pôde apurar com relação às transferências irregulares efetuadas pelos prepostos da Corretora, resta comprovada a ação posterior que desmentia as informações contidas nos extratos. Assim, quando o cliente se dirigia à Corretora para indagar a respeito da exatidão das informações contidas nos documentos encaminhados por CLC ou CBLC, em alguns casos, um funcionário da Corretora envolvido no esquema transferia os valores mobiliários de que era dada falta da conta de outro cliente ou, em outros casos, era confeccionado um extrato falso que refletia a posição que o cliente indagante deveria manter.

23. Da mesma forma, quando um desses clientes que tinha sido vítima da ação dos fraudadores passava ordens de venda, a operação era concretizada com ações de outros clientes e liquidada de forma a que o alienante não percebesse que não mais detinha as ações. Além disso, muito, como é o caso do Reclamante, receberam dividendos de ações que há muito não constavam de sua carteira, pois tinham sido objeto de descaminho.

24. Os funcionários da Marlin envolvidos conseguiram, durante algum tempo, gerenciar as transferências que o esquema requeria e, somente quando a Corretora quebrou, é que os clientes puderam perceber a amplitude das operações realizadas para desviar suas ações. E, somente então, tiveram a possibilidade de perceber com clareza que tinham sido vítimas de verdadeiro saque às suas carteiras de valores mobiliários.

25. Ainda neste particular, importante notar que os fraudadores ardilosamente utilizaram-se do que há de mais importante na relação das corretoras de valores mobiliários com seus clientes – a fidúcia. Ora, obrigados a negociar suas ações através de intermediários, naturalmente os clientes neles depositam a confiança, esperando-se deles que cumpram as ordens passadas no melhor interesse dos clientes.

26. Abusando desta confiança dos clientes e traindo-lhes o dever de fidúcia, os prepostos da Marlin muito bem souberam ludibriá-los, com justificativas bastante verossímeis, que afastavam por completo a possibilidade de se admitir que os clientes tinham, com a clareza e perspectiva previstos na norma que dispõe sobre a prescrição para situações como a presente, conhecimento do ataque a suas poupanças.

27. Por isso é que concordo com a manifestação da Procuradoria Jurídica acima citada quando menciona que "o ato/fato das movimentações nas ações do investidor reclamante, movimentações essas em sentido contrário ao informado e constante no extrato, bem assim, o pagamento de dividendos, constituem causa interruptiva da prescrição", ressaltando, nessa mesma linha, "que esse proceder também promove a remessa da contagem de tempo à data do conhecimento das irregularidades (parágrafo 2º do artigo 41 da Resolução CMN nº 2.690)".

28. Também entendo equivocado o entendimento da Bovespa ao imputar aos clientes da Corretora Marlin falta de zelo e atenção, pois está demonstrado que atuaram com a diligência que o homem médio do povo teria.

29. Ressalvo, contudo, que em seu requerimento inicial o Reclamante dava falta de 158.265 ações PN de emissão da Ambev (Proc. FG fls. 01), mas acabou manifestando sua concordância com o número de 157.560 ações obtido pela auditoria da Bovespa (Proc. FG fls. 11/20). Considerando que o Reclamante informou, a fls. 123/128, que parte (50.000 ações) de suas ações foram transferidas para sua posição de custódia no Banco Itaú S/A, devem lhe ser ressarcidas apenas 107.560 ações PN da Ambev.

30. Por todo o acima exposto, VOTO pela manutenção da decisão recorrida determinando o ressarcimento ao Reclamante através dos recursos oriundos do Fundo de Garantia da Bovespa, devendo ser restituídas ao Reclamante as 3.700 ações ON de emissão da Petrobrás, 2.500 ações PN de emissão da Petrobrás, 107.560 ações PN de emissão da Ambev, 1.000.000 ações PN de emissão da Petrobrás BR, 200.000 recibos representativos de carteira Telebrás e 200.000 ações ON de emissão da Embratel, acrescidas de quaisquer direitos em relação aos mesmos, no período entre a ocorrência do prejuízo e a data da indenização, Nos termos do art. 43 da Resolução CMN nº 2.690/00, caso seja do interesse da Reclamante, o ressarcimento poderá ser efetuado em moeda corrente.

É o meu VOTO.

Rio de Janeiro, 9 de abril de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor-Relator"

Consulte a Ata da Reunião em que esta decisão foi proferida:
ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 15 DE 09 E 10.04.2002