Comissão de Valores Mobiliários

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ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 12 DE 19.03.2002

Participantes

JOSÉ LUIZ OSORIO DE ALMEIDA FILHO - PRESIDENTE
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR
MARCELO FERNANDEZ TRINDADE - DIRETOR
NORMA JONSSEN PARENTE - DIRETORA
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR

ALTERAÇÃO DA INSTRUÇÃO 306/99, QUE DISPÕE SOBRE A ADMINISTRAÇÃO DE CARTEIRA DE VALORES MOBILIÁRIOS

Reg. nº 802/95
Relator: SIN

O Colegiado aprovou a submissão à audiência pública da minuta de Instrução supracitada.

MINUTA DE DELIBERAÇÃO QUE DETERMINA A IMEDIATA SUSPENSÃO DAS ATIVIDADES DE INTERMEDIAÇÃO DE ANTÔNIO LOURENÇO FERNANDES, CINTIA RODRIGUES DE SOUZA, BRASCAP ADM. PART. E EMPREENDIMENTOS LTDA., PEDRO MATIAS P.K. EBERT, ROSA NORIKO KOMURA, MARANATA INTERMEDIAÇÃO DE NEGÓCIOS LTDA., DÊNIS DA SILVA GOMES, WILLIAM DA SILVA GOMES, SANNA BRASIL DISTRIBUIDORA DE FILTROS LTDA. - ME, WAGNER MAURÍCIO DA SILVA E SIMONE AMORIM ALBUQUERQUE DA SILVA - PROC. SP´2000/0198

Reg. nº 3612/02
Relator: SGE

Foi aprovada a minuta da Deliberação em epígrafe.

MINUTA DE INSTRUÇÃO QUE ESTABELECE NORMAS E PROCEDIMENTOS A SEREM OBSERVADOS NAS OPERAÇÕES EM BOLSAS E MERCADOS DE BALCÃO ORGANIZADO ATRAVÉS DA INTERNET E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS - MINUTA DE 12.03.02

Reg. nº 3524/02
Relator: SDM

O Colegiado aprovou a submissão à audiência pública da minuta de Instrução supracitada.

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO - BANCO OPPORTUNITY S/A - PROC. RJ2000/5874

Reg. nº 3090/00
Relator: DMT
O Colegiado, com exceção dos Diretores Luiz Antonio Campos e da Diretora Norma Parente que se declararam impedidos, acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"PROCESSO CVM RJ00/05874 - Registro EXE/CGP nº 3090/2000
PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO
Recorrente: Banco Opportunity S/A
Relator: Diretor Marcelo F. Trindade
Relatório
1. Trata-se de pedido de reconsideração (fls. 330/357) da decisão do Colegiado, proferida em 17.07.2001 (fls. 317/321), que manteve a decisão da SIN que determinou "o refazimento das demonstrações financeiras do CVC/Opportunity Equity Partners FIA, relativas aos períodos findos em 30/09/99, 31/03/2000 e 30/09/2000", por entender que "as demonstrações financeiras reapresentadas ainda não atendem integralmente ao disposto no § 1º, do art. 3º, da Instrução CVM 305/99, uma vez que não foi constituída provisão para ajustar o valor contábil dos investimentos sem cotação, que integram a carteira do fundo, ao valor patrimonial dos mesmos" (fls. 209).
2. O pedido de reconsideração, fundamentado na Deliberação CVM 202/96, sustenta haver, na decisão do Colegiado tomada com base no voto por mim então proferido, "contradição entre seus fundamentos e conclusão" (cf. fls. 330).
3. A afirmação está baseada no fato de que, em diversas passagens do voto, reconheceu-se a importância da discussão das matérias debatidas no processo — elaboração de demonstrações financeiras de fundos fechados, deprivate equity —, e inclusive a possibilidade de que as regras existentes não sejam as mais adequadas àqueles fundos, mas, de maneira alegadamente contraditória, mandou aplicar tais regras, da Instrução CVM 305/99, ao fundo fechado de que se trata no processo.
4. Adicionalmente, o pedido de reconsideração contém pedido subsidiário de recebimento como "recurso ao Sr. Ministro da Fazenda" (cf. fls. 339), recurso esse que, basicamente, reedita as razões rejeitadas pela decisão reconsideranda.
5. O recurso hierárquico caberia, segundo o entendimento do recorrente, porque o art. 57 da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, assevera que "o recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa", o que conferiria "direito subjetivo ao administrado de ter o seu pleito revisto por três instâncias administrativas" (cf. fls. 340).
6. Alguns quotistas do fundo, encabeçados pela Previ, manifestaram-se duas vezes nos autos (fls. 368/375 e 376/380), sustentando não só o descabimento do pedido de revisão como do pedido subsidiário de recurso ao Ministro da Fazenda, neste ponto inclusive à luz das alterações introduzidas na qualificação jurídica da CVM pela Medida Provisória 8/01 (convertida na Lei 10.411/02).
7. É o relatório.
Voto
1.    Quanto ao pedido de reconsideração, não enxergo na decisão do Colegiado a contradição apontada, que legitimaria o pleito, à luz da Deliberação CVM 202/96.
2.    Com efeito, embora reconhecendo a ponderação dos argumentos do recorrente, aquela decisão claramente decidiu com fundamento no fato de que o Regulamento do Fundo, de maneira expressa e irretorquível, estabeleceu que a contabilização de suas operações dar-se-ia pela aplicação das normas da CVM, e tais normas são as da Instrução CVM 305, que se aplicam indistintamente aos fundos abertos e fechados.
3.    O fato de a decisão ter feito referência à necessidade de estudar-se a hipótese e a necessidade de estabelecerem-se novas regras, específicas para os fundos de private equity, não abala o claro entendimento do voto condutor de que, nada obstante, as regras existentes por ora, e aplicáveis, são as da Instrução CVM 305/99.
4.    Assim, não estando presentes os requisitos referidos na Deliberação CVM 202/96, voto pela rejeição do pedido de reconsideração.
5.    Quanto ao recurso hierárquico ao Ministro da Fazenda, convém de início transcrever os arts. 56, 57 e 65, da Lei 9.784/99, em que se fundamenta a interposição (cf. fls. 330 e 340):
"Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.
§ 1º O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.
§ 2º Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução.
Art. 57. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa."
"Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada."
6.    No caso destes autos, como se viu, a decisão inicial foi proferida pelo Superintendente de Relação com Investidores Institucionais – SIN, e dela coube recurso, na forma da Deliberação CVM 202/96, ao Colegiado da CVM. É, portanto, forçoso reconhecer que tal procedimento, estabelecido na Deliberação CVM 202/96, está perfeitamente de acordo com o art. 56, e seu § 1°, da Lei 9.784/99, que rege o processo administrativo.
7.    Aliás, aquela regra legal, que assegura o duplo grau de jurisdição administrativa, tem clara inspiração constitucional, como revela Lucia Valle Figueiredo:
"Os processos administrativos, para observarem a garantia dos processos judiciais, como postulada constitucionalmente, deverão estar sujeitos a revisão (duplo grau). Destarte, a autoridade proferirá a decisão, revista por autoridade superior." (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, São Paulo, 5ª ed., 2001, p. 341).
8.    De outro lado, o processo em exame não resultou em sanção, como diz o art. 65 da Lei 9.784/99, porque não se trata de processo disciplinar, de sorte que, sem prejuízo da possível revisão da decisão por conter erro, contradição, ou mesmo ilegalidade — que nela não pude enxergar —, não se trata de aplicar à hipótese o art. 65 da citada Lei.
9.    Resta, assim, a fundamentar a interposição do recurso ao Ministro da Fazenda, a regra do art. 57 da Lei 9.784/99, que estabelece o limite de três instâncias, para a tramitação do recurso administrativo.
10. Tal regra, como se vê de sua simples leitura, não assegura três instâncias administrativas, mas ao contrário estabelece que serão três, "no máximo", aquelas instâncias, evitando com isto que os regulamentos — como a Deliberação CVM 202/96 —, estabeleçam procedimentos recursais excessivamente longos, que ultrapassem aquele limite.
11. Essa constatação não afasta, por óbvio, a disputa teórica sobre a questão do cabimento dos recursos hierárquicos impróprios, no âmbito das autarquias, matéria por demais debatida na doutrina, e que me vejo obrigado a enfrentar, tendo em vista tratar-se aqui de decisão sobre obstar, ou não, o processamento de uma irresignação do administrado a uma autoridade governamental.
12. A doutrina mais genérica considera, em tese, sempre cabível o recurso à autoridade superior, como se vê da opinião de Celso Ribeiro Bastos, abaixo transcrita:
"Como decorrência de todas essas prerrogativas surge a possibilidade de o superior hierárquico, sem prejuízo de punir irregularidades que tenham ocorrido, exercer uma função corretora do ato administrativo distorcido. Caso em que pode anular o ato administrativo ou, até mesmo, revogá-lo, quando não se trate de competência discricionária exclusiva do órgão que ditou o ato. Não se tratando de competência exclusiva, o superior hierárquico pode, ao rever o ato, anulá-lo se eivado de vício, ou refazê-lo segundo outros critérios que a sua amplitude de discricionariedade lhe permita. Vê-se, portanto, que, ao reverso de outros poderes, como o Judiciário e o Legislativo, que se estruturam em bases de camadas ou órgãos absolutamente autônomos, um com relação aos outros, a Administração dá lugar a uma trama em que todos os órgãos acabam por se imbricar, ou, pelo menos, desembocar num órgão superior, que é o chefe do Executivo." (Curso de Direito Administrativo, Saraiva, São Paulo, 5ª ed., 2001, p. 81 – grifou-se).
13. Vê-se do trecho grifado que, para Celso Ribeiro Bastos, deve ser ressalvada, quanto ao cabimento do recurso hierárquico, a hipótese de tratar-se de "competência discricionária exclusiva" do órgão de que emanou o ato.
14. É pacífica na doutrina nacional, mesmo em sede de manuais, a distinção entre os recursos hierárquicos próprios, assim entendidos aqueles interpostos "à autoridade ou instância superior do mesmo órgão administrativo, pleiteando revisão do ato recorrido" — como foi o recurso ao Colegiado da CVM da decisão da SIN —, e os recursos hierárquicos impróprios, como tal compreendidos os dirigidos "a autoridade ou órgão estranho à repartição que expediu o ato recorrido, mas com competência julgadora expressa, como ocorre com os tribunais administrativos e com os chefes do Executivo federal, estadual e municipal" (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, São Paulo, 26ª ed., 2001, p. 638/639).
15. O pedido ora em exame certamente constitui um recurso hierárquico impróprio, já que dirigido ao chefe do Ministério a que está vinculada a autarquia, e não ao superior hierárquico "do mesmo órgão administrativo". E tal recurso, como ensina Hely Lopes Meirelles, com apoio em Zanobini, "só é admissível quando estabelecido por norma legal que indique as condições de sua utilização, a autoridade ou órgão incumbido do julgamento e os casos em que tem cabimento. Isto porque, como salienta Zanobini, "il ricorso gerarchico improprio è di applicazione e può farsi solo nei casi in cui uma norma expressamente lo ammette" (ob. cit., p. 639).
16. Como se lecionasse para o caso em tela, conclui o grande administrativista:
"Vão se tornando comuns esses recursos na instância final das autarquias e empresas estatais, em que a autoridade julgadora é o titular do Ministério ou da Secretaria de Estado a que a entidade se acha vinculada (não subordinada). Tais recursos são perfeitamente admissíveis, desde que estabelecidos em lei ou no regulamento da instituição, uma vez que tramitam sempre no âmbito do Executivo que cria e controla essas entidades." (Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 639/640 – grifou-se).
17. O recorrente transcreve, a fls. 340/341, a opinião de Maria Sylvia Zanella di Pietro, que supostamente abrigaria a tese do cabimento do recurso. Não é bem assim, contudo. A renomada administrativista, ao tratar do recurso hierárquico impróprio, afirma com todas as letras:
"O recurso hierárquico impróprio é dirigido a autoridade de outro órgão não integrado na mesma hierarquia daquele que proferiu o ato. Precisamente por isso é chamado impróprio. Não decorrendo da hierarquia, ele só é cabível se previsto expressamente em lei. A hipótese mais comum é a de recurso contra ato praticado por dirigente de autarquia, interposto perante o Ministério a que a mesma se acha vinculada ou perante o Chefe do Poder Executivo, dependendo do que estabeleça a lei." (Direito Administrativo, Atlas, São Paulo, 13ª ed., 2001, p. 594 – grifou-se).
18. Na verdade, tratando-se o recurso de revisão de medida excepcional, é absolutamente imprescindível que venha previsto expressamente. Esse é o entendimento aqui e alhures, como se vê não só da doutrina italiana citada por Hely Lopes Meirelles, como da lição que se colhe na melhor doutrina espanhola:
"El recurso de revisión es, por tanto, extraordinário y excepcional. Su carácter extraordinário (frente a los recursos ordinarios y especiales) implica que únicamente podrá interponerse al amparo de alguna o algunas de las circunstancias taxativamente establecidas en la Ley, concretamente en el artículo 118.1 de la LAP." (Ernesto Garcia-Trevijano Garnica, El recurso administativo extraordinario de revisión, Civitas, Madrid, 2ª ed., 2001, p. 16 – grifou-se)
19. Em sede de trabalhos específicos sobre a Comissão de Valores Mobiliários, é obrigatório mencionar a lição de Luiz Leonardo Cantidiano:
"Deve ser ressaltado, no que concerne às decisões da CVM sobre questões oriundas da aplicação de legislação societária, que o ‘forum’ apropriado, para dirimir e resolver ditas questões em última instância administrativa, é o daquela agência reguladora, independente e especializada, salvo quando se tratar de julgamento de inquérito administrativo. Em tais casos, e só neles, cabe, da decisão da CVM, recurso administrativo para o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional" ("Do descabimento de recurso administrativo para reformar decisão técnica proferida pela Comissão de Valores Mobiliários"in Direito Societário & Mercado de Capitais, Renovar, Rio de Janeiro, 1995, p. 145 – destaques do original)
20. Assim, a conclusão a que se chega, partindo de qualquer das fontes autorizadas, é a de que descabe o recurso hierárquico impróprio de decisões do Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, tomadas em grau de recurso, interposto de decisão dos superintendentes da autarquia.
21. E por isso mesmo não me é possível enxergar, ao contrário do que parece ao recorrente (cf. fls. 340), qualquer violação ao princípio da legalidade na afirmação, feita pela Deliberação CVM 202, de que o Colegiado da CVM, em tais processos, decide como "instância final".
22. Creio, em verdade, que tal Deliberação, embora anterior à Lei 9.784/99, está com ela em perfeita harmonia, notadamente com seu art. 69, que diz:
"Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei."
23. Ora, a Lei 6.385/76 criou a CVM como autarquia, e portanto entidade autônoma, ainda que vinculada, na estrutura governamental, ao Ministério da Fazenda. E, como destacam os quotistas do fundo que intervieram no processo, a recente alteração do art. 5º daquela lei deixou ainda mais clara essa independência, ao estabelecer:
"Art. 5º É instituída a Comissão de Valores Mobiliários, entidade autárquica em regime especial, vinculada ao Ministério da Fazenda, com personalidade jurídica e patrimônio próprios, dotada de autoridade administrativa independente, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes, e autonomia financeira e orçamentária."
Conclusão
24. Por todo o exposto, voto no sentido de rejeitar-se o pedido de reconsideração, por não encontrar contradição na decisão do Colegiado, e de desacolher o pedido subsidiário, de recebimento da petição como recurso ao Ministro da Fazenda.
Rio de Janeiro, 19 de março de 2002
Marcelo F. Trindade
Diretor Relator’

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO - FUNCEF, PREVI, TELOS E VALIA - PROC. RJ2001/1857

Reg. nº 3163/01
Relator: DMT
O Colegiado, com exceção do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos, que manifestou seu impedimento, acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"PROCESSO CVM N° 2001/1857 – REGISTRO COLEGIADO nº 3163/2001
PEDIDO DE REVISÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO
Recorrentes: Funcef, Previ, Telos e Valia
RELATÓRIO
1. Trata-se de pedido de revisão (fls. 308/317), fundado na Deliberação CVM 202/96, de decisão do Colegiado tomada no processo em epígrafe, em reunião de 22.05.2001 (fls. 281/285 e 294/301), de que foi Relatora a Diretora Norma Parente, tendo prevalecido em parte o voto por mim proferido. Por esta razão o Sr. Presidente determinou que o pedido fosse por mim relatado (fls. 320).
2. A matéria controvertida diz respeito ao alcance e à validade de disposições do Regulamento do Fundo CVC/OPPORTUNITY EQUITY PARTNERS FIA, e o pedido de revisão abrange três pontos da decisão recorrida.
3. Quanto ao primeiro dos pontos abordados no pedido de revisão a decisão do Colegiado foi, em verdade, unânime. Com efeito, a primeira alegação do recurso é a de que de meu voto constou a afirmação de que os recorrentes não teriam apontado a regra legal violada pelo acordo de acionistas que celebraram, quando na verdade de suas razões recursais originais constou, no item 19 (transcrito a fls. 312) expressa referência aos arts. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil e 115 do Código Civil. Diante desse fato, que afirmam constituir error in procedendo, pedem os recorrentes o reconhecimento da falha no voto, e o conseqüente exame da alegação formulada.
4. Quanto ao segundo ponto abordado na petição de revisão, realmente trata de matéria decidida por maioria pelo Colegiado, com voto de qualidade do Presidente, pois refere-se à existência de uma suposta omissão no dever de decidir sobre a correta exegese do art. 2º, § 7º, do Regulamento do Fundo, à luz de um fundamento específico do recurso e do parecer que o instruiu, qual seja, a correta acepção da expressão "poderá" inserta naquele dispositivo.
5. Por fim, a terceira alegação do pedido de revisão refere-se à distinção, levada a efeito em meu voto, do tratamento a ser dado a fundos de investimentos e sociedades anônimas, diferenciação esta que, no entender dos recorrentes, não tem "lógica legal nem jurídica" (cf. fls. 316).
6. É o Relatório.
Voto
Alegação de nulidade não examinada
  1. Quanto ao primeiro fundamento do pedido de revisão, parece-me assistir razão aos recorrentes, conquanto valha ressalvar, ainda outra vez, que se trata de parcela unânime da decisão do Colegiado.
  2. Com efeito, restou sem exame, quer pelo voto da Diretora Relatora, quer pelo meu próprio, a seguinte alegação do recurso originário:
"Da nulidade da Regra constante do art. 2º, § 7º do Regulamento do Fundo
19. Regras dessa natureza, contudo, são tidas como nulas no ordenamento jurídico brasileiro, por não se conciliarem com o preceito de eqüidade que norteia a aplicação de todo o direito positivo em território nacional (cf. art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil c/c art. 115 do mesmo Código). Esse fato, sem outras cogitações, impede, de modo definitivo, qualquer interpretação cujo resultado represente uma renúncia permanente à liberdade de associação facultada, em sede constitucional, a qualquer pessoa e — com muito maior razão — aos quotistas do CVC (cf. art. 5º, XVII e XX da Constituição da República de 1988)."
 (cf. fls. 06)
    1. Realmente, o voto da Diretora Relatora afirma apenas que "estando as regras de acordo com a legislação própria, tanto o quotista quanto o administrador, nada mais, além de seu fiel cumprimento, pode exigir um do outro" (cf. fls. 284).
    2. E em meu voto asseverei: "Assim, como em nosso direito (ao menos o posto) não há nulidade senão nas hipóteses legais (CC, art. 145), e nenhuma delas foi apontada, entendo que não se pode, no caso, falar emnulidade..." (cf. fls. 288).
    3. Entendo, por isto, necessário o reconhecimento do error in procedendo, e por conta disto passo à análise da alegação de nulidade da disposição do Regulamento do fundo frente ao art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, o art. 115 do Código Civil, e os incisos XVII e XX do art. 5º da Constituição Federal, que dizem:
"Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigência do bem comum."
"Art. 115. São lícitas, em geral, todas as condições, que a lei não vedar expressamente. Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes".
"XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;"
"XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado"
Inexistência de nulidade
    1. Quanto ao art. 5º da Lei de Introdução, parece-me que melhor fundamentará um pedido de revisão judicial da decisão do Colegiado do que uma alegação de nulidade, porque se de um lado não se pode afirmar que uma cláusula regulamentar tenha violado norma dirigida aos aplicadores da lei, de outro é evidente que o Colegiado entendeu ter dado à lei a interpretação que melhor se coaduna com os "fins sociais a que se dirige".
    2. Fê-lo, segundo o entendimento manifestado nos votos que compuseram a decisão, ao assegurar a eficácia dos pactos celebrados por partes livres e extremamente capacitadas, e com isto não permitir que se instale a insegurança jurídica.
    3. Ao fazê-lo, naturalmente, o Colegiado não desconheceu que se houver norma de ordem pública a incidir, a vontade das partes a ela deve ceder. O que não se conseguiu enxergar, entretanto, foi exatamente a existência dessa norma de ordem pública aplicável.
    4. Que a regra do art. 115 do Código Civil — já examinando a incidência da segunda norma dita violada — é de ordem pública, ninguém duvida. Que ela estabelece a nulidade das condições potestativas puras, ninguém ignora. Mas o que se procurou demonstrar nos votos que compuseram a decisão ora recorrida é que a cláusula do Regulamento, que rege a atividade do administrador do fundo, não pode ser considerada potestativa por impor-lhe, dentre outras coisas, a competência exclusiva (rectius, a capacidade) de deliberar a celebração de acordos de acionistas em nome do fundo.
    5. Por isto afirmei em meu voto:
"A meu sentir, o limite à discrição do administrador na prática de atos em nome do fundo repousa naquela norma de competência privativa da assembléia: as matérias de competência privativa não podem ser delegadas, nem ao administrador nem a quem quer que seja, nem compartilhadas com terceiros. No mais, e respeitadas naturalmente as regras de ordem pública aplicáveis a todos os negócios jurídicos, o regulamento pode tudo." (fls. 287, sublinhei)
    1. Aliás, é de ressaltar-se que o parecer do Professor Comparato, juntado com o recurso inicial, não abraça a tese da nulidade da cláusula regulamentar por considerá-la potestativa, mas sim por entender que ela afronta à natureza das funções do administrador, que seria um mero representante ou mandatário dos quotistas.
    2. E realmente, seria impossível acolher a tese de afronta ao art. 115 do Código Civil, pois condição é a cláusula — estabelece o art. 114 do mesmo Código — "que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto".
    3. A impropriedade da aplicação de tal regra ao caso salta aos olhos, data venia. O Regulamento do fundo é plenamente eficaz, e o § 7º do seu art. 2º, ao determinar a competência do administrador para celebrar acordos de acionistas, não "subordina o efeito" do regulamento a nenhum evento, certo ou incerto.
    4. Se, de outro lado, se estiver pensando no acordo de acionistas como o negócio jurídico cuja eficácia estaria subordinada à vontade do administrador, estar-se-á cometendo, a meu ver, grave equívoco, pois o acordo de acionistas, se houver, será celebrado entre o fundo e terceiros, e não com os quotistas. Não se trata de ato jurídico cuja eficácia esteja em questão no Regulamento, porque sua própria existência é duvidosa.
    5. Como se sabe, os atos jurídicos podem ser analisados nos planos da existência, da eficácia e da validade. O ato que não existe não pode ser eficaz, e não pode conter uma condição de eficácia.
    6. Se assim não fosse, dir-se-iam nulas todas as cláusulas de estatutos de sociedades anônimas fechadas — para ficar na comparação em que se fundamenta o parecer do Prof. Comparato — que estabelecessemquorum assemblear mínimo para a deliberação de celebração de acordo de acionistas pela sociedade.
    7. Tais cláusulas não são nulas, e isto porque, na verdade, estabelecem atribuições e poderes no âmbito de órgão sociais, subordinando não a eficácia de nenhum ato jurídico, mas sim a sua própria existência, à vontade de um agente determinado.
    8. No campo dos negócios jurídicos bilaterais a conclusão seria a mesma. Tome-se o exemplo de uma opção de compra (promessa unilateral de venda), celebrada entre partes capazes. A cláusula que a contiver não subordina a eficácia do contrato a nenhum evento futuro, mas sim estabelece o poder discricionário de uma das partes, de vir a dar existência a um outro negócio jurídico — a compra e venda.
    9. Ressalto, por necessário, que essa constatação — a qual, creio, já constava de minha anterior manifestação, apenas sem referência expressa às normas citadas pelos recorrentes — não afasta a conclusão de meu voto, proferido na oportunidade do julgamento, no sentido de que o entendimento de que cabe exclusivamente ao administrador do fundo decidir pela celebração de qualquer acordo de acionistas foi e é adotado"sem prejuízo do fato de que, obviamente, caso a não celebração de um determinado acordo venha a constituir descumprimento de eventual obrigação assumida pelo administrador, ou quebra dos deveres fiduciários a ele impostos, caberá, além dos procedimentos judiciais preventivos ou indenizatórios que as partes julgarem cabíveis, reclamação à CVM contra o administrador, a ser oportunamente analisada, diante de fatos que venham a ser nesse sentido expostos" (cf. fls. 300).
    10. No que diz respeito aos dispositivos constitucionais mencionados no recurso, atinentes à liberdade de associação e à não intervenção estatal nas associações privadas, não consigo igualmente enxergar em que medida o Regulamento do fundo poderia afrontar tais normas — das quais, ao contrário, decorreria mesmo, se a ele se conferir o status de regulamento de uma espécie de associação.
    11. Por estas razões, embora provendo o pedido de revisão por seu primeiro fundamento, para reconhecer a omissão da decisão anterior na análise da expressa referência aos dispositivos legais e constitucionais ditos violados pela cláusula do regulamento, entendo não haver a alegada nulidade, e por isso voto pela manutenção da decisão antes proferida.
A exegese da cláusula do Regulamento
    1. Já no que diz respeito à segunda alegação que fundamenta o pedido de revisão — suposta omissão no dever de decidir sobre a correta exegese do art. 2º, § 7º, do Regulamento do Fundo, à luz de um fundamento específico do recurso e do parecer que o instruiu, qual seja, a correta acepção da expressão "poderá" inserta naquele dispositivo — parece-me que o pedido não está a merecer acolhimento, pois a matéria foi tratada em meu voto.
    2. Entendeu-se, no voto vencedor, que a correta interpretação da cláusula do Regulamento é aquela que desagrada aos recorrentes, isto é, a de que o administrador tem o poder de celebrar os acordos de acionistas, e que este poder, "como ato de gestão (e oneração) dos investimentos — ou dos ativos, como diz o art. 50 da Instrução CVM 302/99 — é da competência do administrador, na forma daquela regra" (cf. fls. 299).
    3. Insisto, contudo, em que tal assertiva não desconsidera a hipótese de o exercício de tal poder tornar-se um dever do administrador, decorrente dos interesse do fundo, como se vê da passagem de meu voto transcrita no item 19 acima.
    4. Assim, não enxergo, data venia, a segunda omissão apontada no pedido de revisão, razão pela qual, no particular, voto pelo seu desprovimento.
A alegada ilogicidade, "legal e jurídica", de parte da decisão
    1. Por fim, a terceira alegação dos recorrentes refere-se à distinção — levada a efeito em meu voto em análise de um dos fundamentos do parecer do Prof. Comparato — do tratamento a ser dado a fundos de investimentos e sociedades anônimas, diferenciação esta que, no entender dos recorrentes, não tem "lógica legal nem jurídica" (cf. fls. 316).
    2. Nessa parte o pedido se afigura claramente afastado das hipóteses de cabimento de revisão, estabelecidas pela Deliberação CVM 202, dado que se limita a atacar — embora com a habitual qualidade que marca os arrazoados de seus subscritores — as razões de decidir constantes de meu voto, sem contudo apontar a existência de uma efetiva contradição entre duas afirmações antagônicas que ali pudessem ser encontradas.
    3. Por estas razões, também quanto ao terceiro fundamento, voto pelo desprovimento do pedido de revisão.

Conclusão
    1. Pelas razões expostas, voto pelo provimento do pedido de revisão quanto à alegação de omissão na análise dos dispositivos legais ditos causadores da nulidade apontada pelos recorrentes, sanando-se a omissão apontada, mas mantendo-se a conclusão da decisão revista, dado inexistir a alegada nulidade.
    2. Quanto aos dois outros fundamentos, voto pelo desprovimento do pedido de revisão.
Rio de Janeiro, 19 de março de 2002.
Marcelo F. Trindade
Diretor"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP DE APLICAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA - HOTÉIS E TURISMO DA GUANABARA S/A - PROC. RJ2001/8002

Reg. nº 3318/01
Relator: DMT
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"PROCESSO CVM RJ01/8002 - Registro EXE/CGP nº 3318/2001
RECURSO DE DECISÃO DA SEP - MULTA COMINATÓRIA
Recorrente: Hotéis e Turismo da Guanabara S/A
Relator: Diretor Marcelo F. Trindade
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de decisão da SEP que impôs multas cominatórias no valor total de R$ 6.000,00 (fls. 09 e 10) por atraso no envio das 2ª. e 3ª. ITR/2000.
Alega a recorrente que "a empresa, antes falida, teve o processamento de sua concordata suspensiva recentemente deferido" e que "dita situação atípica acabou por atrasar o envio das ITR" para ao final "requerer a isenção da penalidade, uma vez que a empresa, apesar de reconhecer o atraso, não se absteve de enviar as informações para que os acionistas tenham acesso ao andamento das operações da entidade e, ainda, diante da ausência do efetivo exercício de atividade operacional geradora de recursos advindos de operações normais do mercado" (fls. 02).
A SEP manteve a decisão recorrida em despacho na folha própria que esclarece: "a companhia efetivamente atrasou a entrega dos formulários ITR, sendo que suas alegações não encontram acolhida na legislação vigente", já que "não há previsão de isenção de multa no caso de companhia aberta concordatária" (fls. 04).
É o Relatório.
Voto
A Instrução CVM 273/98, que dá a base legal da incidência das multas recorridas, estabelece que:
"Art. 1º - Estão sujeitas à multa cominatória imposta pela CVM, por dia de atraso no cumprimento dos prazos e conforme os valores constantes dos respectivos normativos, todas as pessoas físicas, jurídicas e demais entidades reguladas pela CVM.
(...)
Art. 2º - Verificado o descumprimento da obrigação, o Superintendente da área competente decidirá sobre a aplicação da multa cominatória.
§ 1º - Da comunicação do ato de cobrança da multa cominatória caberá recurso ao Colegiado da CVM, sem efeito suspensivo, no prazo de dez dias, contados da data de seu recebimento.
(...)
Art. 3º - A multa cominatória incidirá pelo prazo máximo de dois meses, nas hipóteses referidas no caput do artigo 1º."
A Instrução CVM 202/93, que estabelece os prazos e a obrigatoriedade da entrega das ITR, diz:
"INFORMAÇÕES PERIÓDICAS
Art. 16 - A companhia deverá prestar, na forma do artigo 13, desta Instrução, as seguintes informações periódicas, nos prazos especificados:
(...)
VIII - formulário de Informações Trimestrais - ITR, elaboradas em moeda de capacidade aquisitiva constante, acompanhadas de Relatório de Revisão Especial (inciso XVI do artigo 7º desta Instrução) emitido por auditor independente devidamente registrado na CVM, até quarenta e cinco dias após o término de cada trimestre do exercício social, excetuando o último trimestre, ou quando a empresa divulgar as informações para acionistas, ou para terceiros, caso isso ocorra em data anterior."
Verifica-se nos autos que a 2ª. ITR/2000 da recorrente, cuja data limite para entrega era 14/08/00, foi entregue em 16/01/2001, e a 3ª. ITR/2000, cuja data limite para entrega era 14/11/00, foi entregue em 02/04/2001.
Já a 3ª. ITR/2001, a última apresentada pela recorrente, informa que "sua falência foi declarada em 19 de abril de 1993" e que "em 25 de maio de 1998, conforme determinação do Poder Judiciário do Estado de Minas Gerais, foi suspensa a falência ...concedendo-lhe concordata suspensiva(grifou-se).
Como a Instrução CVM 202/93 não isenta as companhias concordatárias da obrigatoriedade da entrega das ITR na forma estabelecida pelo art. 16, acima transcrito, e as ITR de que se trata neste processo dizem respeito a período abrangido pela concordata suspensiva da falência da recorrente, parece-me que não há fundamento para a isenção da obrigação de entrega, e portanto da multa pelo atraso, razão pela qual voto pelo indeferimento do presente recurso, mantendo a imposição das multas, conforme a decisão da SEP.
Rio de Janeiro, 19 de março de 2002
Marcelo F. Trindade
Diretor Relator"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP DE REPUBLICAÇÃO DE DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS - CEMEPE INVESTIMENTOS S/A - PROC. 99/1034

Reg. nº 2337/99
Relator: DLA
O Colegiado, com execeção da Diretora Norma Parente que se declarou impedida, acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"Processo CVM nº RJ99/1034
Reg.Col. nº 2337/99
Assunto: Recurso contra refazimento e republicação de Demonstrações Financeiras
Interessado: CEMEPE Investimentos S.A.
Relator: Luiz Antonio de Sampaio Campos
Senhores Membros do Colegiado,
1. A Superintendência de Relações com Empresas determinou à CEMEPE Investimentos S.A., através do FAX/CVM/GEA-2/nº 399/99, datado de 14.04.99, que procedesse ao refazimento e à republicação das demonstrações financeiras relativas ao exercício social findo em 31.12.98 devido à: (i) incorreta contabilização de reserva de lucros a realizar sem a atribuição aos acionistas dos dividendos decorrentes desta reversão, devendo, ainda, ser explicitada em nota explicativa a natureza e os fundamentos do "Ajuste de Exercícios Anteriores"; e (ii) à necessidade da retenção de lucros estar embasada em orçamento de capital aprovado em Assembléia Geral.
2. A Companhia apresentou recurso (fls. 27 e 28), no qual alega que:
I – A CEMEPE constituiu, nas demonstrações financeiras relativas ao exercício findo em 31.12.95, "Reserva de lucros a realizar" decorrente do resultado positivo da equivalência patrimonial no valor de R$ 8.639 mil, calculado sobre a investida Marvin Investimentos S.A.;
II – Em decorrência de uma série de operações visando à reestruturação societária no grupo a que pertence, a CEMEPE permutou ações da Cemisa Investimentos S.A. (nova denominação da Marvin Investimentos S.A.) por quotas da BSB Participações Ltda.;
III – Tal operação de permuta de participações societárias não implicou movimentação de recursos financeiros, não tendo sido, conseqüentemente, realizada a reserva e distribuídos os respectivos dividendos, por impossibilidade financeira da Companhia;
3. No que tange à necessidade de inclusão de nota explicativa, a CEMEPE requereu, ainda, fosse autorizada somente a efetuar a publicação de "errata" das demonstrações financeiras especificamente com relação ao ponto apontado pela decisão da SEP, tendo em vista a imaterialidade do montante envolvido (R$ 67 mil). 
4. A SEP manteve a decisão, encaminhando o recurso a este Colegiado, mesmo diante da sua extemporaneidade, frisando que, caso a empresa não pudesse pagar os dividendos relativos aos lucros a realizar, poderia se valer da faculdade prevista nos §§ 4º e 5º do artigo 202 da Lei nº 6.404/76.
5. A Diretora Relatora à época determinou o encaminhamento do assunto à Comissão Consultiva de Normas Contábeis, a qual concluiu que a transferência de investimento para terceiros – mesmo não havendo entrada de caixa – em troca de outro investimento configuraria realização da Reserva de Lucros a Realizar e que os dividendos ainda não recebidos deveriam ter sido considerados na troca. Ressaltou-se, na mesma linha da opinião exarada pela SEP, a prerrogativa estabelecida no supracitado § 5º do artigo 202 da Lei nº 6.404/76.
6. De fato, estão claras em nossa legislação as hipóteses em que as companhias podem deixar de efetuar o pagamento do dividendo obrigatório em situações como a presente, dentre as quais, deve-se ressaltar:
"§ 4º O dividendo previsto neste artigo não será obrigatório no exercício social em que os órgãos da administração informarem à assembléia geral ordinária ser ele incompatível com a situação financeira da companhia. O conselho fiscal, se em funcionamento, deverá dar parecer sobre essa informação e, na companhia aberta, seus administradores encaminharão à Comissão de Valores Mobiliários, dentro de cinco dias da realização da assembléia geral, exposição justificativa da informação transmitida à assembléia.
§ 5º Os lucros que deixarem de ser distribuídos nos termos do § 4º serão registrados como reserva especial e, se não absorvidos por prejuízos em exercícios subseqüentes, deverão ser pagos como dividendo assim que o permitir a situação financeira da companhia." (Lei nº 6.404/76, art. 202, §§ 4º e 5º)
7. No presente caso, considero indevida a transferência do valor originário do resultado positivo da equivalência patrimonial da investida Marvin Investimentos S.A. para a Reserva de Lucros a Realizar, sem que fosse efetuado o pagamento dos dividendos decorrentes dessa reversão, conforme determina o art. 202, caput e inciso III, da Lei nº 6.404/76 e o art. 19 da Instrução CVM nº 247/96. Observe-se que a própria Lei nº 6.404/76 prevê as hipóteses em que se permitiria à Companhia deixar de distribuir o dividendo obrigatório.
8. Por seu turno, parece aceitável a contabilização referente aos "Ajustes de Exercícios Anteriores", haja vista a que fundamentação apresentada pela CEMEPE – de que refere-se a reversão de provisão constituída indevidamente em 31.12.96 para o pagamento de Contribuição Social – enquadra-se nas situações previstas no Parecer de Orientação nº 18/90. No entanto, a Companhia deve incluir Nota Explicativa sobre o assunto, nos termos daquele mesmo Parecer de Orientação.
9. Tendo em vista o acima exposto, VOTO pelo indeferimento do recurso e pela conseqüentemente manutenção da decisão recorrida.
Rio de Janeiro, 19 de março de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor Relator"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP DE REPUBLICAÇÃO DE DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS - METALÚRGICA GERDAU S.A. - PROC. RJ2001/1870

Reg. nº 3527/02
Relator: DNP
O Colegiado acompanhou o voto da Diretora-Relatora, tendo o Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos também proferido voto, ambos abaixo transcritos:
"PROCESSO: CVM Nº RJ 2001/1870 (RC Nº 3527/2002)
INTERESSADA: Metalúrgica Gerdau S/A
ASSUNTO: Republicação das demonstrações financeiras
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. Trata-se de processo de republicação das demonstrações financeiras da Metalúrgica Gerdau do exercício social findo em 31.12.2000 por incorreção no montante dos dividendos e constituição indevida da reserva de lucros a realizar.
2. Após pedido de explicações e análise das informações prestadas, a SEP observou irregularidades na constituição da reserva de lucros a realizar composta durante o exercício pelas seguintes razões:
a) a reserva não poderia ser constituída uma vez que os dividendos/juros sobre o capital próprio recebidos adiantados e creditados de suas controladas/coligadas durante o exercício de 2000 eram suficientes para o pleno pagamento dos dividendos mínimos previstos no estatuto (30%) aos acionistas;
b) a companhia constituiu a reserva de lucros a realizar no valor de R$135.361 mil e efetuou o pagamento de R$56.599 mil de dividendos/juros sobre o capital próprio, equivalente a 32,60% do lucro líquido do exercício dando a falsa impressão ao acionista de que estaria recebendo mais do que o previsto no estatuto;
c) caso não fosse constituída a reserva, os dividendos/juros sobre o capital próprio seriam no valor de R$62.121 mil;
d) no valor de R$56.599 mil pagos aos acionistas estariam inclusos R$30.412 mil referentes à reversão da reserva de lucros a realizar (R$101.374 mil) feita durante o exercício social, tomando por base os dividendos/juros sobre o capital próprio recebidos com base nos lucros de 1999;
e) assim, a companhia pagou sob a égide de dividendos/juros sobre o capital próprio do exercício de 2000 apenas R$26.187 mil, quando o correto seria R$62.121 mil, representando a postergação do pagamento de R$35.934 mil aos acionistas.
3. Da decisão, foi apresentado recurso em se alega basicamente o seguinte:
a) o resultado de equivalência patrimonial somente pode ser considerado realizado após a aprovação da distribuição de dividendos pela assembléia geral;
b) na data do levantamento das demonstrações financeiras, os lucros resultantes das participações em coligadas e controladas ainda não haviam sido realizados financeiramente, razão pela qual foi legítima a constituição da reserva;
c) assim, a recorrente não poderia considerá-los como definitivamente realizados, uma vez que as assembléias gerais das companhias controladas e coligadas poderiam não aprovar as propostas da administração e, nesse caso, o dividendo a ela creditado não seria efetivamente recebido;
d) a divergência reside na determinação do momento em que o resultado de equivalência patrimonial se considera realizado: se quando as administrações das controladas e coligadas propõem a distribuição de dividendos, como quer a SEP, ou se na data em que a proposta é aprovada em assembléia, conforme entende a recorrente;
e) o fato de a recorrente exercer o controle acionário de determinada companhia não torna certa a aprovação da proposta da administração sobre a elaboração do balanço e a destinação dos resultados;
f) além disso, entre a data de elaboração do balanço e a realização da assembléia, podem ocorrer fatos novos que justifiquem a não destinação dos resultados na forma proposta;
g) a distribuição de lucros oriundos do resultado de equivalência patrimonial somente pode ser exigida a partir do momento em que o pagamento de dividendos pela coligada ou controlada se torna definitivo, passando a constituir um direito de crédito da controladora;
h) o balanço constitui mera proposta que somente produz efeitos jurídicos após a sua aprovação pelos acionistas em assembléia geral;
i) todo o lucro decorrente do aumento do valor do investimento em coligadas e controladas que na data do balanço não tiver sido efetivamente recebido em dinheiro e que não for utilizado na formação das demais reservas de lucros pode ser alocado na reserva de lucros a realizar somente sendo obrigatória a sua destinação aos acionistas quando da distribuição dos dividendos referentes ao exercício em que ele forem realizados.
4. Ao analisar as razões do recurso, a SEP concluiu pela manutenção da decisão, pois se aceito o argumento da recorrente deveriam ser considerados como realizados os dividendos pagos antecipadamente pelas controladas à controladora com base nos lucros do exercício social de 2000. Assim, a quantia de R$23.174 mil recebida antecipadamente seria por si só suficiente para o pagamento completo dos dividendos devidos aos acionistas.
FUNDAMENTOS
5. A empresa fundamentou sua decisão de constituir a reserva de lucros a realizar no fato de que apenas após a aprovação pela assembléia geral os dividendos, oriundos do resultado de equivalência patrimonial, seriam exigidos e, portanto, devidos, ignorando até os que foram recebidos antecipadamente no próprio exercício.
6. Ainda que a constituição da reserva por conta do aumento do valor do investimento em coligadas e controladas, em relação à parcela dos lucros a ser recebida no curso do exercício seguinte, pudesse gerar alguma dúvida em face do que dispunha o artigo 197 da Lei nº 6.404/76, a verdade é que a CVM tem entendido que, mesmo nesse caso, tal reserva não poderia ser constituída uma vez que a realização financeira se daria no curso do exercício seguinte quando a empresa teria disponibilidade financeira para pagar os dividendos.
7. Entretanto, em relação aos dividendos recebidos antecipadamente a empresa jamais poderia constituir qualquer reserva, pois o recebimento antecipado descaracteriza a falta de realização, motivo para sua constituição. Portanto, tendo ou não saldo do passado na conta de reservas de lucros a realizar, se a companhia receber dividendos antecipados, mesmo que tivesse a possibilidade de constituir a reserva, estaria impedida de fazê-lo por falta de fundamento.
8. De qualquer forma, embora indevidamente registrados na reserva de lucros a realizar, não há dúvida de que esses lucros deverão ser distribuídos junto com o primeiro dividendo declarado após a sua realização ocorrida no exercício findo em 31.12.2001.
9. No caso, devido o tempo decorrido e considerando que os valores questionados deverão ser pagos com a aprovação do balanço de 31.12.2001, que está prestes a ocorrer, entendo que não tem mais sentido a determinação de republicação.
CONCLUSÃO
10. Ante o exposto, apesar de entender que o procedimento adotado pela empresa não estava correto, VOTO pelo arquivamento do processo.
Rio de Janeiro, 19 de março de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA"
 
Declaração de voto do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos:
"Processo Administrativo CVM nº RJ2001/1870
Declaração de Voto do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos
Concordo com o arquivamento do processo proposto pela Diretora Norma Parente, manifestando-me, apenas, para declarar que discordo dos fundamentos apresentados no seu voto quanto à obrigatoriedade de realização de reserva de lucros a realizar na forma efetuada pela Metalúrgica Gerdau S/A.
É o meu VOTO.
Rio de Janeiro, 19 de março de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI DE NEGAR AUTORIZAÇÃO PARA EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE AGENTE AUTÔNOMO - ANDRÉ LUIZ PINHEIRO - PROC. RJ2001/12804

Reg. nº 3586/02
Relator: DNP
O Colegiado acompanhou o voto da Diretora-Relatora, a seguir transcrito:
"PROCESSO: CVM Nº RJ 2001/12084 RC Nº 3586/2002)
INTERESSADO: André Luiz Pinheiro
ASSUNTO: Recurso contra decisão da SMI
RELATORA: Norma Jonssen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. O Sr. André Luiz Pinheiro solicita autorização para exercer a atividade
de agente autônomo de investimento com base no seguinte:
a) foi aprovado em 31.05.2001 ao prestar exame de habilitação do registro geral de autônomos – RGA;
b) com o advento da regulamentação editada pela CVM, deixou de efetuar a inscrição no RGA por entender que não teria utilidade alguma, já que a atividade passara para a CVM;
c) preenche todos os requisitos do artigo 5º da Instrução CVM Nº 355/2001;
d) exercia atividade típica de agente autônomo como empregado da Spirit Corretora;
e) apesar de a Instrução CVM Nº 352/2001, que dispensava quem provasse que era empregado há mais de um ano de instituição integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários em 30.05.2001, ter sido revogada, tal requisito deve prevalecer por ser menos rígido.
2. Ao analisar o pedido, a SMI reconheceu que o requerente estava autorizado a exercer a atividade até 31.05.2002, devendo, contudo, obter até essa data aprovação em exame técnico prestado perante entidade certificadora.
3. Tendo sido apresentado recurso ao Colegiado, a SMI se manifestou no sentido de negar o pleito pois o interessado, embora tenha sido aprovado no exame, não apresentou contrato de agenciamento com instituição financeira válido em 01.06.2001.
FUNDAMENTOS
4. A nova regulamentação da atividade de agente autônomo de investimento baixada pela Resolução nº 2.838 de 30.05.2001 estabeleceu o seguinte, em seu artigo 3º, em relação às pessoas credenciadas anteriormente:
"Art. 3º - Os agentes autônomos de investimento, credenciados nos termos da Resolução n° 238, de 24 de novembro de 1972, e regulamentação posterior, permanecem autorizados a desempenhar a atividade, ficando dispensados do cumprimento da formalidade prevista no art. 2º, inciso I, observada a necessidade de obtenção da autorização de que trata o inciso II do mesmo artigo no prazo máximo de um ano, contado da data da entrada em vigor desta Resolução."
5. Em seguida, a CVM baixou a Instrução CVM Nº 352 de 22.06.2001 que foi revogada pela Instrução CVM Nº 355 de 01.08.2001 que dispôs o seguinte a respeito dos antigos agentes:
"Art. 21 – Os agentes autônomos registrados no Registro Geral de Autônomos (RGA) até 1º de junho de 2001 permanecem autorizados a desempenhar a atividade até 31 de maio de 2002, observado o seguinte:
I – até o término do prazo previsto no caput, os agentes autônomos ali mencionados deverão obter a autorização da CVM, para exercer a atividade de que trata o art. 6º;
II – os agentes autônomos credenciados em 1º de junho de 2001, nos termos da Resolução do Conselho Monetário Nacional nº 238, de 24 de novembro de 1972, estão dispensados do cumprimento dos requisitos de que tratam os incisos I e II do art. 5º desta Instrução; e
III – a qualidade de agente autônomo credenciado em 1º de junho de 2001 deverá ser comprovada mediante declaração de uma das instituições mencionadas no art. 2º, acompanhada de cópia do respectivo contrato."
6. Embora a Instrução CVM Nº 352 tivesse dispensado o exame técnico de quem, a exemplo do requerente, preenchesse certos requisitos, a vigente Instrução CVM Nº 355 só o admitiu para quem estivesse credenciado em 1º de julho de 2001 junto a uma instituição financeira. No caso, o requerente era funcionário da corretora Spirit mas não credenciado como agente autônomo.
7. Ocorre que em decisão proferida em 27.02.2002 o Colegiado, apreciando caso em tudo semelhante ao presente, aliás feito em conjunto, concedeu a autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento com base no seguinte entendimento:
"...como o credenciamento (...) diz respeito à época de vigência da Instrução CVM nº 352, quando ele chegou a preencher todos os requisitos necessários à atividade pretendida, não faz sentido agora obstar-lhe o exercício da função de agente autônomo, eis que, em 25 de junho de 2001, consoante o art. 21 da Instrução CVM nº 352, era-lhe facultado substituir a prova do contrato de intermediação pela prova da existência de um contrato trabalhista com uma Corretora de Valores Mobiliários."
8. No caso, são apresentados os documentos exigidos, ou seja, declaração da Corretora Spirit e cópia da carteira de trabalho em que comprova ser o requerente empregado desde 16.04.99.
CONCLUSÃO
9. Ante o exposto, VOTO pelo acolhimento do recurso, o que importa em conceder ao interessado a autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento.
Rio de Janeiro, 19 de março de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI DE NEGAR AUTORIZAÇÃO PARA EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE AGENTE AUTÔNOMO - EVANDRO DALLA COSTA - PROC. RJ2001/12086

Reg. nº 3585/02
Relator: DMT
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"Processo CVM nº RJ2001/12086 – Registro EXE/CGP nº 3585/2002
Recurso de decisão da SMI – Agente Autônomo de Investimento
Interessado: Evandro Dalla Costa
Relator: Marcelo F. Trindade
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de decisão da GME que esclareceu ao recorrente a necessidade de "sua aprovação em exame de certificação para a concessão de autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento" (fls. 23).
Alega o recorrente (fls.01 e 02) ter prestado o 64º Exame de Habilitação do Registro Geral de Autônomos – RGA em 31 de maio de 2001, no qual foi aprovado, mas deixou de efetuar a inscrição no RGA por entender que tal inscrição não teria utilidade alguma, já que a CVM passara a regulamentar e promover o registro dos agentes autônomos de investimento.
Afirma o recorrente que, por ter sido aprovado no exame do RGA, segundo ele "a única entidade reconhecida por esta autarquia para aplicar teste de conhecimentos sobre o Mercado de Capitais com a finalidade de credenciar Agentes Autônomos de Investimento", além de ter "2º grau completo e reputação ilibada", atende, portanto, a "todos os requisitos do artigo 5º da Instrução CVM 355, de 1º de agosto de 2001"
Diz o dispositivo citado:
"Art. 5º A autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento somente será concedida à pessoa natural, domiciliada no País, que preencha os seguintes requisitos:
I – conclusão do ensino médio, em instituição reconhecida oficialmente;
II –aprovação em exame técnico prestado perante entidade certificadora autorizada pela CVM; e
III - reputação ilibada."
Informa o recorrente que exercia, "em 01 de junho de 2001, as atividades típicas de Agentes Autônomos de Investimento" como empregado "da Spirit Corretora de Valores Ltda." e argumentando que "a revogada Instrução CVM 352 ...dispensava aqueles que provassem que eram empregados há mais de um ano do teste necessário ao credenciamento da CVM. Apesar desta Instrução ter sido revogada pela Instrução CVM 355 entendemos que tal requisito, por ser ainda mais rígido do que aquele disposto no artigo 21 da Instrução CVM 352, deve ser levado em conta para a autorização do exercício da atividade de Agentes Autônomos de Investimento pelos requerentes".
A Instrução CVM 352, de 25 de junho de 2001, revogada expressamente pela Instrução CVM 355, de 01 de agosto de 2001, estabelecia que:
"Art. 21. Os agentes autônomos registrados no Registro Geral de Autônomos até 30 de maio de 2001 poderão substituir os requisitos exigidos nos incisos I e II do art. 5º desta Instrução por:
I - prova, mediante declaração do empregador e cópia da carteira profissional ou do livro de registro de empregados, de que o requerente, naquela data , exercia há mais de um ano, como empregado de uma instituição das referidas no art. 2º, atividades abrangidas no art. 2º; ou (...)"
A GME, em correio eletrônico enviado pela funcionária Gisele Fernandes Cardoso Mink (fls. 11), informou ao recorrente que "de acordo com o artigo 21 da ...Instrução" CVM 355, "V.Sa. permanece autorizado(a) a desempenhar a atividade até 31 de maio de 2002, devendo obter, até esta data, aprovação em exame técnico prestado perante entidade certificadora"
Registre-se que decisão do Colegiado exarada em 09/10/2001 equiparou, para os efeitos do caput do art. 21 da Instrução CVM 355/2001, os aprovados no exame do RGA de 31 de maio de 2001 aos "agentes autônomos registrados no Registro Geral de Autônomos (RGA) até 1º de junho de 2001" que, nos termos da mencionada Instrução, "permanecem autorizados a desempenhar a atividade até 31 de maio de 2002, observado o seguinte: I – até o término do prazo previsto no caput, os agentes autônomos ali mencionados deverão obter a autorização da CVM, para exercer a atividade que trata o art. 6º; (...)"
Por fim a GME opinou "por negar o pleito" e sugeriu "a manutenção do entendimento vigente", porque "não foi atendida a exigência do art. 21 da Instrução" CVM 355. É o Relatório.
Voto
Entendo que o argumento do recorrente de que atende a todos os requisitos do art. 5º da Instrução CVM 355/01 não procede, pois falta-lhe atender ao disposto no inciso II daquele artigo, que exige "aprovação em exame técnico prestado perante entidade certificadora autorizada pela CVM", cabendo esclarecer que, até este momento, a única entidade autorizada pela CVM a realizar os exames técnicos para seleção de agentes autônomos de investimento é a ANCOR - Associação Nacional das Corretoras.
Quanto ao segundo argumento, de que "a revogada Instrução CVM 352 ...dispensava aqueles que provassem que eram empregados há mais de um ano do teste necessário ao credenciamento da CVM", e que tal requisito"deve ser levado em conta para a autorização do exercício da atividade de Agentes Autônomos de Investimento", observo que o Colegiado, em decisão de 27 de fevereiro de 2002, relativa a recurso de Mário André Giovannoni sobre questão idêntica, aliás impetrado por aquele recorrente, por este e ainda por outros, em petição única (fls. 01-02), considerou, conforme voto do diretor relator Wladimir Castelo Branco Castro, que:
"...como o credenciamento do Sr. Mário André diz respeito à época de vigência da Instrução CVM nº 352, quando ele chegou a preencher todos os requisitos necessários à atividade pretendida, não faz sentido agora obstar-lhe o exercício da função de agente autônomo, eis que, em 25 de junho de 2001, consoante o art. 21 da Instrução CVM 352, era-lhe facultado substituir a prova do contrato de intermediação pela prova da existência de um contrato trabalhista com uma Corretora de Valores Mobiliários. Frise-se que o referido contrato - que deveria, necessariamente, ter mais de um ano - fora feito em 14 de janeiro de 1999, isto é, dois anos e meio antes. Desde aquela data, por conseguinte, o Requerente trabalhava na Spirit Corretora.
Por todo o exposto, entendo que o recurso merece provimento, concedendo-se ao Sr. Mário André Giovannoni a autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento."
Verifico que o ora recorrente encontra-se em situação semelhante à do colega cujo recurso mereceu provimento, pois apresentou a mesma declaração (fls. 03) da Spirit Corretora de Valores Ltda. apresentada por Mário André Giovannoni, assim como cópia de sua Carteira de Trabalho (fls. 06-07), onde consta registro como empregado da Spirit, na função de "gerente de mercado de capitais" desde 01 de fevereiro de 1999.
Por essa razão, voto pelo acolhimento do presente recurso, concedendo-se ao Sr. Evandro Dalla Costa autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento.
Rio de Janeiro, 12 de março de 2002
Marcelo F. Trindade
Diretor Relator"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI DE NEGAR AUTORIZAÇÃO PARA EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE AGENTE AUTÔNOMO - MARCO ANTONIO MARIANO LACOMBE - PROC. RJ2001/11513

Reg. nº 3583/02
Relator: DMT
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"Processo CVM nº RJ2001/11513 – Registro EXE/CGP nº 3583/2002
Recurso de decisão da SMI – Agente Autônomo de Investimento
Interessado: Marco Antonio Mariano Lacombe
Relator: Marcelo F. Trindade
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de decisão da GME que esclareceu ao recorrente a necessidade de "sua aprovação em exame de certificação para a concessão de autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento" (fls. 24).
Alega o recorrente (fls.01 e 02) ter prestado o 64º Exame de Habilitação do Registro Geral de Autônomos – RGA em 31 de maio de 2001, no qual foi aprovado, mas deixou de efetuar a inscrição no RGA por entender que tal inscrição não teria utilidade alguma, já que a CVM passara a regulamentar e promover o registro dos agentes autônomos de investimento.
Afirma o recorrente que, por ter sido aprovado no exame do RGA, segundo ele "a única entidade reconhecida por esta autarquia para aplicar teste de conhecimentos sobre o Mercado de Capitais com a finalidade de credenciar Agentes Autônomos de Investimento"além de ter "2º grau completo e reputação ilibada", atende, portanto, a "todos os requisitos do artigo 5º da Instrução CVM 355, de 1º de agosto de 2001"
Diz o dispositivo citado:
"Art. 5º A autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento somente será concedida à pessoa natural, domiciliada no País, que preencha os seguintes requisitos:
I – conclusão do ensino médio, em instituição reconhecida oficialmente;
II –aprovação em exame técnico prestado perante entidade certificadora autorizada pela CVM; e
III - reputação ilibada."
Informa o recorrente que exercia, "em 01 de junho de 2001, as atividades típicas de Agentes Autônomos de Investimento" como empregado "da Spirit Corretora de Valores Ltda." e argumentando que "a revogada Instrução CVM 352 ...dispensava aqueles que provassem que eram empregados há mais de um ano do teste necessário ao credenciamento da CVM. Apesar desta Instrução ter sido revogada pela Instrução CVM 355 entendemos que tal requisito, por ser ainda mais rígido do que aquele disposto no artigo 21 da Instrução CVM 352, deve ser levado em conta para a autorização do exercício da atividade de Agentes Autônomos de Investimento pelos requerentes".
A Instrução CVM 352, de 25 de junho de 2001, revogada expressamente pela Instrução CVM 355, de 01 de agosto de 2001, estabelecia que:
"Art. 21. Os agentes autônomos registrados no Registro Geral de Autônomos até 30 de maio de 2001 poderão substituir os requisitos exigidos nos incisos I e II do art. 5º desta Instrução por:
I - prova, mediante declaração do empregador e cópia da carteira profissional ou do livro de registro de empregados, de que o requerente, naquela data , exercia há mais de um ano, como empregado de uma instituição das referidas no art. 2º, atividades abrangidas no art. 2º; ou (...)"
A GME, em correio eletrônico enviado pela funcionária Tânia Chaves (fls. 08-09), informou ao recorrente que "de acordo com o artigo 21 da ...Instrução" CVM 355, "V.Sa. permanece autorizado(a) a desempenhar a atividade até 31 de maio de 2002, devendo obter, até esta data, aprovação em exame técnico prestado perante entidade certificadora"
Registre-se que decisão do Colegiado exarada em 09/10/2001 equiparou, para os efeitos do caput do art. 21 da Instrução CVM 355/2001, os aprovados no exame do RGA de 31 de maio de 2001 aos "agentes autônomos registrados no Registro Geral de Autônomos (RGA) até 1º de junho de 2001" que, nos termos da mencionada Instrução, "permanecem autorizados a desempenhar a atividade até 31 de maio de 2002, observado o seguinte: I – até o término do prazo previsto no caput, os agentes autônomos ali mencionados deverão obter a autorização da CVM, para exercer a atividade que trata o art. 6º; (...)"
Por fim a GME opinou "por negar o pleito" e sugeriu "a manutenção do entendimento vigente", porque "não foi atendida a exigência do art. 21 da Instrução" CVM 355. É o Relatório.
Voto
Entendo que o argumento do recorrente de que atende a todos os requisitos do art. 5º da Instrução CVM 355/01 não procede, pois falta-lhe atender ao disposto no inciso II daquele artigo, que exige "aprovação em exame técnico prestado perante entidade certificadora autorizada pela CVM", cabendo esclarecer que, até este momento, a única entidade autorizada pela CVM a realizar os exames técnicos para seleção de agentes autônomos de investimento é a ANCOR - Associação Nacional das Corretoras.
Quanto ao segundo argumento, de que "a revogada Instrução CVM 352 ...dispensava aqueles que provassem que eram empregados há mais de um ano do teste necessário ao credenciamento da CVM", e que tal requisito"deve ser levado em conta para a autorização do exercício da atividade de Agentes Autônomos de Investimento", observo que o Colegiado, em decisão de 27 de fevereiro de 2002, relativa a recurso de Mário André Giovannoni sobre questão idêntica, aliás impetrado por aquele recorrente, por este e ainda por outros, em petição única (fls. 01-02), considerou, conforme voto do diretor relator Wladimir Castelo Branco Castro, que:
"...como o credenciamento do Sr. Mário André diz respeito à época de vigência da Instrução CVM nº 352, quando ele chegou a preencher todos os requisitos necessários à atividade pretendida, não faz sentido agora obstar-lhe o exercício da função de agente autônomo, eis que, em 25 de junho de 2001, consoante o art. 21 da Instrução CVM 352, era-lhe facultado substituir a prova do contrato de intermediação pela prova da existência de um contrato trabalhista com uma Corretora de Valores Mobiliários. Frise-se que o referido contrato - que deveria, necessariamente, ter mais de um ano - fora feito em 14 de janeiro de 1999, isto é, dois anos e meio antes. Desde aquela data, por conseguinte, o Requerente trabalhava na Spirit Corretora.
Por todo o exposto, entendo que o recurso merece provimento, concedendo-se ao Sr. Mário André Giovannoni a autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento."
Verifico que o ora recorrente encontra-se em situação semelhante à do colega cujo recurso mereceu provimento, pois apresentou a mesma declaração (fls. 03) da Spirit Corretora de Valores Ltda. apresentada por Mário André Giovannoni, assim como cópia de sua Carteira de Trabalho (fls. 06-07), onde consta registro como empregado da Spirit, na função de "gerente comercial" desde 01 de abril de 2000.
Por essa razão, voto pelo acolhimento do presente recurso, concedendo-se ao Sr. Marco Antonio Mariano Lacombe autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento.
Rio de Janeiro, 19 de março de 2002
Marcelo F. Trindade
Diretor Relator"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI DE NEGAR AUTORIZAÇÃO PARA EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE AGENTE AUTÔNOMO - NILTON TEIXEIRA DA SILVA - PROC. RJ2001/11397

Reg. nº 3535/02
Relator: DNP
O Colegiado acompanhou o voto da Diretora-Relatora, a seguir transcrito:
"PROCESSO: CVM Nº RJ 2001/11397 (RC Nº 3535/2002)
INTERESSADO: Nilton Teixeira da Silva
ASSUNTO: Recurso contra decisão da SMI
RELATORA: Norma Jonsen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. O Sr. Nilton Teixeira da Silva solicita autorização para exercer a atividade de agente autônomo de investimento com base no seguinte:
a) foi aprovado em 31.05.2001 ao prestar exame de habilitação do registro geral de autônomos – RGA;
b) com o advento da regulamentação editada pela CVM, deixou de efetuar a inscrição no RGA por entender que não teria utilidade alguma, já que a atividade passara para a CVM;
c) preenche todos os requisitos do artigo 5º da Instrução CVM Nº 355/2001;
d) exercia atividade típica de agente autônomo como empregado da Spirit Corretora;
e) apesar de a Instrução CVM Nº 352/2001, que dispensava quem provasse que era empregado há mais de um ano de instituição integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários em 30.05.2001, ter sido revogada, tal requisito deve prevalecer por ser menos rígido.
2. Ao analisar o pedido, a SMI reconheceu que o requerente estava autorizado a exercer a atividade até 31.05.2002, devendo, contudo, obter até essa data aprovação em exame técnico prestado perante entidade certificadora.
3. Tendo sido apresentado recurso ao Colegiado, a SMI se manifestou no sentido de negar o pleito pois o interessado, embora tenha sido aprovado no exame, não apresentou contrato de agenciamento com instituição financeira válido em 01.06.2001.
FUNDAMENTOS
4. A nova regulamentação da atividade de agente autônomo de investimento baixada pela Resolução nº 2.838 de 30.05.2001 estabeleceu o seguinte, em seu artigo 3º, em relação às pessoas credenciadas anteriormente:
"Art. 3º - Os agentes autônomos de investimento, credenciados nos termos da Resolução n° 238, de 24 de novembro de 1972, e regulamentação posterior, permanecem autorizados a desempenhar a atividade, ficando dispensados do cumprimento da formalidade prevista no art. 2º, inciso I, observada a necessidade de obtenção da autorização de que trata o inciso II do mesmo artigo no prazo máximo de um ano, contado da data da entrada em vigor desta Resolução."
5. Em seguida, a CVM baixou a Instrução CVM Nº 352 de 22.06.2001 que foi revogada pela Instrução CVM Nº 355 de 01.08.2001 que dispôs o seguinte a respeito dos antigos agentes:
"Art. 21 – Os agentes autônomos registrados no Registro Geral de Autônomos (RGA) até 1º de junho de 2001 permanecem autorizados a desempenhar a atividade até 31 de maio de 2002, observado o seguinte:
I – até o término do prazo previsto no caput, os agentes autônomos ali mencionados deverão obter a autorização da CVM, para exercer a atividade de que trata o art. 6º;
II – os agentes autônomos credenciados em 1º de junho de 2001, nos termos da Resolução do Conselho Monetário Nacional nº 238, de 24 de novembro de 1972, estão dispensados do cumprimento dos requisitos de que tratam os incisos I e II do art. 5º desta Instrução; e
III – a qualidade de agente autônomo credenciado em 1º de junho de 2001 deverá ser comprovada mediante declaração de uma das instituições mencionadas no art. 2º, acompanhada de cópia do respectivo contrato."
6. Embora a Instrução CVM Nº 352 tivesse dispensado o exame técnico de quem, a exemplo do requerente, preenchesse certos requisitos, a vigente Instrução CVM Nº 355 só o admitiu para quem estivesse credenciado em 1º de julho de 2001 junto a uma instituição financeira. No caso, o requerente era funcionário da corretora Spirit mas não credenciado como agente autônomo.
7. Ocorre que em decisão proferida em 27.02.2002 o Colegiado, apreciando caso em tudo semelhante ao presente, aliás feito em conjunto, concedeu a autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento com base no seguinte entendimento:
"...como o credenciamento (...) diz respeito à época de vigência da Instrução CVM nº 352, quando ele chegou a preencher todos os requisitos necessários à atividade pretendida, não faz sentido agora obstar-lhe o exercício da função de agente autônomo, eis que, em 25 de junho de 2001, consoante o art. 21 da Instrução CVM nº 352, era-lhe facultado substituir a prova do contrato de intermediação pela prova da existência de um contrato trabalhista com uma Corretora de Valores Mobiliários."
8. No caso, são apresentados os documentos exigidos, ou seja, declaração da Corretora Spirit e cópia da carteira de trabalho em que comprova ser o requerente empregado desde 01.02.99.
CONCLUSÃO
9. Ante o exposto, VOTO pelo acolhimento do recurso, o que importa em conceder ao interessado a autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento.
Rio de Janeiro, 19 de março de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI DE NEGAR AUTORIZAÇÃO PARA EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE AGENTE AUTÔNOMO - ROBERTO BAPTISTA DA SILVA - PROC. RJ2001/8341

Reg. nº 3581/02
Relator: DNP
O Colegiado acompanhou o voto da Diretora-Relatora, a seguir transcrito:
"PROCESSO: CVM Nº 2001/8341 (RC Nº 3581/2002)
INTERESSADO: Roberto Baptista da Silva
ASSUNTO: Recurso contra decisão da SMI
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. O Sr. Roberto Baptista da Silva solicita autorização para exercer a atividade de agente autônomo de investimento alegando o seguinte:
a) até 01.03.99 prestava serviços de assessor comercial regido pelo RGA à Corretora Dória & Atherino;
b) a partir dessa data houve fusão da Corretora Dória & Atherino com a Corretora Fator e, por questões administrativas, todos os profissionais autônomos regidos pelo RGA foram obrigados a ter seu vínculo empregatício pela CLT;
c) mesmo sendo regido pela CLT, não deixou de efetuar o pagamento das anuidades junto ao RGA e também não se afastou do sistema de distribuição.
2. Ao analisar o pedido, a SMI reconheceu que o requerente estava autorizado a exercer a atividade até 31.05.2002, devendo, contudo, obter até essa data aprovação em exame técnico prestado perante entidade certificadora.
3. Tendo sido apresentado recurso ao Colegiado, a SMI se manifestou no sentido de negar o pleito pois o interessado, embora tenha sido aprovado no exame, não apresentou contrato de agenciamento com instituição financeira válido em 01.06.2001.
FUNDAMENTOS
4. A nova regulamentação da atividade de agente autônomo de investimento baixada pela Resolução nº 2.838 de 30.05.2001 estabeleceu o seguinte, em seu artigo 3º, em relação às pessoas credenciadas anteriormente:
"Art. 3º - Os agentes autônomos de investimento, credenciados nos termos da Resolução n° 238, de 24 de novembro de 1972, e regulamentação posterior, permanecem autorizados a desempenhar a atividade, ficando dispensados do cumprimento da formalidade prevista no art. 2º, inciso I, observada a necessidade de obtenção da autorização de que trata o inciso II do mesmo artigo no prazo máximo de um ano, contado da data da entrada em vigor desta Resolução."
5. Em seguida, a CVM baixou a Instrução CVM Nº 352 de 22.06.2001 que foi revogada pela Instrução CVM Nº 355 de 01.08.2001 que dispôs o seguinte a respeito dos antigos agentes:
"Art. 21 – Os agentes autônomos registrados no Registro Geral de Autônomos (RGA) até 1º de junho de 2001 permanecem autorizados a desempenhar a atividade até 31 de maio de 2002, observado o seguinte:
I – até o término do prazo previsto no caput, os agentes autônomos ali mencionados deverão obter a autorização da CVM, para exercer a atividade de que trata o art. 6º;
II – os agentes autônomos credenciados em 1º de junho de 2001, nos termos da Resolução do Conselho Monetário Nacional nº 238, de 24 de novembro de 1972, estão dispensados do cumprimento dos requisitos de que tratam os incisos I e II do art. 5º desta Instrução; e
III – a qualidade de agente autônomo credenciado em 1º de junho de 2001 deverá ser comprovada mediante declaração de uma das instituições mencionadas no art. 2º, acompanhada de cópia do respectivo contrato."
6. Embora a Instrução CVM Nº 352 tivesse dispensado o exame técnico de quem, a exemplo do requerente, preenchesse certos requisitos, a vigente Instrução CVM Nº 355 só o admitiu para quem estivesse credenciado em 1º de julho de 2001 junto a uma instituição financeira. No caso, o requerente era funcionário da corretora Fator Dória & Atherino mas não credenciado como agente autônomo.
7. Ocorre que em decisão proferida em 27.02.2002 o Colegiado, apreciando caso em tudo semelhante ao presente, concedeu a autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento com base no seguinte entendimento:
"...como o credenciamento (...) diz respeito à época de vigência da Instrução CVM nº 352, quando ele chegou a preencher todos os requisitos necessários à atividade pretendida, não faz sentido agora obstar-lhe o exercício da função de agente autônomo, eis que, em 25 de junho de 2001, consoante o art. 21 da Instrução CVM nº 352, era-lhe facultado substituir a prova do contrato de intermediação pela prova da existência de um contrato trabalhista com uma Corretora de Valores Mobiliários."
8. No caso, são apresentados os documentos exigidos, ou seja, declaração da Corretora Fator Dória & Atherino e cópia da carteira de trabalho em que comprova ser o requerente empregado desde 01.03.99.
CONCLUSÃO
9. Ante o exposto, VOTO pelo acolhimento do recurso, o que importa em conceder ao interessado a autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento.
Rio de Janeiro, 19 de março de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI DE NEGAR AUTORIZAÇÃO PARA EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE AGENTE AUTÔNOMO - SÉRGIO VIANEY ALVES FERNANDES - PROC. RJ2001/12014

Reg. nº 3558/02
Relator: DNP
O Colegiado acompanhou o voto da Diretora-Relatora, abaixo transcrito:
"PROCESSO: CVM Nº RJ 2001/12014 (RC Nº 3558/2002)
INTERESSADO: Sérgio Vianey Alves Fernandes
ASSUNTO: Recurso contra decisão da SMI
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. O Sr. Sérgio Vianey Alves Fernandes encaminhou documentação que comprova que foi aprovado pelo RGA em exame de habilitação para agente autônomo de investimento realizado em 29.10.98 e solicitou à CVM autorização para o exercício da atividade.
2. Ao manifestar-se a respeito, a área técnica encaminhou um ofício ao interessado esclarecendo o seguinte:
a) de acordo com a regulamentação vigente, a Resolução nº 2.838 de 30.05.2001 do Conselho Monetário Nacional e a Instrução CVM Nº 355 de 01.08.2001, somente os agentes autônomos efetivamente registrados no RGA em 1º de junho de 2001 podem continuar exercendo a atividade;
b) os demais pretendentes, mesmo aqueles que foram aprovados em exame de habilitação pelo RGA mas não efetuaram ou não renovaram o registro naquele órgão, devem submeter-se à prova de certificação;
c) a solicitação não poderá ser acatada, devendo o interessado aguardar a divulgação sobre o exame de certificação.
3. Dessa decisão, foi apresentado recurso em que o agente alega o seguinte:
a) em contato com o RGA, foi informado que poderia efetuar o pagamento da anuidade de 2001 até o mês de julho sem problema;
b) devido às mudanças ocorridas na legislação, porém, ao procurar o RGA no início de julho de 2001 para efetuar o pagamento, foi informado que não mais poderia fazê-lo, fato que o levou a não figurar na relação fornecida à CVM;
c) está disposto a efetuar o pagamento da anuidade para solucionar a pendência;
d) solicita autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento.
4. Ao analisar o recurso, a SMI afirma que negou o cadastramento em razão de o nome do interessado não constar da listagem enviada pelo RGA e de não ter sido apresentada comprovação de registro, bem como de sua atuação no mercado como agente credenciado em 1º de julho de 2001.
FUNDAMENTOS
5. A nova regulamentação da atividade de agente autônomo de investimento baixada pela Resolução nº 2.838 de 30.05.2001 estabeleceu o seguinte, em seu artigo 3º, em relação às pessoas credenciadas anteriormente:
"Art. 3º - Os agentes autônomos de investimento, credenciados nos termos da Resolução n° 238, de 24 de novembro de 1972, e regulamentação posterior, permanecem autorizados a desempenhar a atividade, ficando dispensados do cumprimento da formalidade prevista no art. 2º, inciso I, observada a necessidade de obtenção da autorização de que trata o inciso II do mesmo artigo no prazo máximo de um ano, contado da data da entrada em vigor desta Resolução."
6. Em seguida, a CVM baixou a Instrução CVM Nº 355 de 01.08.2001 dispondo o seguinte a respeito dos antigos agentes:
"Art. 21 – Os agentes autônomos registrados no Registro Geral de Autônomos (RGA) até 1º de junho de 2001 permanecem autorizados a desempenhar a atividade até 31 de maio de 2002, observado o seguinte:
I – até o término do prazo previsto no caput, os agentes autônomos ali mencionados deverão obter a autorização da CVM, para exercer a atividade de que trata o art. 6º;
II – os agentes autônomos credenciados em 1º de junho de 2001, nos termos da Resolução do Conselho Monetário Nacional nº 238, de 24 de novembro de 1972, estão dispensados do cumprimento dos requisitos de que tratam os incisos I e II do art. 5º desta Instrução; e
III – a qualidade de agente autônomo credenciado em 1º de junho de 2001 deverá ser comprovada mediante declaração de uma das instituições mencionadas no art. 2º, acompanhada de cópia do respectivo contrato.
Parágrafo único. Somente as sociedades cujos sócios já tenham obtido, junto à CVM, a autorização de que trata o art. 6º desta Instrução, poderão receber a autorização de que trata o art. 8º."
7. Como se vê, apenas quem estava regularmente registrado junto ao RGA em 1º de junho de 2001 permaneceu autorizado a desempenhar a atividade de agente autônomo e teve o seu nome incluído na lista divulgada pela CVM e somente quem estava credenciado na mesma data foi dispensado de prestar exame técnico.
8. No caso, verifica-se que o requerente, embora tenha sido aprovado em exame pelo RGA em 29.10.98, em 1º de junho de 2001 não se encontrava credenciado como agente autônomo por nenhuma instituição integrante do sistema de valores mobiliários e sequer trabalhando em qualquer instituição. Aliás, o que se verifica é que o interessado aparentemente nunca exerceu a atividade de agente autônomo.
CONCLUSÃO
9. Ante o exposto, VOTO pelo indeferimento do pedido, mantendo a decisão da SMI.
Rio de Janeiro, 19 de março de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - WALPIRES S/A CCTVM - PROC. RJ99/5785

Reg. nº 3130/01
Relator: DMT (PEDIDO DE VISTA DO PTE)
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"PROCESSO Nº RJ99/5785 - REGISTRO EXE/CGP Nº 3130/2001
RECURSO DE DECISÃO DA SMI – FUNDO DE GARANTIA
RECORRENTE: Walpires S/A Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários

RELATOR: Diretor Marcelo F. Trindade
Relatório
1. Trata-se de recurso tempestivo, interposto pela Walpires de decisão da SMI (fls. 414), na parte em que esta não reconhece a prescrição do direito à indenização, pelo Fundo de Garantia da Bovespa, de prejuízos sofridos pelos senhores Lucídio de Souza e Augustinho Soares Silveira. Tal decisão da SMI ainda determinou que a Bovespa analisasse o mérito da mencionada reclamação.
2. No Processo Bovespa FG nº 002/2000 (a seguir referido como "Processo da Bovespa), na qualidade de dois únicos sócios da empresa Trautofer Usinagem e Estamparia Ltda., os reclamantes acima citados pediram indenização pela venda indevida de ações, de emissão do Banco Itaú, de propriedade daquela pessoa jurídica. Alegaram os reclamantes que "em nenhum momento sequer, outorgaram procuração, cogitaram ou mostraram-se com a intenção de resgatar ou solicitar os serviços de custódia para negociar" tais ações "em bolsa de valores" (fls. 02 do Processo da Bovespa).
3. Verifica-se nos autos que, no mês de fevereiro de 1999, os reclamantes foram intimados a comparecer ao 15º Distrito Policial da Capital de São Paulo, para prestar esclarecimentos em Inquérito instaurado para apurar crime de falsificação de documentos. Lá, tomaram conhecimento da existência de um instrumento particular de procuração, datado de 15 de dezembro de 1997, cujo objeto expresso era a negociação de 33.210 ações PN do Banco Itaú S/A (fls. 99 do Processo da Bovespa). Em tal mandato em causa própria, a Trautofer constava como outorgante-cedente e o Sr. Emmanuel Smarra como outorgado-cessionário. As investigações criminais conduzidas por aquele DP concluíram pela falsidade daquele documento (fls. 236 do Processo da Bovespa).
4. Diante disso, em 23/02/99 os reclamantes procuraram o Banco Itaú, na qualidade de instituição custodiante de suas ações, onde obtiveram Extrato de Movimentação de Ações em que consta um depósito, na custódia da Bovespa, de 33.210 ações, realizado em 28/11/1997, resultando num saldo atual zero (fls. 15 do Processo da Bovespa). Nessa oportunidade os reclamantes obtiveram também, conforme consta de relato às fls. 18 do Processo da Bovespa, uma promessa do funcionário que os atendeu, de que este "repassaria o caso para o departamento jurídico da instituição para as devidas providências e que, tão logo fosse resolvido, encaminhariam correspondência com os devidos esclarecimentos aos requerentes".
5. Tal esclarecimento não veio até que, em 04/11/99, os reclamantes tornaram a interpelar o Banco Itaú, desta vez por meio de correspondência escrita (fls.16 a 19 do Processo da Bovespa). Em 01/12/99, o Banco Itaú enviou-lhes carta informando que "as pesquisas em nossos registros não apontaram nenhuma falha no registro da Ordem de Transferência (OT-1) das citadas ações, apresentada em 28/11/97 pela Walpires S/A CCTVM" e que "mediante a apresentação da OT-1, foi emitido um 'slip', de nosso sistema, confirmando a posição acionária de V.Sas. Esse documento foi entregue à WALPIRES que efetivou, em 28/11/97, o depósito na custódia da Bolsa de Valores de São Paulo" (fls. 20 do Processo da Bovespa).
6. De posse dessas informações, os reclamantes procuraram a própria Walpires, a fim de ver solucionado o problema. Sem ter obtido resposta da Corretora, em 04/02/00 apresentaram pedido de ressarcimento dos prejuízos junto à Bovespa (fls. 01 a 31 do Processo da Bovespa).
7. O Processo da Bovespa culminou com o indeferimento do pedido em razão da "prescrição da reclamação, não cabendo o julgamento do mérito da mesma" (fls. 316 do Processo da Bovespa), o que foi confirmado pelo Conselho de Administração da Bovespa em 26/09/2000 (fls. 317 do Processo da Bovespa).
8. Em 09/10/2000, os reclamantes apresentaram recurso à Bovespa. Encaminhados os autos para apreciação pela CVM, a SMI proferiu, em 17/01/2001, decisão "pela não ocorrência da prescrição, devendo a Bovespa analisar o mérito do pedido de ressarcimento" (fls. 358 do Processo da Bovespa), informando que "faltou, naquela ocasião (fevereiro de 1999), aos reclamantes, acesso a todos os elementos que lhes permitissem tomar ciência do prejuízo havido, o que só veio a ocorrer, com a resposta do Banco Itaú em 22 de novembro de 1999. Portanto, em 04 de fevereiro de 2000, os reclamantes poderiam ainda pleitear o ressarcimento do seu prejuízo junto ao Fundo de Garantia, amparados pelo § 2º do art. 41 da Resolução CMN 2690/2000".
9. Finalmente, em 31/01/2001, a Walpires apresentou recurso da decisão da SMI, fundamentando-se na "ocorrência da prescrição", à vista do "§2º do art. 41 da Resolução CMN 2690/2000", vez que "em vários documentos juntados aos autos comprova-se que os reclamantes tiveram conhecimento do fato em fevereiro de 1999, o que foi por eles expressamente reconhecido nas diversas correspondências trocadas entre as partes, e entre os reclamantes e o banco custodiante" (fls. 362 do Processo da Bovespa). 
10. A SMI manteve a decisão recorrida, entendendo não ter o recurso trazido qualquer fato novo que justificasse nova decisão (fls. 427) e encaminhou o feito ao conhecimento do Colegiado.
11. É o Relatório
Voto
1. No que diz respeito à prejudicial de prescrição do direito à indenização pelo Fundo de Garantia, entendo que o recurso não merece acolhimento, à luz da regra do art. 42 da Resolução CMN 1.656/89, vigente à época da operação, que estabelecia:
"Art. 42 - O comitente poderá pleitear o ressarcimento do seu prejuízo por parte do Fundo de Garantia, independentemente de qualquer medida judicial ou extrajudicial contra a sociedade corretora ou a Bolsa de Valores.
§ 1º - O pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia deve ser formulado no prazo de 6 (seis) meses, a contar da ocorrência da ação ou omissão que tenha causado o prejuízo.
§ 2º - Quando o comitente não tiver tido comprovadamente possibilidade de acesso a elementos que lhe permitam tomar ciência do prejuízo havido, o prazo estabelecido no parágrafo anterior será contado da data do conhecimento do fato."
2. No presente caso, os reclamantes, em fevereiro de 1999, souberam da existência de procurações falsas que poderiam ter sido inadvertidamente usadas como instrumentos de negociação das ações de sua propriedade. No mesmo mês, verificaram num extrato emitido pelo Itaú que suas ações haviam sido depositadas na custódia da Bovespa, resultando num saldo zero na custódia do Banco, quando receberam de preposto do custodiante (Banco Itaú) a promessa de que a regularidade daquela situação seria apurada.
3. Contudo, nos termos do § 2° do art. 42, antes transcrito, "a possibilidade de acesso a elementos que permitam tomar ciência do prejuízo havido" só ocorreu com a resposta do Banco Itaú em 22 de novembro de 1999. Foi em tal momento que os reclamantes, que aguardavam por uma posição oficial do custodiante, a qual poderia inclusive informar ter-se tratado de equívoco, tiveram acesso a elementos que lhes permitiram tomar ciência de que estavam efetivamente diante de um prejuízo.
4. Portanto, entendo que a reclamação ao Fundo de Garantia, realizada pouco mais de dois meses depois, em 04 de fevereiro de 2000, não está prescrita, e voto no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo a decisão da SMI no que tange à não ocorrência de prescrição.
5. Além disto, tendo em conta os fatos narrados no Relatório, proponho a emissão de stop order em nome do Sr. Emmanuel Smarra, dados os fortes indícios de sua atuação em intermediação irregular e fraudulenta de valores mobiliários, e instauração de inquérito administrativo para apurar tais irregularidades.
É o meu voto.
Rio de Janeiro, 19 de março de 2002
Marcelo F. Trindade
Diretor Relator"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE RITO SUMÁRIO - INDUSVAL S/A CTVM - PROC. SP2000/0320

Reg. nº 3566/02
Relator: DMT
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"PROCESSO CVM SP2000/0320 - Registro EXE/CGP nº 3566/2002
RECURSO DE DECISÃO DA SMI – RITO SUMÁRIO
RECORRENTE: Indusval S/A CTVM e Carlos Ciampolini
RELATOR: Diretor Marcelo F. Trindade
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de decisão da SMI (fls. 992) em processo de rito sumário que culminou com a imputação da pena de advertência, por infração ao disposto no art. 3º da Instrução CVM 301/99, a ambos os recorrentes.
O Relatório da SMI de fls. 981 a 988 informa que a inspeção realizada nas dependências da recorrente selecionou fichas cadastrais e documentos de negociação de 14 clientes pessoas físicas e 6 clientes pessoas jurídicas, tendo sido verificada a inexistência de cópia do CPF de 4 clientes e de informações sobre rendimentos e/ou situação financeira e patrimonial de outros 7 clientes, todos identificados mais adiante (fls. 981).
O Relatório da SMI destaca ainda que a defesa dos recorrentes se fez acompanhar por documentos cadastrais os quais, ainda que pudessem suprir as insuficiências verificadas, "efetivamente não constavam dos documentos de cadastro examinados pela Inspeção CVM", e alguns deles tinham data posterior a da realização da inspeção, o que "mantém as evidências de que a inspecionada não dispunha das informações sobre rendimentos e respectiva situação financeira e patrimonial desses clientes" (fls. 987).
Os recorrentes apresentam, em essência, as seguintes alegações:
1.    acerca da falta de cópia de cartões de CPF, invocam "...a Lei nº 7.116/83", que "em seu art. 6º, diz expressamente o seguinte: ‘a carteira de indentidade fará prova de todos os dados nela incluídos, dispensando a apresentação dos documentos que lhe deram origem ou que nela tenham sido mencionados'". Entendem os recorrentes que esse dispositivo "é desburocratizante e de aplicação geral e impositiva", e continuam: "Logo, a Instrução 301/99 foi, quanto à informação cadastral relativa ao número de inscrição no CPF do ministério da Fazenda, perfeita e adequadamente cumprida em relação a Augusto Marcos Maia Costa, Maria Adenil Falcão Vieira, Raquel Jackeline Mendes da Silva e Sidglei José de Azevedo, cujas xerocópias das Carteiras de Identidade – onde consta o número de registro no CPF – encontram-se a fls. 227, 239, 292 e 268 dos autos"(fls. 998);
2.    quanto à falta de informações acerca dos rendimentos e situação financeira e patrimonial de clientes, os recorrentes alegam (fls. 1000) que a Indusval CTVM integra o conglomerado financeiro liderado pelo Banco Indusval S/A, do qual é subsidiária integral e, por conseguinte, pode a Corretora manter cadastro único e organizado junto ao Banco Indusval S/A dos clientes comuns ao Banco e à Corretora, com base no art. 3º, parágrafo 2º, da Instrução CVM nº 220/94, e que "caso lhes fosse solicitado" - pela inspeção da CVM, depreende-se - "teriam posto à disposição os cadastros principais, o que só não foi feito, repita-se, porque não lhes foi solicitado";
3.    que "as informações de caráter econômico-financeiro das irmãs Iara Galvão Guazzo e Solange Guazzo Rizzo encontravam-se em seu cadastro principal junto ao Banco Indusval S/A e foram anexadas à defesa. O fato, apontado pela decisão recorrida, de serem as declarações juntadas posteriores à data em que ocorreu a inspeção, tem simples e clara origem: tais declarações são atualizadas, periódica e sistematicamente, por provocação dos recorrentes. Além disso, conforme também demonstrado na defesa, as irmãs Iara e Solange mantêm vultosos contratos de mútuo de valores mobiliários com o Banco Indusval S/A, bastante indicativos da capacidade econômico-financeira de ambas (...). Quanto a Mu Hak You, Samuel Assayag Hanan e Sidglei José de Azevedo, seus informes de rendimentos encontravam-se junto ao cadastro principal, tendo sido juntados a estes autos ...por ocasião da apresentação da defesa, a demonstrar o exato cumprimento da Instrução CVM nº 301/99. Quanto a Sérgio Aparecido da Costa e Antonio Nelson Naime, que operam conta-conjunta, suas informações cadastrais encontravam-se, respectivamente, junto à ficha pessoal de cada um, na própria recorrente. Mais do que isso, são, ambos, antigos funcionários da recorrente, de onde retiram os proventos de seu trabalho e têm, periódica e sistematicamente, também os anexos de suas fichas cadastrais atualizados, como é, precisamente, o caso de Antonio Nelson Naime" (fls. 1000) - grifou-se.
Ao fim, os recorrentes solicitam "o acolhimento do recurso e o conseqüente arquivamento dos autos" (fl. 1002). É o relatório.
Voto
O art. 3º da Instrução CVM 301/99 estabelece:
"Art. 3º Para os fins do disposto no art. 10, inciso I, da Lei nº 9.613/98, as pessoas mencionadas no art. 2º desta Instrução identificarão seus clientes e manterão cadastro atualizado dos mesmos. 
§ 1º Sem prejuízo do disposto na Instrução CVM nº 220, de 15 de setembro de 1994, qualquer cadastro de clientes deverá conter, no mínimo, as seguintes informações: 
I - se pessoa física: 
(...)
c) número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF/MF); 
(...)
f) informações acerca dos rendimentos e da situação patrimonial." (grifamos)
Já a Instrução CVM 220/94 diz:
"Artigo 3º - Omissis....
(...)
Parágrafo 2º - Caso a sociedade corretora integre um conglomerado financeiro, admitir-se-á a manutenção de cadastro único de clientes, observadas as disposições contidas nesta Instrução e nas normas expedidas pelas bolsas de valores."
Por sua vez, o art. 6º da Lei 7.116/83, invocado no recurso, indica que a apresentação de carteira de identidade contendo o número do CPF supre a ausência do Cartão de Identificação do Contribuinte - CIC. Tal mandamento legal deve prevalecer inclusive para efeito de cumprimento do disposto em Instruções da CVM, por ter caráter geral e ser-lhes hierarquicamente superior.
Assim, considero que a condenação dos recorrentes por descumprimento do art. 3º da Instrução CVM 301, em razão de falta de cópia do CIC nos documentos cadastrais de clientes, não poderia prosperar, pois havia, entre aqueles documentos, cópias de carteiras de identidade em que constava o número do CPF - conforme se verifica às fls. 227, 239 (verso), 268 (verso) e 292, onde estão acostadas cópias de documentos obtidos por ocasião da inspeção cujos resultados sustentaram a decisão da área técnica, ora recorrida.
Quanto à falta de informações acerca de rendimentos e patrimônio de clientes, observo que os recorrentes apresentaram uma argumentação a meu sentir satisfatória, considerando que o art. 3º da Instrução CVM 301 expressa em seu parágrafo primeiro a incidência concomitante das normas da Instrução CVM 220, o qual autoriza, no parágrafo 2º de seu artigo 3º, a manutenção de cadastro único caso a corretora integre um conglomerado financeiro, como ocorre com a recorrente.
Nos autos se nota que apenas a corretora Indusval foi objeto de inspeção em seus arquivos cadastrais, cujas lacunas motivaram a acusação, e posterior condenação recorrida, sem que houvesse inspeção nos escritórios do Banco Indusval para verificar-se a existência de cadastro que complementasse o da Corretora, sendo razoável considerar, adicionalmente, que aqueles que fossem clientes tanto do Banco quanto da Corretora pudessem ter suas informações cadastrais completas no cadastro do Banco, de quem a Corretora é subsidiária integral.
É certo que a manutenção de um cadastro no Banco, não "único" - como determina a Instrução CVM 220 - mas "principal" - como o denomina a recorrente - e outro na Corretora, pode gerar maior dificuldade à fiscalização, dada a existência de mais de um cadastro. No entanto, necessidades de natureza operacional podem acabar gerando tal situação, sem que se possa considerá-la irregular, a meu sentir.
Por essas razões, considero que os fundamentos da decisão da área técnica foram eficientemente combatidos pelo recurso, e voto por seu deferimento, com a conseqüente absolvição dos recorrentes.
Rio de Janeiro, 12 de março de 2002
Marcelo F. Trindade
Diretor relator"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SNC DE APLICAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA - DIRECTIVOS S/C AUDITORES INDEPENDENTES - PROC. RJ2002/1430

Reg. nº 3610/02
Relator: SGE

Trata-se de recurso contra a decisão da SNC na imposição de multa cominatória no valor de R$3.000,00 pelo atraso na apresentação de alteração de contrato social, conforme definido pelos artigos 17 (item II, alínea "a") e 18 da Instrução CVM nº 308/99.

O Colegiado manteve a decisão da SNC, uma vez que a Instrução CVM nº 308/99 não existe previsão de situações atenuantes ao atraso na apresentação de alteração de contrato social.

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP DE DETERMINAR A ADOÇÃO DE PROCEDIMENTOS NECESSÁRIOS PARA ALTERAR A DELIBERAÇÃO QUE REDUZIU O VALOR NOMINAL DA AÇÃO PREFERENCIAL – ESTIRENO DO NORDESTE S.A. – PROC RJ2000/4912

Reg. nº 2998/00
Relator: DMT (PEDIDO DE VISTA DA DNP E DO PTE)
Por maioria, deu-se provimento ao recurso, na forma do voto do Diretor-Relator, com os acréscimos do voto do Presidente, que utilizou voto de qualidade, vencidos os diretores Norma Parente e Wladimir Castelo Branco, na forma do voto da Diretora Norma Parente. O Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos declarou seu impedimento. A seguir os votos transcritos:
"Processo n° RJ 2000/4912 - Registro EXE-CGP n° 2998/2000
Recorrente: EDN – Estireno do Nordeste S.A.
Relator: Diretor Marcelo F. Trindade
Relatório
A EDN – Estireno do Nordeste S/A é uma companhia cujo capital está dividido em ações com e sem valor nominal, na forma do permissivo do § 1° do art. 11 da Lei 6.404/76. Ambas as classes de ações preferenciais de emissão da companhia (Classes A e B) têm valor nominal, sendo conferidos aos titulares das ações preferenciais classe A (a seguir referidas apenas como "Ações Classe A") os seguintes direitos (art. 4°, § 4°, do Estatuto):
"§ 4º As ações preferenciais classe "A" destinadas à subscrição e integralização pelo Fundo de Investimentos do Nordeste - FINOR , nos termos do Decreto-Lei nº 1.376, de 12 de dezembro de 1974, têm as seguintes características:
a) não têm direito a voto, sendo, no entanto, assegurados a elas os privilégios estabelecidos nas alíneas "c" e "k" deste parágrafo;
b) observadas as disposições das alíneas "g" e "h" deste parágrafo, serão nominativas e intransferíveis;
c) terão prioridade na distribuição de dividendos mínimos, em cada exercício, de 8% (oito por cento) sobre o seu valor nominal. Estes dividendos não são cumulativos e serão pagos em função dos lucros disponíveis para distribuição aos acionistas;
d) não participarão dos lucros remanescentes após o recebimento dos dividendos mínimos previstos na alínea anterior;
e) não terão direito à distribuição de ações emitidas como resultado da capitalização de lucros ou de outras reservas;
f) são inconversíveis em ações ordinárias;
g) as ações adquiridas na forma dos artigos 17 e 18 e seus parágrafos do Decreto-Lei nº 1.376, de 12 de dezembro de 1974, com as modificações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 2.304, de 21 de novembro de 1986, serão nominativas e intransferíveis, até a data da emissão do Certificado de Implantação do Projeto pela Agência de Desenvolvimento competente;
h) as demais ações integralizadas com os recursos mencionados no artigo 18 da lei nº 4.239, de 27 de julho de 1963, alterado pelo artigo 18 da lei n 4.869, de 1º de dezembro de 1965, bem como as bonificações correspondentes às mesmas, por incorporação ao capital social de quaisquer fundos de reservas ou por correção monetária, serão nominativas e não poderão ser transferidas durante o prazo de 5 (cinco) anos, contados da data em que o empreendimento previsto no respectivo projeto, a juízo da Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste - SUDENE, alcançar a fase de funcionamento normal;
i) as ações adquiridas com as quotas a que se refere o parágrafo único do artigo 3º do citado Decreto-Lei nº 1.376 terão seu prazo de intransferibilidade regido pela legislação específica;
j) no caso de resgate de ações, como previsto no artigo 44 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, prevalecerá sempre para as ações preferenciais Classe "A" o valor nominal das mesmas;
k) prioridade no caso de reembolso de capital em caso de liquidação da Sociedade;"
Como se vê, duas são as preferências e vantagens das Ações Classe A que se encontram vinculadas ao valor nominal: (a) o dividendo de 8% sobre aquele valor, e (b) o valor de resgate idêntico ao nominal.
Além disto, como se sabe, o valor nominal, por força do disposto no art. 13 da Lei 6.404/76, será sempre o preço mínimo de emissão de novas ações em aumento de capital, e nenhuma parcela de tal preço mínimo poderá ser revertida à reserva de ágio.
O valor nominal das ações preferenciais era de R$ 0,03 por ação, mas por deliberação da AGE realizada em 27/07/2000, tal valor nominal foi reduzido para R$ 11,69 por lote de mil ações, isto é, R$ 0,01169 por ação, apurado por laudo da Deloitte Touche Tohmatsu Consultores, com base no valor econômico da companhia.
Tal redução foi deliberada, como se vê da ata de fls. 21, sob o fundamento de que "sem dúvida evitará a diluição dos acionistas titulares de tais ações e viabilizará sua efetiva participação no aumento de capital em causa, nas mesmas condições econômicas e financeiras dos acionistas titulares de ações ordinárias".
O aumento de capital a que se refere a passagem acima transcrita fora submetido à deliberação dos acionistas em AGE realizada em 09/07/2001, mas seu exame foi então adiado. Através dele o Conselho de Administração propunha fosse elevado o capital social "de R$ 66.307.509,67 para R$ 360.819.509,67, mediante a conversão dos créditos da acionista Dow Química S.A. e de sua controlada Dow Química do Nordeste Ltda." (fls. 15), sociedades pertencentes ao grupo controlador da sociedade. O aumento seria realizado em todas as espécies e classes de ações, e apesar da restrição estatutária, haveria preferência para subscrição por qualquer acionista, em dinheiro (cf. fls. 16).
A deliberação de redução do valor nominal foi aprovada em assembléia especial dos acionistas preferencialistas por unanimidade (ata a fls. 18/20), estando presentes acionistas representando 57% (cinquenta e sete) por cento das Ações Classe A e 100% das ações preferenciais classe B. Todos esses acionistas presentes integram o grupo controlador, ou foram representados por pessoas ligadas ao grupo controlador (cf. fls. 20).
Nessa mesma assembléia, foi informado que o Conselho de Administração "pretende reunir-se, oportunamente, para examinar a conveniência da companhia resgatar as ações preferenciais , classe A, ... hipótese em que o valor nominal a ser pago, de R$ 11,69 por lote de mil (1000) ações ... será mais consentâneo com a realidade econômica e financeira da empresa, e, portanto, mais compatível com os fins sociais a que ela visa" (cf. fls. 19).
A SEP, então, diante de diversas reclamações de acionistas, e após ouvir a PJU, que se manifestou pela ilegalidade da deliberação de redução do valor nominal (cf. fls. 61), determinou à companhia que procedesse "aos atos societários necessários à correção da ilegalidade cometida", sob o fundamento de que a redução do valor nominal "viola o princípio da fixidez do capital social, aplicável, também, ao valor nominal das ações, o qual somente pode ser alterado nos casos de modificação do valor do capital social ou de sua expressão monetária, de desdobramento ou grupamento de ações, ou de cancelamento de ações autorizado na lei das sociedades anônimas, conforme preconiza o seu artigo 12. Não encontra amparo legal, a alteração do valor nominal de ações realizada com fundamento em avaliação econômica da companhia". (fls. 01).
Dessa decisão recorreu a companhia (fls. 04/11), sustentando que uma interpretação sistemática da lei leva à conclusão de ser admissível o procedimento adotado, de redução do valor nominal, dado que não afeta a integridade do capital social, e portanto sua função de garantia dos credores. Além disto, o recurso salienta que houve aprovação da matéria em assembléia especial dos acionistas preferencialistas, e que portanto os dissidentes podem retirar-se da companhia mediante exercício do direito de recesso.
Afirma ainda a recorrente que o estabelecimento do novo valor nominal beneficiaria os acionistas minoritários quando do aumento de capital, pois a manutenção do valor anterior redundaria em maior "diluição de suas participações", já que eles seriam obrigados a subscrever ações ao preço de R$ 0,03 por ação (ou seja, R$ 30,00 por lote de mil ações), enquanto os titulares de ações ordinárias as subscreveriam a R$ 11,69, que é o valor econômico da ação.
Por fim, afirma o recurso que não existe um direito essencial, no art. 109 da Lei 6.404/76, que implique na impossibilidade de redução do valor nominal.
A SEP manteve a decisão recorrida, na forma de despacho exarado na folha própria.
É o Relatório.
Voto
O fundamento básico da decisão recorrida é o de que a regra do art. 12 da Lei 6.404/76 impede a alteração do valor nominal das ações sem a consequente redução do capital social.
O art. 12 da Lei 6.404/76, que impõe tal restrição, é de uma clareza solar: estabelece que o número e o valor nominal das ações somente pode ser modificado se houver modificação do capital social. E isto porque, como é óbvio, e decorre da aritmética, nas companhias cujas ações tenham valor nominal, o valor do capital social será sempre o produto da multiplicação do valor nominal pelo número de ações.
Entretanto, em companhias cujo capital esteja dividido em ações com e sem valor nominal, essa constatação matemática deve ser ajustada, porque se aplica apenas a parte do capital social, isto é, à parcela representada pelas ações preferenciais que tiver valor patrimonial. Em outras palavras: o produto da multiplicação do valor nominal das ações preferenciais pelo número de ações será igual à parcela do capital social representado por tais ações.
O capital da companhia, antes de reduzido o valor nominal, era assim dividido:
Capital total em moeda - R$
Capital total em ações
Ações ordinárias
Ações preferenciais A
Ações preferenciais B
66.307.509,67
 
1.256.857.680
349.936.864
162.305.622
Depois da redução do valor nominal, o capital social passou a estar assim dividido:
Capital total em moeda - R$
Capital total em ações
Ações ordinárias
Ações preferenciais A
Ações preferenciais B
66.307.509,67
 
1.256.857.680
349.936.864
162.305.622
Como se vê, aparentemente a alteração levada a efeito pela deliberação assemblear não teria introduzido qualquer modificação no capital social da companhia, e portanto sua fixidez, protegida pelo art. 12 da Lei 6.404/76, não teria sido atingida, estando assim preservada a garantia dos credores.
Ocorre que a aparente ausência de alteração esconde uma alteração efetiva: a parcela do capital social representada pelas ações preferenciais foi diminuída, pois o produto da multiplicação do número das ações preferenciais pelo seu valor nominal, que atingia R$ 15.367.274,58, passou a resultar em R$ 5.988.114,66 como se vê abaixo:
Ações preferenciais A
Ações preferenciais B
Total das ações preferenciais
Valor nominal R$
Capital em preferenciais
R$
349.936.864
162.305.622
 
0,03
 
349.936.864
162.305.622
 
0,01169
 
Redução
 
Em razão de tal redução, como as ações ordinárias não têm valor nominal, passaram elas automaticamente a representar uma porção maior do capital social, na exata medida da redução da parcela representada pelas ações preferenciais, isto é, R$ 9.379.159,92.
Anote-se, entretanto, que as ações ordinárias de emissão da companhia já tinham um "valor unitário" superior ao das ações preferenciais. Explique-se: a parcela do capital social representado pelas ações ordinárias antes da redução do valor nominal das ações preferenciais (R$ 50.940.235,09), dividido pelo número de ações ordinárias (1.256.857.680), levava a um resultado de R$ 0,0405 por ação, superior ao valor nominal das ações preferenciais antes da redução (R$ 0,03).
Depois da redução do valor nominal das ações preferenciais, o valor unitário das ações ordinárias passou a R$ 0,0480 (R$ 50.940.235,09 + R$ 9.379.159,92 = R$ 60.319.395,01 ¸ 1.256.857.680 ações ordinárias = R$ 0,0480).
Esse novo valor unitário resulta da redução do valor nominal das ações preferenciais, e permite a constatação de que, antes da redução do valor nominal, cada ação ordinária representava uma parcela 1,35 (0,0405 ¸ 0,030) vezes maior do capital que uma ação preferencial, enquanto depois da redução cada ação ordinária passou a representar 4,106 (0,0480 ¸ 0,01169) vezes mais que uma ação preferencial.
O capital social, entretanto, não sofreu alteração, e portanto a garantia dos credores — que é, indisputadamente, sua principal função no sistema brasileiro — também não se alterou. No entanto, no âmbito interno da companhia, passaram-se alterações substanciais, pois os direitos e prerrogativas das ações preferenciais foram diminuídos, na exata medida em que diminuiu a participação das ações preferenciais no capital social.
Em primeiro lugar, com a redução do valor nominal, diminui o dividendo das ações preferenciais, fixado com base naquele valor; em segundo lugar, diminuiu o valor mínimo de resgate estabelecido no estatuto; e reduziu-se, ainda, o preço mínimo de emissão fixado pelo art. 13 da Lei 6.404/76, aumentando a parcela do preço de emissão potencialmente levada a reserva de ágio.
Ocorre que a alteração procedida foi aprovada por assembléia especial de acionistas titulares de ações preferenciais, e portanto, quanto ao âmbito interno da companhia, teria havido a concordância dos acionistas prejudicados, assegurado, ainda, o direito de recesso ao acionistas dissidentes, tudo na forma dos arts. 136 e 137 da Lei 6.404/76.
Logo, a redução do valor nominal não poderia ser inquinada de ilegal, como quis a decisão recorrida, porque (a) o valor nominal das ações pode ser reduzido por deliberação da assembléia geral desde que tal redução se dê de acordo com o sentido do art. 12 da Lei 6.404/76, isto é, sem fraude ao capital social, que não ocorreu no caso, dado que a parcela de valor do capital foi transferida das ações preferenciais às ações ordináriais; e (b) a referida redução fica condicionada, quanto à sua eficácia, à aprovação dos acionistas prejudicados, em assembléia especial (art. 136 da Lei 6.404/76), o que ocorreu.
Nada obstante, há outros aspectos a considerar, a meu juízo. Em primeiro lugar, a existência ou não de conflito de interesses, na assembléia de acionistas, que impedisse o voto do acionista controlador, a teor do § 1° do art. 115 da Lei 6.404/76. Em segundo lugar, o cálculo do valor do reembolso devido aos acionistas dissidentes da deliberação da assembléia especial. E, em terceiro lugar, a análise do valor devido quando do resgate das ações, se ele vier a ocorrer, como anunciado pelo conselho de administração como uma possibilidade, quando da assembléia especial.
No que diz respeito ao conflito de interesses, que impedisse o voto do acionista controlador, é de relembrar-se que tal acionista detém 100% das ações preferenciais classe B, e mais de 50% das Ações Classe A, tendo votado na assembléia especial que aprovou a redução do valor nominal.
Efetivamente poder-se-ia cogitar, a meu ver, da existência de benefício particular do acionista controlador, como previsto no § 1° do art. 115 da Lei 6.404/76, com a deliberação de redução do valor nominal, à luz do fato de que o aumento de capital a ser realizado após a redução do valor nominal será subscrito com créditos do acionista controlador, e portanto poder-se-ia falar em impedimento do voto do acionista controlador na deliberação da assembléia geral que delibere a alteração do estatuto.
Ocorre que a significativa alteração da relação entre as ações ordinárias e preferenciais na participação no capital social, não alterará o direito de preferência dos acionistas titulares de ações preferenciais, quando de aumento de capital, que será exercido na proporção do número de ações, e não na proporção de sua participação no capital a ser aumentado.
Quanto à redução do dividendo, e demais consequências da redução do valor nominal, não me parece que se possa falar em conflito de interesses ou interesse particular do acionista controlador, pois tais fatos não beneficiam o controlador de maneira particular, mas sim a companhia, que tem diminuídos seus encargos.
Anote-se, ainda, que se a redução do valor nominal das ações preferenciais fez com que, como antes demonstrado, a participação dos acionistas titulares de ações ordinárias (basicamente o controlador) no capital social da companhia aumentasse significativamente, passando eles a deter, por simples intermédio da operação, maior parte daquele capital, a partilha do acervo social, em caso de liquidação, se dará considerando-se o número de ações, e portanto sem benefício particular para os acionistas titulares de ações ordinárias.
José Edwaldo Tavares Borba salienta com precisão que, embora em companhias cujo capital esteja dividido em ações com e sem valor nominal a "representatividade" de certas ações, quanto ao capital social, possa ser diferente da de outras, "essa diferenciação não tem, contudo, qualquer efeito prático, porquanto a amortização, o resgate, o reembolso e a liquidação consideram o valor patrimonial da ação e não a sua expressão em relação ao capital social" (Direito Societário, 6ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 182).
Por essa mesma razão, no que diz respeito ao segundo ponto, relativo ao valor de reembolso devido aos acionistas dissidentes que exerceram o direito recesso, parece-me induvidoso que o cálculo de tal valor deverá ser feito considerando o número de ações, e não sua participação no capital social, de sorte que, atendido esse pressuposto, não enxergo qualquer ilegalidade na deliberação adotada.
Acrescente-se que, diante da omissão do estatuto da companhia, o valor de reembolso das ações dos acionistas dissidentes é o valor patrimonial da ações (art. 45, § 1°, da Lei 6.404/76), e portanto a alteração procedida em nada altera tal valor, dado que o valor patrimonial por ação será apurado pela divisão do patrimônio líquido pelo número de ações, que não foi alterado.
Por fim, resta a questão do resgate das Ações Classe A, cuja possibilidade foi anunciada na assembléia especial. E este me parece, em verdade, o ponto nodal da controvérsia.
Caso tal resgate venha a ser deliberado, o preço de resgate será, segundo o estatuto, o valor nominal das ações. Tal deliberação, a meu sentir, faria com que a redução do valor nominal redundasse em benefício particular ao acionista controlador, pois após o resgate as ações seriam retiradas definitivamente de circulação, levando ao aumento da participação do acionista no capital e no acervo sociais.
Dessa maneira, a facilitação do resgate, pela diminuição do valor a pagar (idêntico ao nominal), implicaria em deliberação social que beneficiaria o acionista controlador de modo particular, cujo voto estaria assim impedido, segundo a leitura que faço do § 1° do art. 115 da Lei 6.404/76.
A única maneira de afastar tal conflito, a meu sentir, é a adoção de deliberação que desde logo preserve o valor de resgate original, para a hipótese de tal resgate vir a ser deliberado, o que se faria através da alteração da redação do art. 4°, § 4°, alínea (j), do estatuto social, para introduzir referência ao valor em moeda do resgate (R$ 0,03 por ação), medida que inclusive independe da manifestações dos acionistas preferencialistas reunidos em assembléia especial, pois em nada altera, materialmente, a redação do dispositivo.
Assinalo, entretanto, que a SEP determinou à companhia que corrigisse "a ilegalidade cometida". Já me manifestei em outras oportunidades acerca da impropriedade, a meu sentir, de determinações de prática de atos societários por parte da CVM, fora dos casos expressos em lei.
A meu juízo, o correto nessas oportunidades é que a CVM apenas manifeste seu entendimento à companhia, através de manifestação recorrível do superintendente, e, caso seja mantida a decisão, e venha a ser adotada conduta diversa pela companhia, determine a instauração de inquérito, ou de termo de acusação, contra quem de direito.
Portanto, voto no sentido de que se notifique a companhia, quanto ao mérito da discussão, no sentido de que, uma vez preservado o valor de resgate anterior (R$ 0,03 por ação), ou sendo deliberada sua alteração em assembléia especial em que os acionistas também titulares de ações ordinárias se abstenham de votar (sendo convocada a assembléia com informação sobre tal abstenção), não haverá, até onde se possa ver por ora, ilícito ou irregularidade nas deliberações.
Rio de Janeiro, 11 de dezembro de 2001
Marcelo F. Trindade
Diretor Relator"
 
Declaração de voto da Diretora Norma Parente:
"PROCESSO CVM Nº 2000/4912
Manifestação de Voto da Diretora Norma Jonssen Parente
I - Trata-se de caso de alteração do valor nominal de ações, conforme decidido na assembléia geral de 27.07.2000 (fls. 18).
A Lei nº 6.404/76 estabelece claramente em seu artigo 12 as hipóteses de alteração do valor nominal das ações, sem admitir quaisquer outras possibilidades, a saber:
"Art. 12 – O número e o valor nominal das ações somente poderão ser alterados nos casos de modificação do valor do capital social ou da sua expressão monetária, de desdobramentos ou grupamento de ações, ou de cancelamento de ações autorizado nesta Lei."
A coexistência de ações com e sem valor nominal gera inevitavelmente a separação do capital social de tal modo que às ações com valor nominal corresponderá um determinado montante do capital e o restante às demais ações.
No caso, foi modificado o valor nominal da ação, resultando no seguinte:
  1. o dividendo que era de 8% calculado sobre o valor de R$0,03 por ação passa a ser calculado sobre o valor de R$11,69 por lote de mil ações, ou seja, R$0,01169 por ação;
  2. o direito de reembolso que era prioritário na liquidação pelo valor nominal passa a ser pela fração correspondente à participação da ação no capital social sem qualquer prioridade.
II - A questão preliminar que se impõe examinar é se a CVM tem poderes para convalidar uma decisão de assembléia em expressa contradição com artigo da lei. Certamente, caso houvesse a aprovação pela unanimidade dos acionistas, a questão estava solucionada. Mas na ausência de manifestação totalitária, não parece ser legítimo modificar direitos do acionista, cuja modificação é expressamente vedada pela lei.
A lei expressamente somente admite a alteração do valor nominal das ações nas seguintes hipóteses:
  1. casos de modificação do valor do capital social ou da sua expressão monetária;
  2. de desdobramentos ou grupamento de ações; ou
  3. de cancelamento de ações autorizado nesta Lei.
Entendo que a CVM não pode, contra taxativa disposição de lei (numerus clausus), autorizar uma nova hipótese de alteração do valor nominal da ação que, segundo a empresa, se faz necessária para viabilizar a subscrição de novas ações preferenciais. Ora, a subscrição pode ser sanada com a emissão de nova classe de ação a ser atribuída aos detentores de tais ações, estas sim sem valor nominal. Portanto, nem mesmo é justificável o argumento.
III - Sem dúvida a lei permite a modificação de direitos e vantagens assegurados às ações preferenciais, desde que aprovada por mais da metade das ações com direito a voto e por mais da metade da classe prejudicada, como se deduz da regra do inciso II, do art. 136 da Lei nº 6.404/76 combinada com o parágrafo 1o do mesmo artigo.
Todavia, as alterações em tela não podem abranger modificações expressamente vedadas pela lei, salvo hipótese de unanimidade. Caso isso fosse possível, não seria necessário o legislador ter expressamente estabelecido as hipóteses em que o valor nominal da ação pode ser alterado.
A eliminação do valor nominal certamente traz um grande prejuízo para o acionista que tem prioridade no reembolso, pois como ensina Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto, in Sociedades por Ações, Ed. Saraiva, 4º vol., 1973, pág. 293:
"1.162. Na distribuição dos rateios, o liquidante obedecerá a ordem de preferências, bem como o valor dos dividendos retidos pela sociedade. Só depois de saldadas as ações preferenciais, iniciará a distribuição do rateio. Por sua vez, os portadores de ações de gozo ou fruição só participarão do rateio após o pagamento das ações ordinárias, de cuja classe, por efeito da amortização, aquelas se originaram. É a lição de Eduardo de Carvalho: "É evidente que as ações preferenciais que, nos termos da lei e dos estatutos, tenham prioridade no reembolso do capital, ou na distribuição de dividendos fixos e cumulativos (Lei, art. 10 e parágrafo único – ns. 42-43, retro), serão pagas antecipadamente, bem como os respectivos dividendos não pagos. Só após a satisfação desse débito social é que se iniciarão os rateios entre os acionistas ou detentores de ações comuns ou ordinárias. E, pela mesma razão, sem que estejam pagos esses acionistas, pelo valor das ações de gozo ou fruição, advindas da substituição de ações totalmente amortizadas (art. 18, § 3º, nº 74, retro)."
IV - Portanto, a eliminação do valor nominal da ação em tela importará numa mudança substancial do direito do acionista em caso de liquidação, alterando as bases de sua entrada para a sociedade. Prevalecendo a mudança proposta, o acionista terá o seu patrimônio afetado por ato de terceiro não autorizado por ele.
Diante disso, nem mesmo a possibilidade de recesso, prevista no artigo 137, da Lei nº 6.404/76, pode convalidar a operação.
Ante o exposto, VOTO pelo não acolhimento do recurso.
Rio de Janeiro, 19 de março de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA"
 

Declaração de voto do Presidente:
"REGISTRO Nº 2998/2000
PROCESSO CVM Nº 2000/4912
Manifestação de voto do Presidente José Luiz Osorio de Almeida Filho
Acompanho a conclusão do voto do Diretor Marcelo Trindade, salvo pelo fato de que, segundo meu entendimento, também na deliberação de redução do valor nominal das ações, porque importa na redução do valor do dividendo das ações preferenciais Classe A, o acionista controlador está impedido de votar.
Na verdade, considerando que o acionista controlador, no caso, detém a integralidade das ações ordinárias e das ações preferenciais classe B e mais de 50% das ações preferenciais classe A, ele seria beneficiado pela diminuição do valor dos dividendos devidos às ações preferenciais classe A, na medida em que remanesceria maior parcela de lucros a ser distribuído às demais classes de ações.
Por esta razão, meu voto é no sentido de acrescentar-se à notificação a ser procedida à companhia o entendimento de que o acionista controlador está impedido de votar não só na deliberação de diminuição do valor de resgate, mas também na assembléia de diminuição do valor do dividendo, pela redução do valor nominal – salvo se for preservado o valor do dividendo, não mais em percentual do valor nominal, mas em moeda.
Rio de Janeiro, 19 de março de 2002.
JOSÉ LUIZ OSORIO DE ALMEIDA FILHO
Presidente"

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA – ERNESTO PIZZONO JUNIOR (MARLIN S/A CCTVM) – PROC. SP2001/0280

Reg. nº 3460/01
Relator: DNP
O Colegiado acompanhou o voto da Diretora-Relatora, a seguir transcrito:
"PROCESSO: CVM Nº SP 2001/0280 (RC Nº 3460/2001)
INTERESSADO: Ernesto Pizzorno Júnior (Marlin-Fundo de Garantia
ASSUNTO: Recurso contra decisão da SMI em processo de fundo de garantia
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. Em 20.02.2001, o cliente da Corretora Marlin Ernesto Pizzorno Júnior, através da Lógica do Mercado Ltda. seu representante legal e administrador, apresentou reclamação ao fundo de garantia da Bolsa de Valores de São Paulo – BOVESPA solicitando a reposição de 1.000.000 de ações PN de emissão do Banco do Brasil e 2.888 ações PNA de emissão da Companhia Vale do Rio Doce que estavam faltando em sua posição de custódia.
2. Ao apurar os fatos, a BOVESPA constatou através de auditoria o seguinte:
- em relação às ações PN de emissão do Banco do Brasil
a) as ações foram compradas em 19.07.2000;
b) em 15.08.2000, as ações foram vendidas sem autorização em nome do Clube de Investimento Petrópolis;
- em relação às ações PNA de emissão da Vale do Rio Doce
c) foram adquiridas 4.500 ações na BOVESPA, sendo 1.000 em 09.11.99, 2.000 em 11.02.2000 e 1.500 em 22.09 e 18.10.2000;
d) em 31.01.2000, foram transferidas 700 ações para dois clientes da Marlin; em 02.02.2000, foram vendidas 200 ações em nome do Clube de Investimento Nova Era II; e, em 29.02 (528), 28.04 (1.200) e 11.08.2000 (260), no total de 1.988 ações, foram transferidas para três clientes da Marlin;
e) o saldo restante de 1.612 ações foi transferido para a custódia do reclamante junto à Factorial Corretora.
3. Instada a se manifestar pela BOVESPA, a Marlin concluiu que, uma vez atendidos os pressupostos legais para a sua concessão, o pedido de ressarcimento devia ser acolhido pelo fundo de garantia por ser medida de inteira justiça. Por sua vez, perguntado em que momento tivera conhecimento dos fatos alegados na reclamação, o reclamante informou que no dia 23.02.2001 quando foi vendê-las e a Lógica do Mercado, seu representante legal e administrador junto à corretora, o informou sobre a fraude.
4. Ao analisar o processo, a BOVESPA decidiu que o pedido de ressarcimento estava prescrito em parte, ou seja, a apresentação do pedido de ressarcimento era intempestiva, relativamente a 2.628 ações Vale PNA, tendo em vista que:
a) as irregularidades ocorreram no período de 31.01.2000 a 28.04.2000;
b) o reclamante recebia os extratos emitidos pela BOVESPA/CBLC que apontavam a ausência das ações mas não se manifestou acerca das ocorrências;
c) a reclamação foi protocolada em 20.02.2001.
5. Entretanto, a BOVESPA reconheceu o direito quanto ao ressarcimento de prejuízos decorrentes da transferência não autorizada de 260 ações Vale PNA efetuada em 11.08.2000 e da utilização inadequada de 1.000.000 de ações preferenciais do Banco do Brasil para liquidar operações de terceiro efetuada em 17.08.2000 devido à aplicação da letra "b" do inciso I do artigo 40 da Resolução nº 2.690/2000 do Conselho Monetário Nacional.
6. Devidamente informado da decisão, o reclamante apresentou recurso, alegando o seguinte:
a) as reclamações sobre as ações que faltavam sempre foram dirigidas à Corretora Marlin e sempre recebeu as informações que tinha ocorrido um problema de transferência de títulos entre a custódia da Marlin e a custódia da Marlin mantida no Banco Brascan;
b) ao receber os dividendos da Vale referente ao exercício de 1999, como não recebeu o correspondente a todas as ações, reclamou prontamente junto à Marlin que, após informá-lo que a diferença não havia sido depositada porque as ações correspondentes se encontravam na custódia do Banco Brascan, providenciou o crédito;
c) fica evidente que as reclamações sobre as faltas ocorreram e que as ações foram creditadas na conta pois recebeu o valor total dos dividendos;
d) não poderia reclamar à CVM nem à BOVESPA pois sempre teve retorno das reclamações formuladas à Marlin.
7. Ao apreciar a presente reclamação em conjunto com outras que envolvem a Corretora Marlin, a SMI concluiu pela reforma de todas as decisões da BOVESPA analisadas no Parecer/CVM/GMN/029 de 1º.10.2001 que julgaram improcedentes os pedidos de ressarcimento sob a alegação da ocorrência de prescrição, devendo a Bolsa analisar o mérito das reclamações no prazo de 20 dias, por entender que:
a) ficou demonstrado nos autos que se um determinado cliente detectasse divergências entre a posição que julgava ter com a que lhe fosse apresentada através dos avisos encaminhados pelos correios teria ele sua posição prontamente recomposta, afastando assim qualquer suspeita que pudesse levar adiante;
b) os reclamantes não tiveram comprovadamente a possibilidade de acesso a elementos que lhes permitiriam tomar ciência dos prejuízos havidos, uma vez que a ação dos fraudadores era de tal modo engendrada que até os diretores da corretora, os auditores da BOVESPA/BVRJ, bem como o auditor independente, não puderam detectar elementos que lhes permitiram tomar ciência das fraudes;
c) o prazo prescricional deve ser contado a partir de quando se tornaram públicas as fraudes praticadas pelos funcionários da corretora reclamada.
8. Da decisão da SMI, a BOVESPA apresentou recurso para que a matéria relativa à prescrição fosse apreciada pelo Colegiado, alegando o seguinte:
a) a BOVESPA só decidiu pela prescrição quando realmente ficou comprovado que houve negligência, inércia e descuido por parte dos reclamantes;
b) não há motivo para a SMI solicitar que a BOVESPA julgue o mérito, pois no recurso apresentado o mérito destes processos já foi devidamente analisado. À Bolsa só interessa que o Colegiado aprecie a questão da prescrição;
c) a prescrição, no caso, foi reconhecida porque o reclamante recebia os extratos emitidos pela CBLC que apontavam a ausência das ações mas não se manifestou a respeito das ocorrências;
d) caso seja afastada a prescrição, o reclamante teria direito ao ressarcimento de 2.628 ações Vale PNA pelo fundo de garantia da BOVESPA.
9. Com o objetivo de melhor instruir o processo, através de despacho, os autos foram baixados em diligência, tendo a SMI esclarecido o seguinte:
a) os dividendos pagos pela Vale do Rio Doce foram creditados parte em 01.03.2000 e parte em 06.04.2000, conforme comprovam os extratos de conta corrente emitidos pela Marlin;
b) a Lógica do Mercado não era administradora da carteira de ações do reclamante, que lhe outorgou procuração em razão de amizade com o titular da mesma para eventuais emergências pelo fato de viajar muito;
c) as correspondências enviadas pela BOVESPA o foram para o endereço do cliente.
FUNDAMENTOS
10. A questão discutida no presente processo diz respeito ao momento em que o reclamante teria tomado ciência do prejuízo e se a reclamação teria sido apresentada no prazo de seis meses previsto na Resolução nº 2690/2000, alterada pela Resolução nº 2774/2000, ambas do Conselho Monetário Nacional, vigente à época dos fatos. A propósito, o parágrafo 2º do artigo 41 estabelece o seguinte:
"Art. 41 - .........................................................................................
§ 2º - Quando o investidor não tiver tido comprovadamente possibilidade de acesso a elementos que lhe permitam tomar ciência do prejuízo havido, o prazo estabelecido no parágrafo anterior será contado da data do conhecimento do fato."
11. A BOVESPA concluiu pela ocorrência da prescrição com base na presunção de que o reclamante recebia os extratos da CBLC que apontavam a ausência das ações e não teria tomado nenhuma providência.
12. Entretanto, não é isso que se verifica no presente caso. Pelo que consta do processo, o reclamante sempre que havia qualquer divergência se dirigia à Corretora Marlin que prontamente o informava sobre o ocorrido. A maior prova nesse sentido é o fato de que ao receber menos dividendos do que devia teve creditada a diferença em sua conta assim que reclamou.
13. Como o reclamante comprou as ações em várias operações parece-me também mais razoável admitir que as reclamações eram feitas de fato junto à Marlin que, como ficou apurado, fornecia informações e até extratos paralelos garantindo a existência das ações em custódia, do que concluir que o investidor nada teria feito ao receber os extratos da bolsa. Certamente se tivesse ciência de que as ações haviam sido retiradas de sua custódia, o reclamante não teria continuado adquirindo mais ações.
14. Assim, embora seja inquestionável que o extrato fornecido pela bolsa possa ser aceito como elemento suficiente para o investidor tomar ciência do prejuízo, no presente caso isso só ocorreu quando o reclamante pretendeu vender as ações em fevereiro de 2001, oportunidade também em que foi formulada a reclamação junto ao fundo de garantia.
15. Diante disso, concluo que a reclamação foi apresentada no prazo exigido e que se trata da hipótese prevista no item II do artigo 40 da Resolução nº 2690/2000, alterada pela Resolução nº 2774/2000, ambas do Conselho Monetário Nacional, que dispõe:
"Art. 40 – As bolsas de valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos investidores do mercado de valores mobiliários, até o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade corretora membro ou permissionária, em relação à intermediação de negociações realizadas em bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses:
..........................................................................................................
II - uso inadequado de numerário, de títulos ou de valores mobiliários, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimos de ações para a compra ou venda em bolsa (conta margem);"
16. A diligência realizada não deixa dúvidas de que (i) houve o pagamento de dividendos em março e abril de 2000, confirmando que esse fato ocorreu em conseqüência de reclamação junto à Marlin; (ii) a Lógica do Mercado não era administradora de sua carteira de ações; e (iii) as correspondências eram enviadas diretamente para o endereço do reclamante.
17. Deve ser esclarecido, ainda, que, embora o investidor tenha sido cadastrado junto à Marlin como residente à Rua Professora Jurema Machado, nº 98, o endereço constante no cadastro da BOVESPA/CBLC sempre indicou o nº 30, que é o correto e para onde eram encaminhadas as correspondências e extratos. A afirmação, portanto, de que o reclamante, em razão da divergência de endereço, provavelmente não recebera todos os documentos enviados pela BOVESPA não é verdadeira, conforme se verifica dos documentos anexados, tanto provenientes da bolsa quanto da corretora.
CONCLUSÃO
18. Ante o exposto, VOTO pelo não acolhimento do recurso da BOVESPA por entender que não ocorreu a prescrição, o que importará na reposição das ações reclamadas, sendo que eventuais direitos distribuídos em espécie deverão ser acrescidos de juros de 12% ao ano a partir da data em que ocorreu o evento até o efetivo pagamento, nos termos do artigo 43 da Resolução nº 2690/2000 do Conselho Monetário Nacional.
Rio de Janeiro, 19 de março de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA"
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