Comissão de Valores Mobiliários

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ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 12 DE 19.03.2002

Participantes

JOSÉ LUIZ OSORIO DE ALMEIDA FILHO - PRESIDENTE
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR
MARCELO FERNANDEZ TRINDADE - DIRETOR
NORMA JONSSEN PARENTE - DIRETORA
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR

ALTERAÇÃO DA INSTRUÇÃO 306/99, QUE DISPÕE SOBRE A ADMINISTRAÇÃO DE CARTEIRA DE VALORES MOBILIÁRIOS

Reg. nº 802/95
Relator: SIN

O Colegiado aprovou a submissão à audiência pública da minuta de Instrução supracitada.

MINUTA DE DELIBERAÇÃO QUE DETERMINA A IMEDIATA SUSPENSÃO DAS ATIVIDADES DE INTERMEDIAÇÃO DE ANTÔNIO LOURENÇO FERNANDES, CINTIA RODRIGUES DE SOUZA, BRASCAP ADM. PART. E EMPREENDIMENTOS LTDA., PEDRO MATIAS P.K. EBERT, ROSA NORIKO KOMURA, MARANATA INTERMEDIAÇÃO DE NEGÓCIOS LTDA., DÊNIS DA SILVA GOMES, WILLIAM DA SILVA GOMES, SANNA BRASIL DISTRIBUIDORA DE FILTROS LTDA. - ME, WAGNER MAURÍCIO DA SILVA E SIMONE AMORIM ALBUQUERQUE DA SILVA - PROC. SP´2000/0198

Reg. nº 3612/02
Relator: SGE

Foi aprovada a minuta da Deliberação em epígrafe.

MINUTA DE INSTRUÇÃO QUE ESTABELECE NORMAS E PROCEDIMENTOS A SEREM OBSERVADOS NAS OPERAÇÕES EM BOLSAS E MERCADOS DE BALCÃO ORGANIZADO ATRAVÉS DA INTERNET E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS - MINUTA DE 12.03.02

Reg. nº 3524/02
Relator: SDM

O Colegiado aprovou a submissão à audiência pública da minuta de Instrução supracitada.

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO - BANCO OPPORTUNITY S/A - PROC. RJ2000/5874

Reg. nº 3090/00
Relator: DMT
O Colegiado, com exceção dos Diretores Luiz Antonio Campos e da Diretora Norma Parente que se declararam impedidos, acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"PROCESSO CVM RJ00/05874 - Registro EXE/CGP nº 3090/2000
PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO
Recorrente: Banco Opportunity S/A
Relator: Diretor Marcelo F. Trindade
Relatório
1. Trata-se de pedido de reconsideração (fls. 330/357) da decisão do Colegiado, proferida em 17.07.2001 (fls. 317/321), que manteve a decisão da SIN que determinou "o refazimento das demonstrações financeiras do CVC/Opportunity Equity Partners FIA, relativas aos períodos findos em 30/09/99, 31/03/2000 e 30/09/2000", por entender que "as demonstrações financeiras reapresentadas ainda não atendem integralmente ao disposto no § 1º, do art. 3º, da Instrução CVM 305/99, uma vez que não foi constituída provisão para ajustar o valor contábil dos investimentos sem cotação, que integram a carteira do fundo, ao valor patrimonial dos mesmos" (fls. 209).
2. O pedido de reconsideração, fundamentado na Deliberação CVM 202/96, sustenta haver, na decisão do Colegiado tomada com base no voto por mim então proferido, "contradição entre seus fundamentos e conclusão" (cf. fls. 330).
3. A afirmação está baseada no fato de que, em diversas passagens do voto, reconheceu-se a importância da discussão das matérias debatidas no processo — elaboração de demonstrações financeiras de fundos fechados, deprivate equity —, e inclusive a possibilidade de que as regras existentes não sejam as mais adequadas àqueles fundos, mas, de maneira alegadamente contraditória, mandou aplicar tais regras, da Instrução CVM 305/99, ao fundo fechado de que se trata no processo.
4. Adicionalmente, o pedido de reconsideração contém pedido subsidiário de recebimento como "recurso ao Sr. Ministro da Fazenda" (cf. fls. 339), recurso esse que, basicamente, reedita as razões rejeitadas pela decisão reconsideranda.
5. O recurso hierárquico caberia, segundo o entendimento do recorrente, porque o art. 57 da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, assevera que "o recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa", o que conferiria "direito subjetivo ao administrado de ter o seu pleito revisto por três instâncias administrativas" (cf. fls. 340).
6. Alguns quotistas do fundo, encabeçados pela Previ, manifestaram-se duas vezes nos autos (fls. 368/375 e 376/380), sustentando não só o descabimento do pedido de revisão como do pedido subsidiário de recurso ao Ministro da Fazenda, neste ponto inclusive à luz das alterações introduzidas na qualificação jurídica da CVM pela Medida Provisória 8/01 (convertida na Lei 10.411/02).
7. É o relatório.
Voto
1.    Quanto ao pedido de reconsideração, não enxergo na decisão do Colegiado a contradição apontada, que legitimaria o pleito, à luz da Deliberação CVM 202/96.
2.    Com efeito, embora reconhecendo a ponderação dos argumentos do recorrente, aquela decisão claramente decidiu com fundamento no fato de que o Regulamento do Fundo, de maneira expressa e irretorquível, estabeleceu que a contabilização de suas operações dar-se-ia pela aplicação das normas da CVM, e tais normas são as da Instrução CVM 305, que se aplicam indistintamente aos fundos abertos e fechados.
3.    O fato de a decisão ter feito referência à necessidade de estudar-se a hipótese e a necessidade de estabelecerem-se novas regras, específicas para os fundos de private equity, não abala o claro entendimento do voto condutor de que, nada obstante, as regras existentes por ora, e aplicáveis, são as da Instrução CVM 305/99.
4.    Assim, não estando presentes os requisitos referidos na Deliberação CVM 202/96, voto pela rejeição do pedido de reconsideração.
5.    Quanto ao recurso hierárquico ao Ministro da Fazenda, convém de início transcrever os arts. 56, 57 e 65, da Lei 9.784/99, em que se fundamenta a interposição (cf. fls. 330 e 340):
"Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.
§ 1º O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.
§ 2º Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução.
Art. 57. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa."
"Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada."
6.    No caso destes autos, como se viu, a decisão inicial foi proferida pelo Superintendente de Relação com Investidores Institucionais – SIN, e dela coube recurso, na forma da Deliberação CVM 202/96, ao Colegiado da CVM. É, portanto, forçoso reconhecer que tal procedimento, estabelecido na Deliberação CVM 202/96, está perfeitamente de acordo com o art. 56, e seu § 1°, da Lei 9.784/99, que rege o processo administrativo.
7.    Aliás, aquela regra legal, que assegura o duplo grau de jurisdição administrativa, tem clara inspiração constitucional, como revela Lucia Valle Figueiredo:
"Os processos administrativos, para observarem a garantia dos processos judiciais, como postulada constitucionalmente, deverão estar sujeitos a revisão (duplo grau). Destarte, a autoridade proferirá a decisão, revista por autoridade superior." (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, São Paulo, 5ª ed., 2001, p. 341).
8.    De outro lado, o processo em exame não resultou em sanção, como diz o art. 65 da Lei 9.784/99, porque não se trata de processo disciplinar, de sorte que, sem prejuízo da possível revisão da decisão por conter erro, contradição, ou mesmo ilegalidade — que nela não pude enxergar —, não se trata de aplicar à hipótese o art. 65 da citada Lei.
9.    Resta, assim, a fundamentar a interposição do recurso ao Ministro da Fazenda, a regra do art. 57 da Lei 9.784/99, que estabelece o limite de três instâncias, para a tramitação do recurso administrativo.
10. Tal regra, como se vê de sua simples leitura, não assegura três instâncias administrativas, mas ao contrário estabelece que serão três, "no máximo", aquelas instâncias, evitando com isto que os regulamentos — como a Deliberação CVM 202/96 —, estabeleçam procedimentos recursais excessivamente longos, que ultrapassem aquele limite.
11. Essa constatação não afasta, por óbvio, a disputa teórica sobre a questão do cabimento dos recursos hierárquicos impróprios, no âmbito das autarquias, matéria por demais debatida na doutrina, e que me vejo obrigado a enfrentar, tendo em vista tratar-se aqui de decisão sobre obstar, ou não, o processamento de uma irresignação do administrado a uma autoridade governamental.
12. A doutrina mais genérica considera, em tese, sempre cabível o recurso à autoridade superior, como se vê da opinião de Celso Ribeiro Bastos, abaixo transcrita:
"Como decorrência de todas essas prerrogativas surge a possibilidade de o superior hierárquico, sem prejuízo de punir irregularidades que tenham ocorrido, exercer uma função corretora do ato administrativo distorcido. Caso em que pode anular o ato administrativo ou, até mesmo, revogá-lo, quando não se trate de competência discricionária exclusiva do órgão que ditou o ato. Não se tratando de competência exclusiva, o superior hierárquico pode, ao rever o ato, anulá-lo se eivado de vício, ou refazê-lo segundo outros critérios que a sua amplitude de discricionariedade lhe permita. Vê-se, portanto, que, ao reverso de outros poderes, como o Judiciário e o Legislativo, que se estruturam em bases de camadas ou órgãos absolutamente autônomos, um com relação aos outros, a Administração dá lugar a uma trama em que todos os órgãos acabam por se imbricar, ou, pelo menos, desembocar num órgão superior, que é o chefe do Executivo." (Curso de Direito Administrativo, Saraiva, São Paulo, 5ª ed., 2001, p. 81 – grifou-se).
13. Vê-se do trecho grifado que, para Celso Ribeiro Bastos, deve ser ressalvada, quanto ao cabimento do recurso hierárquico, a hipótese de tratar-se de "competência discricionária exclusiva" do órgão de que emanou o ato.
14. É pacífica na doutrina nacional, mesmo em sede de manuais, a distinção entre os recursos hierárquicos próprios, assim entendidos aqueles interpostos "à autoridade ou instância superior do mesmo órgão administrativo, pleiteando revisão do ato recorrido" — como foi o recurso ao Colegiado da CVM da decisão da SIN —, e os recursos hierárquicos impróprios, como tal compreendidos os dirigidos "a autoridade ou órgão estranho à repartição que expediu o ato recorrido, mas com competência julgadora expressa, como ocorre com os tribunais administrativos e com os chefes do Executivo federal, estadual e municipal" (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, São Paulo, 26ª ed., 2001, p. 638/639).
15. O pedido ora em exame certamente constitui um recurso hierárquico impróprio, já que dirigido ao chefe do Ministério a que está vinculada a autarquia, e não ao superior hierárquico "do mesmo órgão administrativo". E tal recurso, como ensina Hely Lopes Meirelles, com apoio em Zanobini, "só é admissível quando estabelecido por norma legal que indique as condições de sua utilização, a autoridade ou órgão incumbido do julgamento e os casos em que tem cabimento. Isto porque, como salienta Zanobini, "il ricorso gerarchico improprio è di applicazione e può farsi solo nei casi in cui uma norma expressamente lo ammette" (ob. cit., p. 639).
16. Como se lecionasse para o caso em tela, conclui o grande administrativista:
"Vão se tornando comuns esses recursos na instância final das autarquias e empresas estatais, em que a autoridade julgadora é o titular do Ministério ou da Secretaria de Estado a que a entidade se acha vinculada (não subordinada). Tais recursos são perfeitamente admissíveis, desde que estabelecidos em lei ou no regulamento da instituição, uma vez que tramitam sempre no âmbito do Executivo que cria e controla essas entidades." (Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 639/640 – grifou-se).
17. O recorrente transcreve, a fls. 340/341, a opinião de Maria Sylvia Zanella di Pietro, que supostamente abrigaria a tese do cabimento do recurso. Não é bem assim, contudo. A renomada administrativista, ao tratar do recurso hierárquico impróprio, afirma com todas as letras:
"O recurso hierárquico impróprio é dirigido a autoridade de outro órgão não integrado na mesma hierarquia daquele que proferiu o ato. Precisamente por isso é chamado impróprio. Não decorrendo da hierarquia, ele só é cabível se previsto expressamente em lei. A hipótese mais comum é a de recurso contra ato praticado por dirigente de autarquia, interposto perante o Ministério a que a mesma se acha vinculada ou perante o Chefe do Poder Executivo, dependendo do que estabeleça a lei." (Direito Administrativo, Atlas, São Paulo, 13ª ed., 2001, p. 594 – grifou-se).
18. Na verdade, tratando-se o recurso de revisão de medida excepcional, é absolutamente imprescindível que venha previsto expressamente. Esse é o entendimento aqui e alhures, como se vê não só da doutrina italiana citada por Hely Lopes Meirelles, como da lição que se colhe na melhor doutrina espanhola:
"El recurso de revisión es, por tanto, extraordinário y excepcional. Su carácter extraordinário (frente a los recursos ordinarios y especiales) implica que únicamente podrá interponerse al amparo de alguna o algunas de las circunstancias taxativamente establecidas en la Ley, concretamente en el artículo 118.1 de la LAP." (Ernesto Garcia-Trevijano Garnica, El recurso administativo extraordinario de revisión, Civitas, Madrid, 2ª ed., 2001, p. 16 – grifou-se)
19. Em sede de trabalhos específicos sobre a Comissão de Valores Mobiliários, é obrigatório mencionar a lição de Luiz Leonardo Cantidiano:
"Deve ser ressaltado, no que concerne às decisões da CVM sobre questões oriundas da aplicação de legislação societária, que o ‘forum’ apropriado, para dirimir e resolver ditas questões em última instância administrativa, é o daquela agência reguladora, independente e especializada, salvo quando se tratar de julgamento de inquérito administrativo. Em tais casos, e só neles, cabe, da decisão da CVM, recurso administrativo para o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional" ("Do descabimento de recurso administrativo para reformar decisão técnica proferida pela Comissão de Valores Mobiliários"in Direito Societário & Mercado de Capitais, Renovar, Rio de Janeiro, 1995, p. 145 – destaques do original)
20. Assim, a conclusão a que se chega, partindo de qualquer das fontes autorizadas, é a de que descabe o recurso hierárquico impróprio de decisões do Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, tomadas em grau de recurso, interposto de decisão dos superintendentes da autarquia.
21. E por isso mesmo não me é possível enxergar, ao contrário do que parece ao recorrente (cf. fls. 340), qualquer violação ao princípio da legalidade na afirmação, feita pela Deliberação CVM 202, de que o Colegiado da CVM, em tais processos, decide como "instância final".
22. Creio, em verdade, que tal Deliberação, embora anterior à Lei 9.784/99, está com ela em perfeita harmonia, notadamente com seu art. 69, que diz:
"Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei."
23. Ora, a Lei 6.385/76 criou a CVM como autarquia, e portanto entidade autônoma, ainda que vinculada, na estrutura governamental, ao Ministério da Fazenda. E, como destacam os quotistas do fundo que intervieram no processo, a recente alteração do art. 5º daquela lei deixou ainda mais clara essa independência, ao estabelecer:
"Art. 5º É instituída a Comissão de Valores Mobiliários, entidade autárquica em regime especial, vinculada ao Ministério da Fazenda, com personalidade jurídica e patrimônio próprios, dotada de autoridade administrativa independente, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes, e autonomia financeira e orçamentária."
Conclusão
24. Por todo o exposto, voto no sentido de rejeitar-se o pedido de reconsideração, por não encontrar contradição na decisão do Colegiado, e de desacolher o pedido subsidiário, de recebimento da petição como recurso ao Ministro da Fazenda.
Rio de Janeiro, 19 de março de 2002
Marcelo F. Trindade
Diretor Relator’

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO - FUNCEF, PREVI, TELOS E VALIA - PROC. RJ2001/1857

Reg. nº 3163/01
Relator: DMT
O Colegiado, com exceção do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos, que manifestou seu impedimento, acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"PROCESSO CVM N° 2001/1857 – REGISTRO COLEGIADO nº 3163/2001
PEDIDO DE REVISÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO
Recorrentes: Funcef, Previ, Telos e Valia
RELATÓRIO
1. Trata-se de pedido de revisão (fls. 308/317), fundado na Deliberação CVM 202/96, de decisão do Colegiado tomada no processo em epígrafe, em reunião de 22.05.2001 (fls. 281/285 e 294/301), de que foi Relatora a Diretora Norma Parente, tendo prevalecido em parte o voto por mim proferido. Por esta razão o Sr. Presidente determinou que o pedido fosse por mim relatado (fls. 320).
2. A matéria controvertida diz respeito ao alcance e à validade de disposições do Regulamento do Fundo CVC/OPPORTUNITY EQUITY PARTNERS FIA, e o pedido de revisão abrange três pontos da decisão recorrida.
3. Quanto ao primeiro dos pontos abordados no pedido de revisão a decisão do Colegiado foi, em verdade, unânime. Com efeito, a primeira alegação do recurso é a de que de meu voto constou a afirmação de que os recorrentes não teriam apontado a regra legal violada pelo acordo de acionistas que celebraram, quando na verdade de suas razões recursais originais constou, no item 19 (transcrito a fls. 312) expressa referência aos arts. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil e 115 do Código Civil. Diante desse fato, que afirmam constituir error in procedendo, pedem os recorrentes o reconhecimento da falha no voto, e o conseqüente exame da alegação formulada.
4. Quanto ao segundo ponto abordado na petição de revisão, realmente trata de matéria decidida por maioria pelo Colegiado, com voto de qualidade do Presidente, pois refere-se à existência de uma suposta omissão no dever de decidir sobre a correta exegese do art. 2º, § 7º, do Regulamento do Fundo, à luz de um fundamento específico do recurso e do parecer que o instruiu, qual seja, a correta acepção da expressão "poderá" inserta naquele dispositivo.
5. Por fim, a terceira alegação do pedido de revisão refere-se à distinção, levada a efeito em meu voto, do tratamento a ser dado a fundos de investimentos e sociedades anônimas, diferenciação esta que, no entender dos recorrentes, não tem "lógica legal nem jurídica" (cf. fls. 316).
6. É o Relatório.
Voto
Alegação de nulidade não examinada
  1. Quanto ao primeiro fundamento do pedido de revisão, parece-me assistir razão aos recorrentes, conquanto valha ressalvar, ainda outra vez, que se trata de parcela unânime da decisão do Colegiado.
  2. Com efeito, restou sem exame, quer pelo voto da Diretora Relatora, quer pelo meu próprio, a seguinte alegação do recurso originário:
"Da nulidade da Regra constante do art. 2º, § 7º do Regulamento do Fundo
19. Regras dessa natureza, contudo, são tidas como nulas no ordenamento jurídico brasileiro, por não se conciliarem com o preceito de eqüidade que norteia a aplicação de todo o direito positivo em território nacional (cf. art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil c/c art. 115 do mesmo Código). Esse fato, sem outras cogitações, impede, de modo definitivo, qualquer interpretação cujo resultado represente uma renúncia permanente à liberdade de associação facultada, em sede constitucional, a qualquer pessoa e — com muito maior razão — aos quotistas do CVC (cf. art. 5º, XVII e XX da Constituição da República de 1988)."
 (cf. fls. 06)
    1. Realmente, o voto da Diretora Relatora afirma apenas que "estando as regras de acordo com a legislação própria, tanto o quotista quanto o administrador, nada mais, além de seu fiel cumprimento, pode exigir um do outro" (cf. fls. 284).
    2. E em meu voto asseverei: "Assim, como em nosso direito (ao menos o posto) não há nulidade senão nas hipóteses legais (CC, art. 145), e nenhuma delas foi apontada, entendo que não se pode, no caso, falar emnulidade..." (cf. fls. 288).
    3. Entendo, por isto, necessário o reconhecimento do error in procedendo, e por conta disto passo à análise da alegação de nulidade da disposição do Regulamento do fundo frente ao art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, o art. 115 do Código Civil, e os incisos XVII e XX do art. 5º da Constituição Federal, que dizem:
"Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigência do bem comum."
"Art. 115. São lícitas, em geral, todas as condições, que a lei não vedar expressamente. Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes".
"XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;"
"XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado"
Inexistência de nulidade
    1. Quanto ao art. 5º da Lei de Introdução, parece-me que melhor fundamentará um pedido de revisão judicial da decisão do Colegiado do que uma alegação de nulidade, porque se de um lado não se pode afirmar que uma cláusula regulamentar tenha violado norma dirigida aos aplicadores da lei, de outro é evidente que o Colegiado entendeu ter dado à lei a interpretação que melhor se coaduna com os "fins sociais a que se dirige".
    2. Fê-lo, segundo o entendimento manifestado nos votos que compuseram a decisão, ao assegurar a eficácia dos pactos celebrados por partes livres e extremamente capacitadas, e com isto não permitir que se instale a insegurança jurídica.
    3. Ao fazê-lo, naturalmente, o Colegiado não desconheceu que se houver norma de ordem pública a incidir, a vontade das partes a ela deve ceder. O que não se conseguiu enxergar, entretanto, foi exatamente a existência dessa norma de ordem pública aplicável.
    4. Que a regra do art. 115 do Código Civil — já examinando a incidência da segunda norma dita violada — é de ordem pública, ninguém duvida. Que ela estabelece a nulidade das condições potestativas puras, ninguém ignora. Mas o que se procurou demonstrar nos votos que compuseram a decisão ora recorrida é que a cláusula do Regulamento, que rege a atividade do administrador do fundo, não pode ser considerada potestativa por impor-lhe, dentre outras coisas, a competência exclusiva (rectius, a capacidade) de deliberar a celebração de acordos de acionistas em nome do fundo.
    5. Por isto afirmei em meu voto:
"A meu sentir, o limite à discrição do administrador na prática de atos em nome do fundo repousa naquela norma de competência privativa da assembléia: as matérias de competência privativa não podem ser delegadas, nem ao administrador nem a quem quer que seja, nem compartilhadas com terceiros. No mais, e respeitadas naturalmente as regras de ordem pública aplicáveis a todos os negócios jurídicos, o regulamento pode tudo." (fls. 287, sublinhei)
    1. Aliás, é de ressaltar-se que o parecer do Professor Comparato, juntado com o recurso inicial, não abraça a tese da nulidade da cláusula regulamentar por considerá-la potestativa, mas sim por entender que ela afronta à natureza das funções do administrador, que seria um mero representante ou mandatário dos quotistas.
    2. E realmente, seria impossível acolher a tese de afronta ao art. 115 do Código Civil, pois condição é a cláusula — estabelece o art. 114 do mesmo Código — "que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto".
    3. A impropriedade da aplicação de tal regra ao caso salta aos olhos, data venia. O Regulamento do fundo é plenamente eficaz, e o § 7º do seu art. 2º, ao determinar a competência do administrador para celebrar acordos de acionistas, não "subordina o efeito" do regulamento a nenhum evento, certo ou incerto.
    4. Se, de outro lado, se estiver pensando no acordo de acionistas como o negócio jurídico cuja eficácia estaria subordinada à vontade do administrador, estar-se-á cometendo, a meu ver, grave equívoco, pois o acordo de acionistas, se houver, será celebrado entre o fundo e terceiros, e não com os quotistas. Não se trata de ato jurídico cuja eficácia esteja em questão no Regulamento, porque sua própria existência é duvidosa.
    5. Como se sabe, os atos jurídicos podem ser analisados nos planos da existência, da eficácia e da validade. O ato que não existe não pode ser eficaz, e não pode conter uma condição de eficácia.
    6. Se assim não fosse, dir-se-iam nulas todas as cláusulas de estatutos de sociedades anônimas fechadas — para ficar na comparação em que se fundamenta o parecer do Prof. Comparato — que estabelecessemquorum assemblear mínimo para a deliberação de celebração de acordo de acionistas pela sociedade.
    7. Tais cláusulas não são nulas, e isto porque, na verdade, estabelecem atribuições e poderes no âmbito de órgão sociais, subordinando não a eficácia de nenhum ato jurídico, mas sim a sua própria existência, à vontade de um agente determinado.
    8. No campo dos negócios jurídicos bilaterais a conclusão seria a mesma. Tome-se o exemplo de uma opção de compra (promessa unilateral de venda), celebrada entre partes capazes. A cláusula que a contiver não subordina a eficácia do contrato a nenhum evento futuro, mas sim estabelece o poder discricionário de uma das partes, de vir a dar existência a um outro negócio jurídico — a compra e venda.
    9. Ressalto, por necessário, que essa constatação — a qual, creio, já constava de minha anterior manifestação, apenas sem referência expressa às normas citadas pelos recorrentes — não afasta a conclusão de meu voto, proferido na oportunidade do julgamento, no sentido de que o entendimento de que cabe exclusivamente ao administrador do fundo decidir pela celebração de qualquer acordo de acionistas foi e é adotado"sem prejuízo do fato de que, obviamente, caso a não celebração de um determinado acordo venha a constituir descumprimento de eventual obrigação assumida pelo administrador, ou quebra dos deveres fiduciários a ele impostos, caberá, além dos procedimentos judiciais preventivos ou indenizatórios que as partes julgarem cabíveis, reclamação à CVM contra o administrador, a ser oportunamente analisada, diante de fatos que venham a ser nesse sentido expostos" (cf. fls. 300).
    10. No que diz respeito aos dispositivos constitucionais mencionados no recurso, atinentes à liberdade de associação e à não intervenção estatal nas associações privadas, não consigo igualmente enxergar em que medida o Regulamento do fundo poderia afrontar tais normas — das quais, ao contrário, decorreria mesmo, se a ele se conferir o status de regulamento de uma espécie de associação.
    11. Por estas razões, embora provendo o pedido de revisão por seu primeiro fundamento, para reconhecer a omissão da decisão anterior na análise da expressa referência aos dispositivos legais e constitucionais ditos violados pela cláusula do regulamento, entendo não haver a alegada nulidade, e por isso voto pela manutenção da decisão antes proferida.
A exegese da cláusula do Regulamento
    1. Já no que diz respeito à segunda alegação que fundamenta o pedido de revisão — suposta omissão no dever de decidir sobre a correta exegese do art. 2º, § 7º, do Regulamento do Fundo, à luz de um fundamento específico do recurso e do parecer que o instruiu, qual seja, a correta acepção da expressão "poderá" inserta naquele dispositivo — parece-me que o pedido não está a merecer acolhimento, pois a matéria foi tratada em meu voto.
    2. Entendeu-se, no voto vencedor, que a correta interpretação da cláusula do Regulamento é aquela que desagrada aos recorrentes, isto é, a de que o administrador tem o poder de celebrar os acordos de acionistas, e que este poder, "como ato de gestão (e oneração) dos investimentos — ou dos ativos, como diz o art. 50 da Instrução CVM 302/99 — é da competência do administrador, na forma daquela regra" (cf. fls. 299).
    3. Insisto, contudo, em que tal assertiva não desconsidera a hipótese de o exercício de tal poder tornar-se um dever do administrador, decorrente dos interesse do fundo, como se vê da passagem de meu voto transcrita no item 19 acima.
    4. Assim, não enxergo, data venia, a segunda omissão apontada no pedido de revisão, razão pela qual, no particular, voto pelo seu desprovimento.
A alegada ilogicidade, "legal e jurídica", de parte da decisão
    1. Por fim, a terceira alegação dos recorrentes refere-se à distinção — levada a efeito em meu voto em análise de um dos fundamentos do parecer do Prof. Comparato — do tratamento a ser dado a fundos de investimentos e sociedades anônimas, diferenciação esta que, no entender dos recorrentes, não tem "lógica legal nem jurídica" (cf. fls. 316).
    2. Nessa parte o pedido se afigura claramente afastado das hipóteses de cabimento de revisão, estabelecidas pela Deliberação CVM 202, dado que se limita a atacar — embora com a habitual qualidade que marca os arrazoados de seus subscritores — as razões de decidir constantes de meu voto, sem contudo apontar a existência de uma efetiva contradição entre duas afirmações antagônicas que ali pudessem ser encontradas.
    3. Por estas razões, também quanto ao terceiro fundamento, voto pelo desprovimento do pedido de revisão.

Conclusão
    1. Pelas razões expostas, voto pelo provimento do pedido de revisão quanto à alegação de omissão na análise dos dispositivos legais ditos causadores da nulidade apontada pelos recorrentes, sanando-se a omissão apontada, mas mantendo-se a conclusão da decisão revista, dado inexistir a alegada nulidade.
    2. Quanto aos dois outros fundamentos, voto pelo desprovimento do pedido de revisão.
Rio de Janeiro, 19 de março de 2002.
Marcelo F. Trindade
Diretor"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP DE APLICAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA - HOTÉIS E TURISMO DA GUANABARA S/A - PROC. RJ2001/8002

Reg. nº 3318/01
Relator: DMT
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"PROCESSO CVM RJ01/8002 - Registro EXE/CGP nº 3318/2001
RECURSO DE DECISÃO DA SEP - MULTA COMINATÓRIA
Recorrente: Hotéis e Turismo da Guanabara S/A
Relator: Diretor Marcelo F. Trindade
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de decisão da SEP que impôs multas cominatórias no valor total de R$ 6.000,00 (fls. 09 e 10) por atraso no envio das 2ª. e 3ª. ITR/2000.
Alega a recorrente que "a empresa, antes falida, teve o processamento de sua concordata suspensiva recentemente deferido" e que "dita situação atípica acabou por atrasar o envio das ITR" para ao final "requerer a isenção da penalidade, uma vez que a empresa, apesar de reconhecer o atraso, não se absteve de enviar as informações para que os acionistas tenham acesso ao andamento das operações da entidade e, ainda, diante da ausência do efetivo exercício de atividade operacional geradora de recursos advindos de operações normais do mercado" (fls. 02).
A SEP manteve a decisão recorrida em despacho na folha própria que esclarece: "a companhia efetivamente atrasou a entrega dos formulários ITR, sendo que suas alegações não encontram acolhida na legislação vigente", já que "não há previsão de isenção de multa no caso de companhia aberta concordatária" (fls. 04).
É o Relatório.
Voto
A Instrução CVM 273/98, que dá a base legal da incidência das multas recorridas, estabelece que:
"Art. 1º - Estão sujeitas à multa cominatória imposta pela CVM, por dia de atraso no cumprimento dos prazos e conforme os valores constantes dos respectivos normativos, todas as pessoas físicas, jurídicas e demais entidades reguladas pela CVM.
(...)
Art. 2º - Verificado o descumprimento da obrigação, o Superintendente da área competente decidirá sobre a aplicação da multa cominatória.
§ 1º - Da comunicação do ato de cobrança da multa cominatória caberá recurso ao Colegiado da CVM, sem efeito suspensivo, no prazo de dez dias, contados da data de seu recebimento.
(...)
Art. 3º - A multa cominatória incidirá pelo prazo máximo de dois meses, nas hipóteses referidas no caput do artigo 1º."
A Instrução CVM 202/93, que estabelece os prazos e a obrigatoriedade da entrega das ITR, diz:
"INFORMAÇÕES PERIÓDICAS
Art. 16 - A companhia deverá prestar, na forma do artigo 13, desta Instrução, as seguintes informações periódicas, nos prazos especificados:
(...)
VIII - formulário de Informações Trimestrais - ITR, elaboradas em moeda de capacidade aquisitiva constante, acompanhadas de Relatório de Revisão Especial (inciso XVI do artigo 7º desta Instrução) emitido por auditor independente devidamente registrado na CVM, até quarenta e cinco dias após o término de cada trimestre