Decisão do colegiado de 19/02/2002
Participantes
JOSÉ LUIZ OSORIO DE ALMEIDA FILHO - PRESIDENTE
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR
MARCELO FERNANDEZ TRINDADE - DIRETOR
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR
RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP – VOTORANTIM CELULOSE E PAPEL S/A – PROC. RJ2001/10329
Reg. nº 3528/02Relator: DMT
O Colegiado acompanhou o voto apresentado pelo Diretor-Relator, abaixo transcrito:
"PROCESSO CVM RJ01/10329 - Registro EXE/CGP nº 3528/2002
RECURSO DE DECISÃO DA SEP
Recorrente: Votorantim Celulose e Papel S/A ("VCP")
Relator: Diretor Marcelo F. Trindade
"PROCESSO CVM RJ01/10329 - Registro EXE/CGP nº 3528/2002
RECURSO DE DECISÃO DA SEP
Recorrente: Votorantim Celulose e Papel S/A ("VCP")
Relator: Diretor Marcelo F. Trindade
Relatório
Trata-se de recurso de decisão da SEP que determinou à VCP a divulgação de informações requeridas pela Instrução CVM 299/99, em razão da aquisição, pela recorrente, de ações vinculadas a acordo de acionistas firmado pelo bloco controlador da companhia aberta Aracruz Celulose S.A.
A recorrente fez publicar em 13/10/2001 notícia de Fato Relevante (fls. 02), na qual informava a aquisição de participação na Aracruz Celulose S.A., acrescentando as seguintes informações:
I - comprador: a VCP, "através de uma subsidiária constituída no exterior" (cf. fls. 02);
II - vendedor: as sociedades Mondi Brazil Ltd. e Mondi International S/A (Grupo Mondi);
III - preço: US$ 370.000.000,00;
IV - quantidade e espécie das ações adquiridas: 127.506.457 ações ordinárias;
V - percentual representativo do capital votante e do capital social: 28% e 12,3%, respectivamente;
VI - que "a efetiva aquisição e transferência das referidas ações deverá ocorrer no próximo dia 1º de novembro de 2001, sendo que nesta data será formalizada a adesão da referida subsidiária da VCP ao Acordo de Acionistas da Aracruz, atualmente em vigor, do qual são também partes o BNDES Participações S/A - BNDESPAR, Grupo Lorentzen e Grupo Safra" (cf. fls. 02).
II - vendedor: as sociedades Mondi Brazil Ltd. e Mondi International S/A (Grupo Mondi);
III - preço: US$ 370.000.000,00;
IV - quantidade e espécie das ações adquiridas: 127.506.457 ações ordinárias;
V - percentual representativo do capital votante e do capital social: 28% e 12,3%, respectivamente;
VI - que "a efetiva aquisição e transferência das referidas ações deverá ocorrer no próximo dia 1º de novembro de 2001, sendo que nesta data será formalizada a adesão da referida subsidiária da VCP ao Acordo de Acionistas da Aracruz, atualmente em vigor, do qual são também partes o BNDES Participações S/A - BNDESPAR, Grupo Lorentzen e Grupo Safra" (cf. fls. 02).
Na mesma data a Aracruz Celulose também publicou notícia de Fato Relevante (cf. fls. 04), esclarecendo que a VCP integraria "o grupo de controle" com os demais signatários do acordo de acionistas.
Em 06/11/2001 a recorrente encaminhou carta à CVM (fls. 6/7) comunicando, "em cumprimento ao disposto na Instrução CVM 69/87", que concluíra a operação e requerendo "a dispensa da divulgação, pela imprensa, das informações exigidas pela Instrução CVM 69/87", tendo em vista "a publicação de Fato Relevante em 03 de outubro de 2001".
A SEP, analisando o requerimento, terminou por entender (fls. 10) que era o caso de aplicação dos artigos 3º, caput, parágrafo único e incisos III, VII e VIII, e 4º, caput e parágrafo único, da Instrução CVM 299/99, que dispõem sobre divulgação de informações na alienação de controle acionário, e que estabelecem:
"Art. 3º - Sem prejuízo do disposto na Instrução CVM n.º 31, de 8 de fevereiro de 1984, a operação que resultar na alienação de controle acionário de companhia aberta deverá ser comunicada de imediato, pelo adquirente do controle, à CVM e às Bolsas de Valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação, assim como divulgada na imprensa, mediante imediata publicação providenciada pelo mesmo adquirente nos jornais utilizados habitualmente pela companhia.
Parágrafo Único - A comunicação e a divulgação de que se trata deverão contemplar, no mínimo, as seguintes informações:
III - Preço e demais características e condições relevantes do negócio.
VII - Declaração, positiva ou negativa, relativamente à intenção de promover o cancelamento do registro de companhia aberta da sociedade envolvida.
VIII - Outras informações relevantes referentes a planos futuros na condução dos negócios sociais, notadamente no que se refere a eventos societários específicos que se pretenda promover na companhia.
Art. 4º - No prazo de dez dias, contados da divulgação pública da operação referida no art. 3o, deverá ser encaminhada à CVM, pelo adquirente do controle, cópia da documentação relativa à alienação respectiva.
Parágrafo Único - A CVM poderá exigir outras informações e elementos que considere necessários, bem como determinar retificações e aditamentos às informações prestadas." (grifou-se)
Parágrafo Único - A comunicação e a divulgação de que se trata deverão contemplar, no mínimo, as seguintes informações:
III - Preço e demais características e condições relevantes do negócio.
VII - Declaração, positiva ou negativa, relativamente à intenção de promover o cancelamento do registro de companhia aberta da sociedade envolvida.
VIII - Outras informações relevantes referentes a planos futuros na condução dos negócios sociais, notadamente no que se refere a eventos societários específicos que se pretenda promover na companhia.
Art. 4º - No prazo de dez dias, contados da divulgação pública da operação referida no art. 3o, deverá ser encaminhada à CVM, pelo adquirente do controle, cópia da documentação relativa à alienação respectiva.
Parágrafo Único - A CVM poderá exigir outras informações e elementos que considere necessários, bem como determinar retificações e aditamentos às informações prestadas." (grifou-se)
Foi apresentado então o recurso ora em exame, no qual é salientado (fls. 15) que "as participações em ações ordinárias dos acionistas signatários do Acordo de Acionistas são as seguintes:
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Acionista
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Participação
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BNDESPAR
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12,5%
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LORENTZEN
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28%
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SAFRA
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28%
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VCP
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28%
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Afirma a recorrente que não houve alienação de controle com a aquisição da participação no bloco de controle, dado que "o poder de controle é atributo e prerrogativa do grupo considerado coletivamente, e não de qualquer de seus participantes considerados isoladamente. O só fato do acionista precisar do grupo para integrar o controle é suficiente para demonstrar que sozinho ele não pode exercer esse poder". Ao final conclui que "não podendo ser a VCP, individualmente, caracterizada como acionista controladora da Aracruz, não há que se falar em alienação de controle relativamente à aquisição por ela efetuada" (fls. 17).
Entre os elementos trazidos pela recorrente para sustentar esse entendimento, destaca-se a transcrição (fls. 18) dos incisos II e III da Resolução CMN 401/76, que estabelecem:
"II - entende-se por alienação de controle da companhia aberta, ..., o negócio pelo qual o acionista controlador (art. 116) pessoa física ou jurídica, transfere o poder de controle da companhia mediante venda ou permuta do conjunto das ações de sua propriedade que lhe assegura, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da Assembléia Geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia.
III - se o controle da companhia é exercido por grupo de pessoas vinculadas por acordo de acionistas, nos termos do art. 118 da Lei nº 6.404/76, ou sob controle comum, entende-se por alienação de controle o negócio pelo qual todas as pessoas que formam o grupo controlador transferem para terceiro o poder de controle da companhia, mediante venda ou permuta do conjunto das ações de sua propriedade que lhes assegura, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da Assembléia Geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia" (grifou-se).
III - se o controle da companhia é exercido por grupo de pessoas vinculadas por acordo de acionistas, nos termos do art. 118 da Lei nº 6.404/76, ou sob controle comum, entende-se por alienação de controle o negócio pelo qual todas as pessoas que formam o grupo controlador transferem para terceiro o poder de controle da companhia, mediante venda ou permuta do conjunto das ações de sua propriedade que lhes assegura, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da Assembléia Geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia" (grifou-se).
Nada obstante, a SEP manteve a decisão recorrida afirmando que:
a. "Em momento algum o dispositivo (art. 116 da Lei 6.404) caracteriza como controlador somente aquele que é titular de direitos de sócio que lhe assegurem individualmente a maioria dos votos, como quer fazer crer a companhia" (fls. 22 - grifo no original);
b. "O controle acionário da Aracruz é partilhado entre os signatários do Acordo de Acionistas, como admite a própria recorrente. São, portanto, todos controladores. A esse respeito, a Lei das S/A, em seu art. 118, § 2º, é clara, não permitindo que, pelo fato de existir um grupo de controle, o acionista participante deste grupo se exima das suas responsabilidades como controlador:
'Acordo de Acionistas
Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede.
§ 1º As obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros, depois de averbados nos livros de registro e nos certificados das ações, se emitidos.
§ 2º Esses acordos não poderão ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito de voto (art.115) ou do poder de controle (artigos 116 e 117).' (fls. 23 - sublinhado pela SEP);
Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede.
§ 1º As obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros, depois de averbados nos livros de registro e nos certificados das ações, se emitidos.
§ 2º Esses acordos não poderão ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito de voto (art.115) ou do poder de controle (artigos 116 e 117).' (fls. 23 - sublinhado pela SEP);
c. "O citado artigo 254-A, § 1º, inserido recentemente na Lei 6.404/76, longe de ser indicativo do que pretende a recorrente, é uma evidência de que o legislador quis dirimir toda e qualquer dúvida que pudesse pairar sobre o assunto:
'Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle.
§ 1º Entende-se como alienação de controle a transferência, de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade'" (fls. 23/24 - sublinhado pela SEP).
§ 1º Entende-se como alienação de controle a transferência, de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade'" (fls. 23/24 - sublinhado pela SEP).
d. "Não há dúvida de que as ações adquiridas pela Votorantim integram o bloco de controle, sendo certo que o dispositivo (art. 254-A da Lei 6.404) não exige para a caracterização da alienação a transferência detodas, mas apenas de ações integrantes do bloco de controle. Assim, a operação, por meio da qual a companhia passou à condição de um dos acionistas controladores da Aracruz, deve sujeitar-se à regulamentação pertinente" (fls. 24 - grifado no original).
É o Relatório.
Voto
O art. 116 da Lei 6.404/76, cuja redação se mantém com o advento da Lei 10.303/2001, define acionista controlador da seguinte forma:
"Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:
a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e
b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia." (grifou-se)
a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e
b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia." (grifou-se)
Como se vê, a lei trata de três possibilidades de controle da sociedade: (i) o controle detido isoladamente por pessoa física ou jurídica, (ii) o detido por grupo de pessoas unidas por acordo de acionistas, e (iii) o exercido diretamente por um grupo de pessoas jurídicas, controladas por um controlador comum, que então controlará a sociedade indiretamente.
No caso dos autos se está claramente diante de uma hipótese de controle detido por um "grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto", composto por BNDESPAR, Grupo Lorentzen, Grupo Safra e agora pela VCP, em substituição ao Grupo Mondi.
No caso dos autos se está claramente diante de uma hipótese de controle detido por um "grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto", composto por BNDESPAR, Grupo Lorentzen, Grupo Safra e agora pela VCP, em substituição ao Grupo Mondi.
Ocorre que este caso não desafia as complexas questões que podem surgir quanto ao conceito de alienação de controle detido por grupo de acionistas unidos por acordo. Aqui não houve alienação de uma participação majoritária dentro do bloco de controle, como se viu do quadro transcrito no relatório, nem se está diante da aquisição de uma participação que, somada àquela já detida pelo adquirente, o eleve à condição de controlador único.
No caso destes autos houve simplesmente a transferência de uma participação que compõe o bloco de controle, mas certamente o Grupo Mondi não alienou nem a VCP adquiriu o controle da sociedade, pois nem o Grupo Mondi detinha isoladamente, nem a VCP adquiriu o poder de, isoladamente, exercer "a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia".
No caso destes autos houve simplesmente a transferência de uma participação que compõe o bloco de controle, mas certamente o Grupo Mondi não alienou nem a VCP adquiriu o controle da sociedade, pois nem o Grupo Mondi detinha isoladamente, nem a VCP adquiriu o poder de, isoladamente, exercer "a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia".
A SEP invoca o § 2° do art. 118 da Lei 6.404/76, para fundamentar seu entendimento de que a VCP deve ser considerada, por si só, controladora da Aracruz, esquecendo-se de que tal dispositivo trata da responsabilidade pelo exercício do poder de controle, a qual recai sobre todos aqueles que exercem esse poder, quer isolada ou conjuntamente.
Igualmente incompleta é a interpretação dada pela SEP ao novel parágrafo 1° do art. 254-A da Lei 6.404/76, introduzido pela Lei 10.303/01, ainda em período de vacatio. Tal regra, para ser compreendida, deve ser lida até o seu final, no qual se encontra — de modo um tanto circular, reconheça-se — a afirmação de que, para estar-se diante de aquisição de controle, é preciso que a "transferência, de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle" resulte na "na alienação de controle acionário da sociedade", isto é, na transmissão do poder de exercer "a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia" (art. 116, inciso I).
Assim, em primeiro lugar, voto pelo provimento do recurso, dado que não eram de aplicar-se à operação em exame as regras da Instrução CVM 299/99 sobre informação em alienação de controle.
Anoto, ainda, que optando por dedicar-se ao tema da alienação de controle, a SEP deixou de examinar o pedido da recorrente "de dispensa da divulgação, pela imprensa, das informações exigidas pela Instrução CVM 69/87", "tendo em vista a publicação de Fato Relevante em 03 de outubro de 2001" (fls. 06).
Esse desvio foi, a meu ver, prejudicial, pois tal pedido não estava a merecer acolhimento, já que a notícia de Fato Relevante inicial informava que a "efetiva aquisição e transferência das referidas ações deverá ocorrer no próximo dia 1º de novembro de 2001, sendo que nesta data será formalizada a adesão da referida subsidiária da VCP ao Acordo de Acionistas da Aracruz".
Assim, era fundamental que tivesse sido divulgada a informação sobre a definitiva efetivação do negócio, e a celebração do acordo de acionistas pela VCP — em adesão ao acordo existente —, divulgação que poderia ter sido feita pela VCP ou pela própria Aracruz Celulose, em atenção ao disposto na letra a do parágrafo único do artigo 1º e no e artigo 2º, caput, da Instrução CVM 31/84.
Contudo, como tal determinação foi substituída por outra, de aplicação da Instrução CVM 299/99, passaram-se muitos meses do ocorrido, o que faz não recomendável, a meu sentir, a publicação de aviso de Fato Relevante a esta altura, sob pena de confundir-se o mercado.
Sugiro, assim, que a SEP aguarde a apresentação do IAN da Aracruz Celulose, no qual deverá constar a nova composição do grupo de controle, oficiando àquela companhia para que, na forma do inciso IV do art. 17 da Instrução CVM 202/93, encaminhe à CVM cópia do instrumento através do qual, aderindo ao acordo de acionistas, a VCP passou a integrar o grupo de controle.
É o meu voto.
Rio de Janeiro, 19 de fevereiro de 2002
Marcelo F. Trindade
Diretor Relator"
Marcelo F. Trindade
Diretor Relator"
- Consulte a Ata da Reunião em que esta decisão foi proferida: