ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 08 DE 19.02.2002
Participantes
JOSÉ LUIZ OSORIO DE ALMEIDA FILHO - PRESIDENTE
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR
MARCELO FERNANDEZ TRINDADE - DIRETOR
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR
RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP – VOTORANTIM CELULOSE E PAPEL S/A – PROC. RJ2001/10329
Reg. nº 3528/02Relator: DMT
O Colegiado acompanhou o voto apresentado pelo Diretor-Relator, abaixo transcrito:
"PROCESSO CVM RJ01/10329 - Registro EXE/CGP nº 3528/2002
RECURSO DE DECISÃO DA SEP
Recorrente: Votorantim Celulose e Papel S/A ("VCP")
Relator: Diretor Marcelo F. Trindade
"PROCESSO CVM RJ01/10329 - Registro EXE/CGP nº 3528/2002
RECURSO DE DECISÃO DA SEP
Recorrente: Votorantim Celulose e Papel S/A ("VCP")
Relator: Diretor Marcelo F. Trindade
Relatório
Trata-se de recurso de decisão da SEP que determinou à VCP a divulgação de informações requeridas pela Instrução CVM 299/99, em razão da aquisição, pela recorrente, de ações vinculadas a acordo de acionistas firmado pelo bloco controlador da companhia aberta Aracruz Celulose S.A.
A recorrente fez publicar em 13/10/2001 notícia de Fato Relevante (fls. 02), na qual informava a aquisição de participação na Aracruz Celulose S.A., acrescentando as seguintes informações:
I - comprador: a VCP, "através de uma subsidiária constituída no exterior" (cf. fls. 02);
II - vendedor: as sociedades Mondi Brazil Ltd. e Mondi International S/A (Grupo Mondi);
III - preço: US$ 370.000.000,00;
IV - quantidade e espécie das ações adquiridas: 127.506.457 ações ordinárias;
V - percentual representativo do capital votante e do capital social: 28% e 12,3%, respectivamente;
VI - que "a efetiva aquisição e transferência das referidas ações deverá ocorrer no próximo dia 1º de novembro de 2001, sendo que nesta data será formalizada a adesão da referida subsidiária da VCP ao Acordo de Acionistas da Aracruz, atualmente em vigor, do qual são também partes o BNDES Participações S/A - BNDESPAR, Grupo Lorentzen e Grupo Safra" (cf. fls. 02).
II - vendedor: as sociedades Mondi Brazil Ltd. e Mondi International S/A (Grupo Mondi);
III - preço: US$ 370.000.000,00;
IV - quantidade e espécie das ações adquiridas: 127.506.457 ações ordinárias;
V - percentual representativo do capital votante e do capital social: 28% e 12,3%, respectivamente;
VI - que "a efetiva aquisição e transferência das referidas ações deverá ocorrer no próximo dia 1º de novembro de 2001, sendo que nesta data será formalizada a adesão da referida subsidiária da VCP ao Acordo de Acionistas da Aracruz, atualmente em vigor, do qual são também partes o BNDES Participações S/A - BNDESPAR, Grupo Lorentzen e Grupo Safra" (cf. fls. 02).
Na mesma data a Aracruz Celulose também publicou notícia de Fato Relevante (cf. fls. 04), esclarecendo que a VCP integraria "o grupo de controle" com os demais signatários do acordo de acionistas.
Em 06/11/2001 a recorrente encaminhou carta à CVM (fls. 6/7) comunicando, "em cumprimento ao disposto na Instrução CVM 69/87", que concluíra a operação e requerendo "a dispensa da divulgação, pela imprensa, das informações exigidas pela Instrução CVM 69/87", tendo em vista "a publicação de Fato Relevante em 03 de outubro de 2001".
A SEP, analisando o requerimento, terminou por entender (fls. 10) que era o caso de aplicação dos artigos 3º, caput, parágrafo único e incisos III, VII e VIII, e 4º, caput e parágrafo único, da Instrução CVM 299/99, que dispõem sobre divulgação de informações na alienação de controle acionário, e que estabelecem:
"Art. 3º - Sem prejuízo do disposto na Instrução CVM n.º 31, de 8 de fevereiro de 1984, a operação que resultar na alienação de controle acionário de companhia aberta deverá ser comunicada de imediato, pelo adquirente do controle, à CVM e às Bolsas de Valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação, assim como divulgada na imprensa, mediante imediata publicação providenciada pelo mesmo adquirente nos jornais utilizados habitualmente pela companhia.
Parágrafo Único - A comunicação e a divulgação de que se trata deverão contemplar, no mínimo, as seguintes informações:
III - Preço e demais características e condições relevantes do negócio.
VII - Declaração, positiva ou negativa, relativamente à intenção de promover o cancelamento do registro de companhia aberta da sociedade envolvida.
VIII - Outras informações relevantes referentes a planos futuros na condução dos negócios sociais, notadamente no que se refere a eventos societários específicos que se pretenda promover na companhia.
Art. 4º - No prazo de dez dias, contados da divulgação pública da operação referida no art. 3o, deverá ser encaminhada à CVM, pelo adquirente do controle, cópia da documentação relativa à alienação respectiva.
Parágrafo Único - A CVM poderá exigir outras informações e elementos que considere necessários, bem como determinar retificações e aditamentos às informações prestadas." (grifou-se)
Parágrafo Único - A comunicação e a divulgação de que se trata deverão contemplar, no mínimo, as seguintes informações:
III - Preço e demais características e condições relevantes do negócio.
VII - Declaração, positiva ou negativa, relativamente à intenção de promover o cancelamento do registro de companhia aberta da sociedade envolvida.
VIII - Outras informações relevantes referentes a planos futuros na condução dos negócios sociais, notadamente no que se refere a eventos societários específicos que se pretenda promover na companhia.
Art. 4º - No prazo de dez dias, contados da divulgação pública da operação referida no art. 3o, deverá ser encaminhada à CVM, pelo adquirente do controle, cópia da documentação relativa à alienação respectiva.
Parágrafo Único - A CVM poderá exigir outras informações e elementos que considere necessários, bem como determinar retificações e aditamentos às informações prestadas." (grifou-se)
Foi apresentado então o recurso ora em exame, no qual é salientado (fls. 15) que "as participações em ações ordinárias dos acionistas signatários do Acordo de Acionistas são as seguintes:
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Acionista
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Participação
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BNDESPAR
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12,5%
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LORENTZEN
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28%
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SAFRA
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28%
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VCP
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28%
|
Afirma a recorrente que não houve alienação de controle com a aquisição da participação no bloco de controle, dado que "o poder de controle é atributo e prerrogativa do grupo considerado coletivamente, e não de qualquer de seus participantes considerados isoladamente. O só fato do acionista precisar do grupo para integrar o controle é suficiente para demonstrar que sozinho ele não pode exercer esse poder". Ao final conclui que "não podendo ser a VCP, individualmente, caracterizada como acionista controladora da Aracruz, não há que se falar em alienação de controle relativamente à aquisição por ela efetuada" (fls. 17).
Entre os elementos trazidos pela recorrente para sustentar esse entendimento, destaca-se a transcrição (fls. 18) dos incisos II e III da Resolução CMN 401/76, que estabelecem:
"II - entende-se por alienação de controle da companhia aberta, ..., o negócio pelo qual o acionista controlador (art. 116) pessoa física ou jurídica, transfere o poder de controle da companhia mediante venda ou permuta do conjunto das ações de sua propriedade que lhe assegura, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da Assembléia Geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia.
III - se o controle da companhia é exercido por grupo de pessoas vinculadas por acordo de acionistas, nos termos do art. 118 da Lei nº 6.404/76, ou sob controle comum, entende-se por alienação de controle o negócio pelo qual todas as pessoas que formam o grupo controlador transferem para terceiro o poder de controle da companhia, mediante venda ou permuta do conjunto das ações de sua propriedade que lhes assegura, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da Assembléia Geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia" (grifou-se).
III - se o controle da companhia é exercido por grupo de pessoas vinculadas por acordo de acionistas, nos termos do art. 118 da Lei nº 6.404/76, ou sob controle comum, entende-se por alienação de controle o negócio pelo qual todas as pessoas que formam o grupo controlador transferem para terceiro o poder de controle da companhia, mediante venda ou permuta do conjunto das ações de sua propriedade que lhes assegura, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da Assembléia Geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia" (grifou-se).
Nada obstante, a SEP manteve a decisão recorrida afirmando que:
a. "Em momento algum o dispositivo (art. 116 da Lei 6.404) caracteriza como controlador somente aquele que é titular de direitos de sócio que lhe assegurem individualmente a maioria dos votos, como quer fazer crer a companhia" (fls. 22 - grifo no original);
b. "O controle acionário da Aracruz é partilhado entre os signatários do Acordo de Acionistas, como admite a própria recorrente. São, portanto, todos controladores. A esse respeito, a Lei das S/A, em seu art. 118, § 2º, é clara, não permitindo que, pelo fato de existir um grupo de controle, o acionista participante deste grupo se exima das suas responsabilidades como controlador:
'Acordo de Acionistas
Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede.
§ 1º As obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros, depois de averbados nos livros de registro e nos certificados das ações, se emitidos.
§ 2º Esses acordos não poderão ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito de voto (art.115) ou do poder de controle (artigos 116 e 117).' (fls. 23 - sublinhado pela SEP);
Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede.
§ 1º As obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros, depois de averbados nos livros de registro e nos certificados das ações, se emitidos.
§ 2º Esses acordos não poderão ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito de voto (art.115) ou do poder de controle (artigos 116 e 117).' (fls. 23 - sublinhado pela SEP);
c. "O citado artigo 254-A, § 1º, inserido recentemente na Lei 6.404/76, longe de ser indicativo do que pretende a recorrente, é uma evidência de que o legislador quis dirimir toda e qualquer dúvida que pudesse pairar sobre o assunto:
'Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle.
§ 1º Entende-se como alienação de controle a transferência, de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade'" (fls. 23/24 - sublinhado pela SEP).
§ 1º Entende-se como alienação de controle a transferência, de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade'" (fls. 23/24 - sublinhado pela SEP).
d. "Não há dúvida de que as ações adquiridas pela Votorantim integram o bloco de controle, sendo certo que o dispositivo (art. 254-A da Lei 6.404) não exige para a caracterização da alienação a transferência detodas, mas apenas de ações integrantes do bloco de controle. Assim, a operação, por meio da qual a companhia passou à condição de um dos acionistas controladores da Aracruz, deve sujeitar-se à regulamentação pertinente" (fls. 24 - grifado no original).
É o Relatório.
Voto
O art. 116 da Lei 6.404/76, cuja redação se mantém com o advento da Lei 10.303/2001, define acionista controlador da seguinte forma:
"Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:
a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e
b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia." (grifou-se)
a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e
b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia." (grifou-se)
Como se vê, a lei trata de três possibilidades de controle da sociedade: (i) o controle detido isoladamente por pessoa física ou jurídica, (ii) o detido por grupo de pessoas unidas por acordo de acionistas, e (iii) o exercido diretamente por um grupo de pessoas jurídicas, controladas por um controlador comum, que então controlará a sociedade indiretamente.
No caso dos autos se está claramente diante de uma hipótese de controle detido por um "grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto", composto por BNDESPAR, Grupo Lorentzen, Grupo Safra e agora pela VCP, em substituição ao Grupo Mondi.
No caso dos autos se está claramente diante de uma hipótese de controle detido por um "grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto", composto por BNDESPAR, Grupo Lorentzen, Grupo Safra e agora pela VCP, em substituição ao Grupo Mondi.
Ocorre que este caso não desafia as complexas questões que podem surgir quanto ao conceito de alienação de controle detido por grupo de acionistas unidos por acordo. Aqui não houve alienação de uma participação majoritária dentro do bloco de controle, como se viu do quadro transcrito no relatório, nem se está diante da aquisição de uma participação que, somada àquela já detida pelo adquirente, o eleve à condição de controlador único.
No caso destes autos houve simplesmente a transferência de uma participação que compõe o bloco de controle, mas certamente o Grupo Mondi não alienou nem a VCP adquiriu o controle da sociedade, pois nem o Grupo Mondi detinha isoladamente, nem a VCP adquiriu o poder de, isoladamente, exercer "a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia".
No caso destes autos houve simplesmente a transferência de uma participação que compõe o bloco de controle, mas certamente o Grupo Mondi não alienou nem a VCP adquiriu o controle da sociedade, pois nem o Grupo Mondi detinha isoladamente, nem a VCP adquiriu o poder de, isoladamente, exercer "a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia".
A SEP invoca o § 2° do art. 118 da Lei 6.404/76, para fundamentar seu entendimento de que a VCP deve ser considerada, por si só, controladora da Aracruz, esquecendo-se de que tal dispositivo trata da responsabilidade pelo exercício do poder de controle, a qual recai sobre todos aqueles que exercem esse poder, quer isolada ou conjuntamente.
Igualmente incompleta é a interpretação dada pela SEP ao novel parágrafo 1° do art. 254-A da Lei 6.404/76, introduzido pela Lei 10.303/01, ainda em período de vacatio. Tal regra, para ser compreendida, deve ser lida até o seu final, no qual se encontra — de modo um tanto circular, reconheça-se — a afirmação de que, para estar-se diante de aquisição de controle, é preciso que a "transferência, de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle" resulte na "na alienação de controle acionário da sociedade", isto é, na transmissão do poder de exercer "a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia" (art. 116, inciso I).
Assim, em primeiro lugar, voto pelo provimento do recurso, dado que não eram de aplicar-se à operação em exame as regras da Instrução CVM 299/99 sobre informação em alienação de controle.
Anoto, ainda, que optando por dedicar-se ao tema da alienação de controle, a SEP deixou de examinar o pedido da recorrente "de dispensa da divulgação, pela imprensa, das informações exigidas pela Instrução CVM 69/87", "tendo em vista a publicação de Fato Relevante em 03 de outubro de 2001" (fls. 06).
Esse desvio foi, a meu ver, prejudicial, pois tal pedido não estava a merecer acolhimento, já que a notícia de Fato Relevante inicial informava que a "efetiva aquisição e transferência das referidas ações deverá ocorrer no próximo dia 1º de novembro de 2001, sendo que nesta data será formalizada a adesão da referida subsidiária da VCP ao Acordo de Acionistas da Aracruz".
Assim, era fundamental que tivesse sido divulgada a informação sobre a definitiva efetivação do negócio, e a celebração do acordo de acionistas pela VCP — em adesão ao acordo existente —, divulgação que poderia ter sido feita pela VCP ou pela própria Aracruz Celulose, em atenção ao disposto na letra a do parágrafo único do artigo 1º e no e artigo 2º, caput, da Instrução CVM 31/84.
Contudo, como tal determinação foi substituída por outra, de aplicação da Instrução CVM 299/99, passaram-se muitos meses do ocorrido, o que faz não recomendável, a meu sentir, a publicação de aviso de Fato Relevante a esta altura, sob pena de confundir-se o mercado.
Sugiro, assim, que a SEP aguarde a apresentação do IAN da Aracruz Celulose, no qual deverá constar a nova composição do grupo de controle, oficiando àquela companhia para que, na forma do inciso IV do art. 17 da Instrução CVM 202/93, encaminhe à CVM cópia do instrumento através do qual, aderindo ao acordo de acionistas, a VCP passou a integrar o grupo de controle.
É o meu voto.
Rio de Janeiro, 19 de fevereiro de 2002
Marcelo F. Trindade
Diretor Relator"
Marcelo F. Trindade
Diretor Relator"
RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP DE DETERMINAR A ALTERAÇÃO DE ESTATUTO SOCIAL – COMPANHIA SIDERÚRGICA BELGO MINEIRA – PROC. RJ2001/3270
Reg. nº 3202/01Relator: DWB (PEDIDO DE VISTA DO DMT)
Os Diretores Wladimir Castelo Branco Castro e Marcelo Trindade apresentaram seus votos, abaixo transcritos, tendo o Presidente pedido vista do processo.
"PROCESSO CVM n° 2001/3270
REGISTRO COLEGIADO n° 3202/2001
INTERESSADA: COMPANHIA SIDERÚRGICA BELGO MINEIRA S/A
ASSUNTO: Recurso Contra Decisão da SEP
DIRETOR RELATOR : WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO
REGISTRO COLEGIADO n° 3202/2001
INTERESSADA: COMPANHIA SIDERÚRGICA BELGO MINEIRA S/A
ASSUNTO: Recurso Contra Decisão da SEP
DIRETOR RELATOR : WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO
VOTO
Senhores Membros do Colegiado:
Trata-se, no presente, de Recurso da Companhia Siderúrgica Belgo Mineira contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas- SEP que determinou a alteração na alínea "b" do artigo 38 do seu Estatuto Social, por entender que o mesmo está em desacordo com o artigo 194 da Lei n° 6404/76.
De acordo com o FAX/CVM/GEA-3/N° 67/2001, a parcela destinada à constituição de reservas estatutárias deve ser constituída com base em porcentagem fixa, e não variável, do lucro líquido do exercício.
Assim, o dispositivo que trata da distribuição do resultado apurado em cada exercício social e estabelece que do lucro líquido destinar-se-ão de 5% (cinco por cento) a 75% (setenta e cinco por cento) para a constituição de Reserva Especial, destinada a financiar a expansão das atividades da companhia, diretamente ou através de sociedades controladas ou coligadas, cessando a dedução quando esta reserva atingir 80% (oitenta por cento) do capital social subscrito, deve ser modificado, por ocasião da próxima assembléia geral da sociedade.
Inconformada, a empresa recorre da decisão da SEP a este Colegiado, alegando, em sua peça recursal, basicamente, que:
- a redação da alínea "b" do art. 38 do estatuto Social foi aprovada por AGO e AGE realizadas em 07/04/99, por deliberação tomada por unanimidade de votos, com a abstenção de apenas um acionista, e desde então a Requerente jamais recebeu qualquer oposição, indagação ou manifestação contrária, seja dessa CVM, seja de quem quer que fosse;
- o entendimento central da decisão seria o de que a parcela destinada à formação da reserva estatutária deve ser constituída com base em porcentagem fixa, e não variável do exercício, sem contudo indicar o dispositivo legal que impõe esse suposto requisito de porcentagem fixa;
- a exigência desta Autarquia não encontraria suporte na Lei 6.404/76, que consagra a Assembléia Geral como órgão máximo das sociedades anônimas, inclusive e especialmente quanto à apuração do lucro e sua destinação.
- o item I do artigo 194 da Lei 6404/76 exige que a finalidade da reserva seja indicada de "modo preciso e completo", enquanto o inciso II do art. 194 não teria adotado o mesmo standard de exigência do inciso I, mencionando apenas a necessidade de critérios, divergindo, por exemplo, do art. 202, que expressamente exige precisão e minúcia na fixação dos dividendos;
- há que se reconhecer que o inciso II do art. 194 da Lei não impõe qualquer parâmetro quanto a ser um porcentual fixo, variável ou progressivo;
- no que diz respeito à legalidade das cláusulas dos estatutos das companhias em geral, a competência pertence ao Registro do Comércio;
- nesse sentido, a CVM está invadindo a competência própria do Registro de Comércio, consistente na verificação da legalidade das cláusulas do estatuto das companhias em geral;
- a Recorrente apresenta a interpretação de diversos juristas sobre a matéria, dentre eles Trajano de Miranda Valverde, Fran Martins, Wilson de Souza Campos Batalha e cita José Edvaldo Borba e Modesto Carvalhosa que ao analisar a competência do Registro de Comércio para cancelar o arquivamento da companhia entende que qualquer medida nesse sentido somente poderá ter eficácia se originada de sentença judicial.
- finalizando, a Recorrente entende que não há qualquer reparo a ser feito em seu estatuto, que, adotando a regra de destinar a reserva estatutária percentual entre 5% e 75% do lucro líquido, permite uma adequação da formação da reserva à lucratividade e interesses de investimento da Recorrente.
A GEA-3 manifestou-se às fls. 34/36, no sentido da existência da irregularidade apontada, donde dever ser mantida a ordem de modificação estatutária.
Na oportunidade, é ressaltado o fato de que, não obstante a Recorrente haver afirmado que a reserva estatutária em foco já existia em seu estatuto, a afirmação não corresponderia à realidade, posto que, em verdade, fora introduzida apenas na AGE de 07.04.99.
A SEP manifestou-se através do MEMO/CVM/SEP/31/2001, de fls. 38, concordando com a análise da GEA-3 e informando ainda a sobre a existência de diversos Pareceres emanados da PJU que dariam respaldo à interpretação de estar incorreta a alteração introduzida no estatuto social da companhia.
Às fls. 39/40, a Procuradoria Jurídica apresenta o seu entendimento sobre a matéria.
O ilustre Procurador é de opinião que a lei não atribui competência expressa a esta Comissão para exigir das companhias abertas alterações estatutárias, exceto no momento da concessão do registro de companhia aberta, constituída por subscrição pública, e quando do aumento de capital, conforme autorizam o § 2° e o § 6° do art. 170. ambos da Lei n° 6404/76.
O ilustre Procurador é de opinião que a lei não atribui competência expressa a esta Comissão para exigir das companhias abertas alterações estatutárias, exceto no momento da concessão do registro de companhia aberta, constituída por subscrição pública, e quando do aumento de capital, conforme autorizam o § 2° e o § 6° do art. 170. ambos da Lei n° 6404/76.
O aludido dispositivo legal não permitiria interpretação extensiva, a ponto de se inferir que a modificação do estatuto possa ser exigida a qualquer tempo, mesmo que não se trate de requerimento de registro de companhia aberta.
Quanto ao mérito da determinação da SEP, o Procurador concorda com a mesma, ressaltando que a sua amplíssima dimensão, entre 5% a 75% do lucro líquido, índice flutuante a ser definido em Assembléia Geral, desvirtua por completo o caráter nitidamente restrito da mesma, deixando ao alvedrio do controlador a aprovação do percentual a ser aplicado em cada exercício, com nítidos reflexos nos dividendos a distribuir.
O Procurador entende que, no caso vertente, tendo sido promovida a alteração do estatuto, caberá a instauração de inquérito administrativo para apuração de eventual ilegalidade do ato, o que poderá ensejar a aplicação das penalidades respectivas.
A manifestação foi seguida pelo Subprocurador, que entendeu que, em casos como este a CVM deveria expressar seu entendimento ao administrado, alertando-o quanto à possibilidade de Instauração de inquérito Administrativo.
O Procurador Chefe ratificou os entendimentos anteriormente expostos.
Efetivamente, ao examinar o processo, verifico que, não obstante a alegação, por parte da Recorrente, de que a reserva estatutária atacada sempre teria existido, o fato não procede. A imprecisão quanto à reserva tão somente veio a ser introduzida, por ocasião da AGE de 7 de abril de 1999, quando ela passou a ser da ordem de 5% a 75% do lucro líquido.
Anteriormente a tal data, a reserva especial era fixada em 5%, o que é inteiramente diverso.
Quanto ao fato de o art. 194 da lei 6.404/76 não mencionar, do mesmo modo que o art. 202, que haja precisão e minúcia na fixação da reserva, cumpre-me repudiar tal argumento, eis que a lei não emprega palavras supérfluas ou desnecessárias. Uma vez que se exige terminantemente que o dividendo tenha a sua fixação precisa e minuciosa, é óbvio que não é possível que se altere a base sobre a qual o dividendo é calculado.
Admitir-se uma tal aberração teria o condão de fazer tabula rasa da letra legal, posto que a contornaria, prejudicando-a radicalmente em sua finalidade. Isto, porque aconteceria exatamente aquilo que o art. 202 quis evitar, que é que os acionistas ficassem à mercê do controlador.
Por conseqüência, cumpre-me apontar o acerto da SEP e da PJU, quanto ao fato de que o elastério conferido à reserva especial, a ser retirada do lucro líquido, lançou na imprecisão o cálculo dos dividendos, prejudicando-o seriamente, e em grande afronta ao art. 202 da lei 6.404/76.
Relativamente à competência desta Autarquia, para ordenar modificações nos estatutos das companhias, assiste razão à PJU, quando frisa que tal somente seria possível, em caso de concessão de registro e de aumento de capital. No entanto, é ressalvada pela mesma área a pertinência do inquérito administrativo. Esta é a orientação que a CVM tem adotado ao longo dos últimos anos, existindo diversos pareceres na PJU a respeito da matéria.
Também é relevante destacar que o destino da reserva em questão identifica-se exatamente com a situação em que a lei autoriza a retenção de lucros, cuja constituição, porém, condiciona-se a existência de orçamento de capital.
Por esse motivo, a constituição da referida reserva especial revela-se igualmente inconsistente.
Por esse motivo, a constituição da referida reserva especial revela-se igualmente inconsistente.
Em face do exposto, em que pese o acerto da SEP, quanto ao fato de a Companhia Belgo Mineira haver introduzido uma reserva especial em desconformidade à lei, à CVM tão somente restará a hipótese de abertura de inquérito administrativo, uma vez que não dispõe de legitimidade para ordenar modificações estatutárias, exceto no momento da concessão do registro de companhia aberta, constituída por subscrição pública, e quando do aumento de capital, conforme autorizam o § 2° e o § 6° do art. 170. ambos da Lei n° 6404/76.
É o meu VOTO.
Rio de Janeiro, 4 de dezembro de 2001
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO
DIRETOR RELATOR"
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO
DIRETOR RELATOR"
"PROCESSO CVM 2001/3270 - Registro EXE/CGP nº 3202/2001
RECURSO DE DECISÃO DA SEP
Recorrente: Companhia Siderúrgica Belgo Mineira
Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro
Pedido de vista do Diretor Marcelo F. Trindade
RECURSO DE DECISÃO DA SEP
Recorrente: Companhia Siderúrgica Belgo Mineira
Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro
Pedido de vista do Diretor Marcelo F. Trindade
Trata-se de recurso de decisão da SEP que determinou à Companhia Siderúrgica Belgo Mineira (a seguir referida apenas como "Belgo Mineira") a "alteração da incorreção apontada no estatuto, por ocasião da próxima assembléia geral da sociedade" (cf. fls. 01).
Tal incorreção residiria na alínea "b" do inciso III do art. 38 do Estatuto, com a redação conferida pela AGE de 07/04/1999, e que tem o seguinte teor:
"III. Do lucro líquido do exercício destinar-se-ão:
a) ...omissis...
b) de 5% (cinco por cento) a 75% (setenta e cinco por cento) para a constituição de Reserva Especial, destinada a financiar a expansão das atividades da Companhia, diretamente ou através de sociedades controladas ou coligadas, cessando a dedução quando esta reserva atingir a 80% (oitenta por cento) do capital social subscrito.
c) ...omissis..." (cf. fls. 13).
a) ...omissis...
b) de 5% (cinco por cento) a 75% (setenta e cinco por cento) para a constituição de Reserva Especial, destinada a financiar a expansão das atividades da Companhia, diretamente ou através de sociedades controladas ou coligadas, cessando a dedução quando esta reserva atingir a 80% (oitenta por cento) do capital social subscrito.
c) ...omissis..." (cf. fls. 13).
A ata daquela assembléia geral de 07 de abril de 1999 foi enviada à CVM na mesma data, por fax (cf. fls. 03). Após praticamente dois anos, a SEP determinou, em 12 de março de 2001 (fls. 01), a "alteração da incorreção".
Tal procedimento foi adotado porque a SEP incluiu em suas rotinas, àquele tempo, a revisão de estatutos de companhias abertas, e este é o fato que em primeiro lugar sinto-me obrigado a comentar. Seja em razão da estabilidade das relações jurídicas — valor especialmente tutelado nas relações comerciais, dada a sua agilidade —, seja em razão das notórias dificuldades de pessoal enfrentadas por esta autarquia, parece-me que a deliberação de rever os estatutos de companhias abertas preventivamente, embora visando certamente a objetivos louváveis, deveria ser precedida de estudo comparando os custos e benefícios de tal política, a ser submetido ao Colegiado, para aprovação da prática.
O caso dos autos é mais emblemático da duvidosa utilidade de um tal procedimento, porque dois anos é o prazo prescricional fixado pelo art. 286 da Lei 6.604/76, após o qual nenhum acionista pode demandar a anulação de deliberação assemblear. Foi esse o prazo que a Lei das S.A. fixou para que não fosse mais possível extirpar do mundo nem mesmo deliberações "violadoras da lei ou do estatuto, ou eivadas de erro, fraude ou simulação".
Daí ser duvidosa a serventia de qualquer ato desta autarquia — por mais bem intencionado que seja — adotado quando já passados praticamente aqueles dois anosda alteração de uma regra estatutária aprovada por todos os acionistas presentes a uma assembléia geral.
Acrescente-se, indo adiante, que no caso específico não se encontrou, na referida cláusula estatutária, nenhuma falha gravíssima, daquelas que (admitindo-se sua existência) autorizariam afirmar a imprescritibilidade da ação. Na verdade a SEP aceitou que, em lugar "de 5% a 75%", a regra estatutária estabeleça qualquer percentual fixo (e por isto mesmo aceitou a redação anterior da cláusula, que fixava em 5% a reserva especial – cf. fls. 35).
Diante disto, parece-me que a CVM, para exigir tal modificação do Estatuto, somente poderia agir se exercesse um dever legal de revisão de cláusulas estatutárias das companhias abertas em toda a sua minúcia, ou uma deliberação do Colegiado nesse sentido.
O recurso argumenta, com parcial razão, que a CVM não detém poder legal para rever cláusulas estatutárias, senão na constituição da companhia por subscrição pública (art. 82, § 1°, da Lei 6.404/76). Digo parcial razão porque, como anota a PJU, em seu parecer de fls. 39/40, também no aumento de capital por subscrição pública se aplicam as regras do § 1° do art. 82 da Lei das S.A., a teor do que dispõe o art. 170, § 6°, da mesma Lei.
Mas a Belgo Mineira não estava em processo de aumento de capital por subscrição pública, o que me leva a concluir que a exigência formulada pela SEP o foi sem amparo legal.
Quanto a essa alegação de falta de amparo para sua determinação, a área técnica argumentou com a possibilidade de posterior abertura de inquérito (cf. fls. 36 e 37). Contudo, se é verdade que em caso de ilegalidade de procedimentos pode ser aberto inquérito administrativo, é igualmente certo que tal abertura de inquérito depende de aprovação do Colegiado, sempre tomando-se em conta a existência de uma infração legal, e sua gravidade.
Além disto, a SEP afirmou que, àquele tempo, uma outra companhia teria alterado o seu estatuto, acolhendo as ponderações da área técnica (cf. fls. 38). Contudo, como no caso referido a companhia desistiu do recurso que interpusera da decisão da área técnica, não houve qualquer manifestação do Colegiado sobre o tema, que possa (ou deva) ser invocada como precedente.
Assim, em primeiro lugar, voto pelo provimento do recurso porque entendo que a ordem da SEP foi além dos poderes legais da CVM.
No mérito — se pudesse ser alcançado — meu entendimento é o de que a decisão recorrida parte de falsas premissas, e por isto chega a conclusões que, a meu juízo, são equivocadas.
Em primeiro lugar, se há alguma diferença em fixar a reserva estatutária em percentual fixo, ao invés de móvel, tal diferença me parece ser a de que, sendo fixo percentual, o acionista controlador teria que alterar o Estatuto para poder destinar à reserva uma parcela superior dos lucros, enquanto, sendo móvel, a administração terá que justificar aos acionistas reunidos em assembléia as razões justificativas da destinação deste ou daquele percentual dos lucros à reserva.
Em outras palavras: entendo que a cláusula móvel impõe maiores deveres e responsabilidades aos administradores e acionistas controladores, e portanto maior benefício à informação dos demais acionistas, e do mercado em geral.
A reserva em percentual fixo, como exigida pela SEP neste caso, em nada favorece o acionista minoritário, parecendo-me equivocado imaginar-se que a fixidez de tal reserva traga mais clareza ao Estatuto — pois o acionista majoritário pode alterá-lo, quando quiser.
Em segundo lugar, parece-me que a Lei cercou a constituição de reservas estatutárias de todas as salvaguardas necessárias à defesa da minoria. Fê-lo, de início, ao determinar peremptoriamente, no art. 198, que a destinação de recursos a tais reservas não pode ser feita "em cada exercício, em prejuízo da distribuição do dividendo obrigatório". E, além disto, estabeleceu um limite máximo às reservas de lucros, no art. 199, afirmando que o somatório de tais reservas não pode ultrapassar o capital social.
A reserva de que tratam estes autos obedece a ambos os limites, pois é de no máximo 75% (enquanto o dividendo obrigatório é de 25%, conforme o art. 5º, § 2º, do Estatuto) e não ultrapassará 80% do capital. Tal reserva, portanto, atende aos padrões legais, segundo meu entendimento.
Tudo mais me parece, com o devido respeito, um excesso (ainda que bem intencionado excesso) de pretensão regulatória. A CVM não deve, a meu sentir, pretender capaz de proteger a tudo e a todos, antevendo o que é melhor para o acionista minoritário, supostamente tutelado e incapaz.
Em verdade, se a CVM puder responder prontamente a todas as reclamações ou manifestar-se sobre ilegalidades evidentes, atenderá primorosamente aos seus desígnios, relegando a um merecido segundo plano questões extremamente disputadas e claramente secundárias.
Por isto, se ao mérito chegasse, também nele daria provimento ao recurso, por entender que a fixação de um percentual variável para uma reserva estatutária, deixando-se o estabelecimento do percentual, ano a ano, para a assembléia geral, não só obedece ao art. 194 da Lei 6.606/76, como obriga a administração, anualmente, a pronunciar-se sobre o cabimento e a necessidade da reserva, difundindo informação e gerando responsabilidade — possivelmente os valores mais caros a um mercado de capitais hígido e desenvolvido.
É o meu voto.
Rio de Janeiro, 19 de fevereiro de 2002
Marcelo F. Trindade
Diretor Relator"
Marcelo F. Trindade
Diretor Relator"