PROCESSO DE REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA EMPREENDIDA PELA SERRANA S.A. – INCORPORAÇÃO DAS AÇÕES DA BUNGE FERTILIZANTES E DA BUNGE ALIMENTOS

Decisão do colegiado de 15/01/2002

Participantes

JOSÉ LUIZ OSORIO DE ALMEIDA FILHO - PRESIDENTE
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR
MARCELO FERNANDEZ TRINDADE - DIRETOR
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR

PROCESSO DE REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA EMPREENDIDA PELA SERRANA S.A. – INCORPORAÇÃO DAS AÇÕES DA BUNGE FERTILIZANTES E DA BUNGE ALIMENTOS – PROC. RJ2001/11663

Reg. nº 3520/02
Relator: DLA

O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"Processo Administrativo CVM nº RJ2001/11663
Reg.Col. nº 3520/2002
Assunto: Recurso contra decisão da SEP que determina a realização de Oferta Pública de Fechamento de Capital
Interessados: Serrana S/A, Bunge Alimentos S/A e Bunge Fertilizantes S/A
Relator: Luiz Antonio de Sampaio Campos
RELATÓRIO

1. Em 21 de novembro de 2001, a Serrana S/A, Bunge Alimentos S/A e Bunge Fertilizantes – todas companhias abertas – divulgaram fato relevante informando ao mercado em geral que seus Conselhos de Administração teriam deliberado realizar operação de reestruturação societária, com o objetivo "de simplificar a organização societária (...), sob uma única empresa de capital aberto com ações negociadas em bolsa, consolidando assim suas operações no Brasil, o que possibilitará obter maior porte e escala e melhor acesso aos mercados financeiro e de capitais" (fls. 01/02)

2. De acordo com o citado fato relevante, a operação aprovada pelos Conselhos de Administração, e, na ocasião, ainda pendente de deliberação pelas Assembléias Gerais de Acionistas das companhias, consistia na incorporação das ações da Bunge Fertilizantes e da Bunge Alimentos pela Serrana, esta remanescendo como companhia aberta e, posteriormente, vindo a se denominar "Bunge Brasil S.A.".

3. Ao analisar os documentos apresentados pelas companhias, a Superintendência de Relações com Empresas encaminhou à Serrana S/A o fax de fls. 26, no qual, reportando-se à decisão do Colegiado desta Autarquia proferida na reunião extraordinária realizada em 23/01/2001, entende que as operações propostas pelas companhias "caracteriza-se, na sua essência, como um fechamento de capital da Bunge Fertilizante S/A e da Bunge Alimentos S/A", impondo aos controladores de Bunge Fertilizantes e de Bunge Alimentos realizar Oferta Pública de fechamento de capital, preliminarmente àquelas operações.

4. Inconformadas com a decisão da SEP, as companhias apresentaram recurso (fls. 36/55) a este Colegiado, com os seguintes argumentos, em resumo:

I. Inexistência de imposição legal para a realização de oferta pública em operações como a ora em análise:

i. a Lei societária não teria imposto, como condição para a implementação de incorporação de ações, a prévia realização de oferta pública para cancelamento de registro de companhia aberta;

ii. as últimas alterações na Lei nº 6.404/76 não teriam criado qualquer exigência para a realização de oferta pública para cancelamento de registro de companhia aberta em operações de incorporação de ações, confirmando que tais operações não estariam condicionadas à prévia oferta pública;

iii. a Lei das S.A. não conferiria à CVM poderes para regulamentar e estabelecer condições adicionais à realização de incorporação de ações, uma vez que, na qualidade de autoridade administrativa, estaria submetida ao princípio da legalidade;

iv. o próprio Colegiado da CVM, em decisão recente, teria reconhecido que a interpretação dada a uma norma regulamentar expedida pela CVM não poderia se sobrepor à lei;

v. a afirmação de que a operação de incorporação de ações submeter-se-ia às regras da Instrução CVM nº 299/95, em razão de tal operação caracterizar-se, em sua essência, como um fechamento de capital, não encontraria sustentação legal;

vi. seguindo-se o entendimento manifestado pela SEP, a realização de oferta pública deveria ser exigida também de todas as operações de incorporação de sociedades, e até da dissolução de companhia aberta, uma vez que implicariam, igualmente "em sua essência", no cancelamento de registro da sociedade incorporada ou dissolvida; o que a Lei das S.A. não exigiria;

vii. a Lei das S.A. expressamente disporia sobre outras operações societárias que resultariam no cancelamento do registro de companhia aberta, mas não as sujeitariam à realização de oferta pública;

II. Observância de procedimentos previstos em lei para a manifestação e obtenção de informações pelos minoritários:

i. a possibilidade do exercício do direito de retirada para os acionistas que não concordem com a operação constituiria a forma de o minoritário se expressar;

ii. na operação em tela, diferentemente da operação mencionada pela SEP, todos os acionistas minoritários das companhias envolvidas poderiam exercer o direito de retirada e a realização da avaliação das sociedades envolvidas com base no critério indicado no artigo 264 da Lei das S.A. conferiria ao minoritário elementos para decidir sobre a conveniência de aceitar ou não a relação de troca estabelecida pelo controlador;

iii. as companhias teriam considerado aplicável ao presente caso as normas contidas na Lei nº 10.303/01, que altera dispositivos da Lei nº 6.404/76, mesmo antes da sua entrada em vigor;

III. Os acionistas das companhias incorporadas não receberão ações de emissão de companhia fechada:

i. a conversão de ações da Bunge Alimentos e da Bunge Fertilizantes em subsidiárias integrais não acarretaria em que os seus acionistas se transformassem em acionistas de companhias fechadas, mas sim de companhia aberta com ações negociadas em bolsa de valores;

ii. a operação não acarretaria perda de possibilidade de negociação das ações atualmente detidas pelos acionistas das sociedades incorporadas, mas a sua substituição por outras ações, também negociadas em bolsa de valores.

5. Concluem, assim, as companhias que a operação proposta não está sujeita às regras estabelecidas na Instrução CVM nº 229/95, motivo pelo qual a decisão recorrida deveria ser reformada.

6. Mesmo anteriormente à interposição do presente recurso, as companhias requereram a concessão de efeito suspensivo relativamente à decisão de fls. 26, concedido cf. fls 33. Vale frisar que as companhias fizeram publicar outro fato relevante, datado de 19/12/2001 (fls. 34/35), informando ao mercado, dentre outras, que a operação encontra-se pendente de análise desta Autarquia, especificamente no tocante à suposta necessidade de realização de oferta pública de fechamento de capital (fls. 34/35).

VOTO

7. Ao parecer, assiste razão aos recorrentes, pelos fundamentos que resumidamente passo a expor.

8. E a razão assiste, a meu ver, inclusive em virtude de que fatos novos, até mesmo de ordem legal, sobrevieram à decisão proferida pelo Colegiado no Processo Administrativo nº RJ2000/6117, apreciado em reunião extraordinária de 23 de janeiro de 2001.

9. Nesse sentido, entendo desnecessária a discussão da legalidade ou não da decisão proferida no Processo Administrativo nº RJ2000/6117, porque a operação ora questionada vem em novo momento, em condições diferentes e sob um novo cenário legislativo, no que toca às operações de reorganização de sociedades anônimas com partes relacionadas. Esta discussão, como se verá mais adiante, tornou-se estéril e sem qualquer conteúdo prático, não obstante o eventual interesse acadêmico que dela surgiu.

10. Recordo, aqui, que a operação objeto do Processo Administrativo nº RJ2000/6117 envolvia a incorporação de ações de duas companhias abertas, ao amparo do artigo 252 da Lei nº 6.404/76. Naquela operação, as companhias envolvidas não reconheciam a aplicação do artigo 264 da Lei nº 6.404/76, que trazia requisitos adicionais às operações de reorganização societária que envolvessem controlador e controlada. Havia, de fato, na ocasião, discussão doutrinária sobre a aplicação ou não do mencionado artigo 264 para as operações de incorporação de ações nos termos do artigo 252.

11. Hoje, todavia, tal dúvida não remanesce. É que, com o advento da Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001, que introduziu alterações na Lei nº 6.404/76, as operações de incorporação de ações que envolvam sociedades controladora e controlada estão expressamente inseridas no artigo 264 da Lei nº 2.6404/76.

12. Veja-se o teor do artigo 264 da Lei nº 6.404/76, após a promulgação da Lei nº 10.303/01:

"Art. 264. Na incorporação, pela controladora, de companhia controlada, a justificação, apresentada à assembléia-geral da controlada, deverá conter, além das informações previstas nos arts. 224 e 225, o cálculo das relações de substituição das ações dos acionistas não controladores da controlada com base no valor do patrimônio líquido das ações da controladora e da controlada, avaliados os dois patrimônios segundo os mesmos critérios e na mesma data, a preços de mercado, ou com base em outro critério aceito pela Comissão de Valores Mobiliários, no caso de companhias abertas.
§ 1º A avaliação dos dois patrimônios será feita por 3 (três) peritos ou empresa especializada e, no caso de companhias abertas, por empresa especializada.
§ 2º Para efeito da comparação referida neste artigo, as ações do capital da controlada de propriedade da controladora serão avaliadas, no patrimônio desta, em conformidade com o disposto no caput.
§ 3º Se as relações de substituição das ações dos acionistas não controladores, previstas no protocolo da incorporação, forem menos vantajosas que as resultantes da comparação prevista neste artigo, os acionistas dissidentes da deliberação da assembléia-geral da controlada que aprovar a operação, poderão optar, no prazo previsto no art. 230, entre o valor de reembolso fixado nos termos do art. 45 e o valor apurado em conformidade com o disposto no caput, observado o disposto no art. 137, inciso II.
§ 4º Aplicam-se as normas previstas neste artigo à incorporação de controladora por sua controlada, à fusão de companhia controladora com a controlada, à incorporação de ações de companhia controlada ou controladora, à incorporação, fusão e incorporação de ações de sociedades sob controle comum.
§ 5º O disposto neste artigo não se aplica no caso de as ações do capital da controlada terem sido adquiridas no pregão da Bolsa de Valores ou mediante oferta pública nos termos dos artigos 257 a 263." (grifou-se)

13. Quer isto dizer que o legislador, após inclusive ter sido proferida a decisão no Processo Administrativo nº RJ2000/6117 e dela tendo conhecimento, inseriu novos dispositivos ao artigo 264 da Lei nº 6.404/76, indicando o caminho que entendia conveniente para a proteção de todos os interesses envolvidos nas operações ali tratadas, notadamente dos minoritários, do controlador e das próprias companhias em si.

14. Afastadas as dúvidas que anteriormente existiam, passa agora a se aplicar às inteiras o artigo 264 da Lei nº 6.404/76, com as alterações da Lei nº 10.303/2001, às operações de incorporação de ações com sociedade controlada.

15. Recorde-se aqui, então, a razão de ser do artigo 264, na forma da exposição de motivos do anteprojeto que se converteu na Lei nº 6.404/76, da lavra dos insignes juristas Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira:

"A incorporação de companhia controlada requer normas especiais para a proteção de acionistas minoritários, por isso que não existem, na hipótese, duas maiorias acionárias distintas, que deliberem separadamente sobre a operação, defendendo os interesses de cada companhia".
A solução adotada pelo Projeto pode ser assim resumida:
a) a justificação da operação apresentada à assembléia geral da companhia controlada deve comparar o patrimônio das duas companhias com base no valor do patrimônio líquido, a preços de mercado (...);
b) se as bases da incorporação aprovadas pela maioria da controladora forem menos vantajosas (para os acionistas minoritários da controlada) do que a comparação referida na letra anterior, os acionistas dissidentes terão direito de retirada, podendo optar pelo valor de reembolso das suas ações pela cotação de mercado (no caso de companhia aberta), ou pelo valor de patrimônio líquido contábil a preços de mercado (na companhia fechada) (art. 263, § 3.º)".

16. Portanto, não há mais lacuna a ser regulada pela CVM, ou sobre a qual deva ela se manifestar, no que toca à operação de incorporação de ações e a proteção dos acionistas minoritários nesta operação, desde que cumpridos os demais requisitos legais e inexistente o abuso do acionista controlador.

17. Não haveria razão para que a CVM desse um tratamento diferente do que o previsto em lei. Mais ainda, não haveria razão qualquer para que a CVM tratasse a operação de incorporação de ações de sociedade controlada diferentemente da operação de incorporação "clássica", por assim dizer – com extinção de sociedades –, pois ambas estariam sujeitas expressamente aos ditames do artigo 264 da Lei nº 6.404/76.

18. Nessa linha, a CVM jamais exigiu – e a meu ver nem existiriam razões técnicas para isso – a prévia realização de oferta pública em operações de incorporação "clássica" de sociedade controlada, inobstante o sem número de operações desta espécie que já ocorreram.

19. A eqüidade, o tratamento eqüitativo, foi justamente o que justificou o emprego específico do artigo 264 às operações de reorganização societária envolvendo sociedades controladas, conforme se depreende da lição do Prof. Alfredo Lamy Filho:

"Essa informação – imposta para evidenciar a equidade no cálculo da incorporação votada pelo controlador dos dois lados da operação – seria também, (no caso de companhia fechada) uma alternativa para o valor do reembolso dos acionista dissidentes. Revogado o direito de recesso na hipótese de incorporação (pela vigência da Lei nº 7.958, de 1989) subsiste a exigência para esclarecimento do critério adotado na fixação da relação de troca, e ciência dos acionistas- tanto da incorporadora como da incorporada – da inexistência de abuso de poder por parte do controlador (art. 115 da Lei)." (A Lei das S.A., vol. II, 2ª edição, pág. 328 – grifou-se.)

20. Certamente por esta razão, as recorrentes já submeteram ao novo regime do artigo 264 a reorganização societária que estavam a proceder, ainda que, a rigor, a nova redação do artigo 264 passe a vigir em março de 2002 apenas.

21. Diante disso, entendo que a CVM estaria exorbitando de seus poderes se exigisse a realização de ofertas públicas ou outros procedimentos adicionais que não fossem essencialmente informacionais, uma vez que a Lei nº 6.404/76, após a reforma da Lei 10.303/01, conferiu tratamento específico para o caso, não exigiu a realização prévia de oferta pública e tampouco delegou poderes à CVM para que o fizesse nessas situações.

22. É que o poder regulamentar, como se sabe, está sujeito a limitações, conforme se vê da lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

"Logo, a Administração não poderá proibir ou impor algo a quem quer que seja. Vale dizer, não lhe é possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria ou seja lá que ato que for para coarctar a liberdade dos administrados, salvo se, em lei, já existir delineada a contenção ou imposição que o ato administrativo venha a minudenciar" (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Malheiros, 1996, pág. 50).

23. Celso Ribeiro Bastos afirma que os regulamentos:

"(...) são insuscetíveis de criar obrigações novas, sendo apenas aptos a desenvolver as existentes na lei" (Celso Ribeiro Bastos. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro, Ed. Saraiva, 1983, pág. 337)

24. E Pontes de Miranda:

"Onde se estabelecem, alteram-se ou extinguem-se direitos, não há regulamento – há abuso de poder regulamentar, invasão de competência legislativa." (Pontes de Miranda. Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda 1/69". São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1969, tomo I, pág. 314)

25. Este entendimento é confirmado por Francisco Campos:

"Por maior a amplitude que se queira atribuir ao poder regulamentar da administração, esse poder não está apenas adstrito a operar intra legem e secundum legem, mas não poderá, em caso algum e sob qualquer pretexto, ainda que pareça adequado à realização da finalidade visada pela lei, editar preceitos que envolvam limitações aos direitos individuais. Este domínio é, de modo absoluto, reservado à legislação formal, ou aos preceitos jurídicos editados pelo Poder Legislativo." (Francisco Campos. "Lei e Regulamento. Direito Individuais" in Revista de Direito Público 80/373)

26. Não receio, ainda, afirmar que o procedimento do artigo 264 da Lei nº 6.505/76 é mais sistemático e oportuno à luz dos princípios que informam Lei nº 6.404/76. Com efeito, há uma diferença abissal entre o procedimento de adesão a uma oferta pública e a manifestação do acionista em uma assembléia. Não se pode, nem de longe, data venia, querer equiparar um ao outro.

27. A vontade da maioria, manifestada nas deliberações societárias, não pode ser superada pelo interesse individual do acionista minoritário, notadamente quando a deliberação atende à preservação do interesse da companhia. A esse respeito, Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira ensinam que:

"O funcionamento das sociedades por ações não prescinde do princípio majoritário: exigir-se o consenso unânime dos acionistas seria a imobilização da sociedade. Em verdade – observa D’ORTHÉ (1962, v. 1, p. 363) – toda organização coletiva baseada sobre uma comunidade de interesses recíprocos está obrigada à adoção do regime majoritário para a tomada de decisões.
(...)
Explica CARNELUTTI (1926, p.181/182): ‘o domínio da maioria é um instrumento jurídico indispensável para a vida das sociedades comerciais (...)’." ("A Lei das S.A.", Rio de Janeiro, Renovar, 1992, pág. 457)

28. Mas os votos dos acionistas devem sempre ser pautados pelo interesse social, a teor, inclusive, do que diz o artigo 115 da Lei nº 6.404/76, o que nos obriga a reconhecer que, entre o interesse extra-social de um sócio e o interesse da sociedade, deve sempre este último prevalecer, mesmo que imponha o sacrifício do outro interesse. De outra forma, surgiria a figura do abuso do direito de voto, que se aplica a todos os acionistas, controladores e minoritários.

29. Por isso, não é novidade para ninguém que a posição ou o interesse individual do acionista não deve e não pode sobrepor-se ao interesse social. O voto do acionista que sobrepõe o seu interesse ao interesse social padece de desvio, punível na forma da lei, ainda que a deliberação não prevaleça.

30. Veja-se a lição de Ascarelli:

"O voto é concedido ao sócio para a tutela de seu interesse como sócio; encontra a sua justificação e seu limite na comunhão de interesses; só no limite de seu interesse como sócio que os acionistas são (até com sacrifício de seu interesse extra-social frente ao interesse social) sujeitos à deliberação da maioria." (Túlio Ascarelli, "Studi in tema di societá", pág. 164)

31. E, na doutrina nacional, confira-se o que diz Comparato:

"Característica fundamental do negócio jurídico de sociedade é a convergência de todos os atos ou prestações para um fim comum, considerado de interesse social e, portanto, distinto do interesse individual dos sócios. É o que nossa Lei de Sociedades por Ações de 1976 denomina ‘interesse da companhia’ (arts. 115 e 117, par. 1º, c). O interesse social há de sempre prevalecer sobre o interesse individual, em caso de conflito." (Fábio Konder Comparato, Direito Empresarial. Saraiva, São Paulo. pág. 225)

Exigir-se, então, a realização de uma oferta pública como condição à realização de uma operação de incorporação, seja a clássica ou de ações, significa: (i) afastar o direito de voto do acionista controlador, o que claramente a Lei nº 6.404/76 não pretendeu, ao revés, entendeu ser conveniente, conforme se verifica do artigo 264, da exposição de motivos e da opinião do Prof. Lamy (ob.cit., pág. 327); (ii) atribuir aos acionistas minoritários, titulares de ações ordinárias ou preferenciais, o direito de vetar estas operações; (iii) afastar da discussão e destas manifestações a proteção do interesse social.

32. Os itens (i) e (ii) decorrem do fato de que, nos termos da vigente Instrução CVM nº 229, com as alterações que lhe foram impostas pela Instrução CVM nº 345, para fins da apuração do quorum das manifestações, consideram-se apenas as ações em circulação, excluindo-se as ações do acionista controlador e pessoas a ele relacionadas, e seguindo daí que caso os acionistas minoritários não aceitem a oferta estarão por via direta vetando a operação, bastando para isso a manifestação minoritária dos acionistas minoritários, isto é, bastando que mais de 1/3 das ações em circulação detidas pelos acionistas minoritários sejam contra.

33. Já o item (iii) é de enorme relevo do ponto de vista técnico e sistemático, e, no entanto, muitas vezes esquecido. De fato, a manifestação fora da assembléia, a princípio, não está sujeita às proteções legais e institucionais quanto a conflito de interesses, exercício abusivo do direito de voto, interesse social e etc..., pois, com a oferta pública, desloca-se a questão do centro de interesses da companhia, passando para uma esfera exclusivamente patrimonial dos acionistas, relativamente à compra e venda de ações.

34. Acresce a isso que se estará transferindo o ônus do recesso, que é da companhia, para o acionista controlador.

35. Vê-se, então, neste particular, que a exigência de uma oferta pública tem conseqüências totalmente diferentes, principalmente do ponto de vista jurídico, daquelas que teria uma eventual assembléia totalitária, onde não só as ações ordinárias votassem, mas também as preferenciais – e mesmo que se pretendesse, por absurdo, afastar o voto do acionista controlador.

36. Creio que, dessa forma, se for exigida a realização de prévia oferta pública a operações da espécie, corremos o risco de impedir reestruturações societárias saudáveis para o mercado, inclusive quando beneficie a companhia e haja apoio de parcela representativa dos acionistas minoritários.

37. O fato é que o exercício de uma faculdade legal, na forma do regime expresso em lei, não pode ensejar um tratamento mais gravoso que poderia até vir a impedir o exercício desta faculdade.

38. O legislador deu tratamento específico à operação e determinou que o remédio jurídico para os acionistas que dissentissem da deliberação seria o recesso, nos termos do artigo 45 da Lei nº 6.404/76, com as disposições adicionais do artigo 264, § 3º, ressalvado, por óbvio, alguma ilegalidade intrínseca da operação, o que não se examinou por ora. O recesso, no caso, aproveita a todos os acionistas, titulares de ações ordinárias ou preferenciais, de todas as 3 companhias. Essa foi a solução adotada pela lei.

39. Por todo acima exposto, é que voto no sentido de dar provimento ao recurso.

É o meu VOTO.
Rio de Janeiro, 15 de janeiro de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor-Relator"

Consulte a Ata da Reunião em que esta decisão foi proferida:
ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 03 DE 15.01.2002